CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IMPEDIMENTO 29927 GINO ALBERTO MONTOYA RAMIREZ PAGE 8 IMPEDIMENTO 29927 GINO ALBERTO MONTOYA RAMIREZ Proceso No 29927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.158 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil ocho (2008) VISTOS De conformidad con los artículos 56 y siguientes de la Ley 906 de 2004 se pronuncia la Sala en relación con el impedimento expresado por el doctor Juan Manuel Tello Sánchez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, Valle, para conocer de la acción de revisión presentada a través de apoderado por el sentenciado GINO ALBERTO MONTOYA RAMÍREZ.

ANTECEDENTES 1. Los hechos por los cuales el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, Valle, profirió sentencia de condena en contra de MONTOYA RAMÍREZ, fueron sintetizados en el fallo de instancia, así: “ Tuvieron ocurrencia el 12 de abril de 2006, según relato realizado por el menor L. A. C. a la Fiscalía, cuando se digirió en una motocicleta en compañía del acusado a la casa de este para traer un celular que le había vendido a su madre.

Lugar al que arribaron encontrándose solos en el inmueble en el que se dirigieron a la pieza en donde están los juguetes de la hija del acusado y allí procedió a mostrarle el pene pidiéndole que se lo “chupara” y ante la negativa de su víctima, lo tomó de la cintura, le bajó la pantaloneta y trató de introducirle el miembro viril, desistiendo de su empeño, lo que conllevó a que el joven le manifestara que la contaría a su mamá, por lo que se asustó y llamó a la casa de esta (sic) para indicarle que en cinco minutos estaría de vuelta, lo que efectivamente hizo para luego retirarse, momento en el que el ofendido le manifiesta a su progenitora lo sucedido y deciden poner el asunto en conocimiento de la policía, la que se dirige a la residencia del acriminado y le dan captura iniciándole la investigación.” 2.

Con base en los anteriores sucesos la Fiscalía General de la Nación acusó a GINO ALBERTO MONTOYA RAMIREZ por el delito de acto sexual con menor de catorce años tipificado en el artículo 209 del Código Penal. Así, agotado el juicio oral, contradictorio, público y concentrado el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Calí, con fundamento en la prueba recaudada dentro del mismo, profirió sentencia condenando a aquél a la pena de cuarenta y ocho meses de prisión como autor penalmente responsable del delito referido. 3.

Durante la audiencia preparatoria el juez a quo no admitió como prueba de la Fiscalía el dictamen pericial de psiquiatría forense efectuado al menor L. A. C., decisión que fue apelada por el delegado del ente acusador y confirmada por el Tribunal Superior de Cali, por la Sala que presidida por el Magistrado que ahora se declara impedido, en cuanto consideró: i) la Fiscalía no cumplió el deber de descubrir la prueba en tiempo oportuno, tal como lo manda el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. ii) El procedimiento vigente no permite anunciar que posteriormente, en un tiempo determinado se va a tener una prueba, cuando esta no se tiene. iii) La prueba es inocua porque cuando se trata de actos sexuales con menor de catorce años, no se admite prueba en contrario, ya que la ley no le reconoce a los menores de tal edad libertad y voluntad para acceder a los actos sexuales que se practiquen con ellos. iv) El examen de la personalidad practicado a un menor de catorce (14) años, con independencia de sus tendencias, no tiene ninguna relevancia para el resultado del proceso, sin que ello traduzca un resultado desfavorable a los intereses del acusado, o se haga alusión al convencimiento más allá de toda duda razonable. 4.

El defensor interpuso recurso de apelación contra la sentencia, pero no compareció ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali a sustentar el motivo de su inconformidad, por lo que la alzada fue declarada desierta y el fallo, en consecuencia, quedó ejecutoriado. 5. El sentenciado por intermedio de apoderada inició acción de revisión contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, Valle, cuyo conocimiento fue asignado a la Sala de Decisión Penal que integra el Magistrado Juan Manuel Tello Sánchez, quien ahora se declara impedido con fundamento en el artículo 56.6 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte en virtud de lo dispuesto en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, resolver acerca del impedimento manifestado por un magistrado de un tribunal superior de distrito judicial, por ser esta Corporación su superior jerárquico. En el caso bajo estudio, la causal de impedimento invocada por el Magistrado del Tribunal Superior de Cali, Valle, está contemplada en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, del siguiente modo: "6. que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

(Subrayas ajenas al texto). La Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido que dicha causal opera sólo cuando se trata de una verdadera participación del funcionario dentro de la actuación, entendida como: la intervención con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio. Lo anterior impone evaluar en el caso bajo examen si el por el conocimiento que tuvo el funcionario durante el desarrollo del proceso penal adelantado contra GINO ALBERTO MONTOYA RAMÍREZ comprometió su criterio o emitió concepto de los cuales se comprometa ahora su imparcialidad.

En tal sentido, se observa que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, Valle, presidida por el Magistrado Juan Manuel Tello Sánchez, conoció en segunda instancia de la apelación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación contra el auto por medio del cual el Juez Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, rechazó el testimonio del psiquiatra forense que examinó al menor ofendido, cuyo peritaje fue descubierto por la Fiscalía en la audiencia preparatoria del juicio oral, decisión que confirmó con base en las razones anotadas en el numeral “ 3 ” de los antecedentes de esta providencia. Igualmente, le correspondió a la misma Sala conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio, el cual finalmente declaró desierto, por las razones reseñadas más arriba.

Lo anterior, obliga a recordar que en el sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria contemplado en el Acto Legislativo No. 3 de 2002, por medio del cual se modificó el artículo 250 de la Constitución Política e implementado gradualmente a partir de la vigencia de la Ley 906 de 2004, la audiencia de juicio oral es el escenario donde se discute la culpabilidad o inocencia del acusado, pues en ella es donde con primacía se desarrollan los principios de concentración, contradicción e inmediación, pues en su desarrollo se esgrimen los argumentos orientados a confirmar o probar la teoría del caso, lo que conlleva una verdadera participación del juez de primer grado, o de segundo grado cuando conoce de la impugnación interpuesta contra la sentencia Sin embargo, la intervención del funcionario en parte del trámite, como ocurrió en este caso, apenas es un hecho delimitado por lo que en ese momento constituía el objeto de su participación, en la cual no hizo, porque no era el momento procesal para ello, ninguna apreciación en torno de la responsabilidad o inocencia del acusado, de modo que por sí misma no es motivo eficiente para fundamentar el impedimento contemplado en el artículo 56.6 de la Ley 906 de 2004, pues sería tanto como admitir que el juez ante quien la Fiscalía formula la acusación y desarrolla la audiencia preparatoria, queda con obstáculo legal adelantar el juicio oral y proferir el fallo que en derecho corresponde.

En tal sentido la jurisprudencia de esta Corporación es amplia en precisar que la declaración de impedimento es una excepción a la obligación de los encargados de administrar justicia, la cual obedece a causales taxativamente contempladas en el ordenamiento jurídico no admitiéndose en consecuencia interpretaciones laxas, que como en este caso, no revisten relevancia que comprometan la imparcialidad en el ejercicio de la función judicial.

De allí que se concluya que las actuación del doctor Juan Manuel Tello Sánchez en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, no significa una participación esencial en el trámite del proceso en la medida en que no quedó comprometido su criterio en relación con la culpabilidad o inocencia del ahora sentenciado, quien a través de apoderado pretende la revisión de la sentencia que actualmente se encuentra ejecutoriada y con efectos de cosa juzgada.

Conforme a lo dicho en precedencia como no se configuran los presupuestos exigidos por la causal invocada por el Magistrado para declararse impedido, se tiene por infundado el motivo alegado para separarse del conocimiento de la presente acción de revisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado en este asunto por el doctor Juan Manuel Tello Sánchez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Devuélvanse de inmediato las diligencias al Tribunal de origen. Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 19300, auto del 7 de mayo de 2002.

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