29925(27-02-07) — Corte Suprema

29925(27-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS - La citación y actuación del Ministerio Público debe cumplirse durante el trámite de las instancias del proceso, intervención potestativa según el artículo 11 de la Ley 712 de 2001 Tesis: «Corresponde a la Sala señalar en torno a la petición que hace la acusación para que se cite al Ministerio Público con el propósito de que intervenga y emita concepto en este recurso, que ella resulta improcedente, pues tal citación y actuación debe cumplirse durante el trámite de las instancias del proceso, intervención potestativa según se sigue del artículo 11 de la Ley 712 de de 2001, de allí que esa comparecencia no es propia de este recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «En cuanto al cargo, éste se encuentra formulado deficientemente, en tanto no se cita como infringida ninguna norma sustantiva de alcance nacional, de manera que no se integró la debida proposición jurídica. Impropiedad que conduce a la desestimación del mismo por cuanto los preceptos que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de disposiciones de la índole anotada que se estimen infringidos, lo cual no se subsana por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición obliga al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho controvertido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «También se advierte que la acusación dejó de referirse al dictamen pericial en el que se apoyó el sentenciador ad quem para concluir que las horas que se relacionan como trabajadas se cubrieron con los recargos legales pertinentes, pues no se acreditó que se hubiese prestado servicios por fuera de la jornada consignada en tal documental. Irregularidad que origina que la sentencia se mantenga inalterable en esa conclusión soportada en la prueba aludida, porque si bien no tiene el carácter de calificada en casación laboral resultaba imprescindible su individualización para corroborar un eventual supuesto yerro fáctico de la decisión en las consideraciones referidas, establecido a través de las pruebas idóneas en este recurso, conforme a la jurisprudencia sobre el tema, dado que la sentencia continúa con soporte en ese medio de convicción dejado de atacar, en tanto las apreciaciones que de el se extraen obviamente están cobijadas por la presunción de acierto y legalidad que en este recurso extraordinario obra respecto de la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Otra falencia que se detecta en el cargo tiene que ver con la omisión en la que incurre la acusación de no precisar en relación con las pruebas que cita si ellas fueron mal apreciada o dejadas de estimar. Acerca de esta irregularidad es del caso señalar, una vez más, que corresponde al recurrente cuando dirige su ataque por la vía indirecta singularizar las pruebas que dieron lugar a la ocurrencia de los yerros de hecho denunciados por su falta de apreciación o su estimación equivocada, precisando su incidencia en la apreciación fáctica controvertida, de acuerdo a lo dispuesto en este sentido por el artículo 90-5-b. del C. de P.L». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «A más de lo anterior advierte la Sala en relación con los yerros fácticos que se enrostran a la decisión de segundo grado, que no es cierto como se afirma en el primer error de hecho señalado, que en dicha providencia se haya concluido que la jornada de trabajo del demandante fuera de 56 horas por haber sido excluido de la fijada en 45 horas por la Junta Directiva de la empresa accionada, pues en ninguna parte de la sentencia del Tribunal se lee tal inferencia; todo lo contrario, lo que se dijo después que se hizo alusión al acta 1280 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín, fue lo siguiente: “Quiere decir lo anterior, que la jornada del demandante se fijó en 45 horas semanales, pero, a pesar de ello, se continuó cubriendo como una jornada de 56 horas a la semana”, esto es, que se disminuyeron el número de horas semanales que debía laboral el actor pero sin que se disminuyera su remuneración. [...] A lo anterior se suma que en la decisión recurrida en ningún momento se llegó a la conclusión según la cual el actor no tenía derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad a cargo directo de la empleadora como se afirma por la impugnación, en realidad el Tribunal estableció fue que el actor no estaba amparado por la pensión de jubilación a los 50 años prevista en la Ley 6ª de 1945, dado que no tenía 15 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, lo cual es completamente distinto. Además esa inferencia del juzgador de segundo grado no fue discutida en el cargo, lo que sería suficiente para su desestimación puesto que la consideración que se omitió atacar permanece inalterable y por ende continúa prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia acusada. El cargo, en consecuencia, se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe predicarse de pruebas que efectivamente obren en el proceso Tesis: «En punto al segundo yerro fáctico denunciado se tiene que la censura pretende acreditar el supuesto trabajo extra diurno y nocturno con documentales aportadas por ella en la segunda instancia, lo cual resulta impertinente dado que tales medios de convicción fueron allegados fuera de su oportunidad legal, prevista en el numeral 3º del artículo 14 y numeral 2º del parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificaron respectivamente los artículos 25 y 31 del C. P. del T, y la S.S., por ende no era viable que el sentenciador de segundo grado los examinara, pues su estudio sería contrario al debido proceso y quebrantaría el derecho de defensa de la entidad demandada. El cargo, conforme a lo expuesto inicialmente se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca Tesis: «Al igual que en el cargo anterior en este también se detectan diferentes irregularidades que son contrarias a las reglas que regulan el recurso de casación, como son las de no indicar el concepto de violación de las normas que se estima fueron infringidas en la decisión acusada, desconociéndose la exigencia que en este sentido prevé el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del C. de P. del T». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «[...] la censura incluye en el ataque aspectos fácticos que son contrarios a la vía directa escogida para denunciar la equivocación jurídica en que supuestamente incurrió el juzgador de segundo grado, lo que resulta desatinado, tomando en cuenta que las modalidades de violación directa e indirecta, propias de la causal primera de casación laboral, se refieren a dos maneras distintas de trasgresión de la ley; la directa que deriva del error jurídico del sentenciador, en la que hay total exclusión de los hechos establecidos por él y que tiene causa en los yerros de juicio sobre al existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional, en tanto que la violación indirecta, tiene origen en un error manifiesto de hecho derivado de la apreciación o falta de estimación de los medios de prueba y también en el caso de los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964». CONSIDERACIONES I: Corresponde a la Sala señalar en torno a la petición que hace la acusación para que se cite al Ministerio Público con el propósito de que intervenga y emita concepto en este recurso, que ella resulta improcedente, pues tal citación y actuación debe cumplirse durante el trámite de las instancias del proceso, intervención potestativa según se sigue del artículo 11 de la Ley 712 de de 2001, de allí que esa comparecencia no es propia de este recurso extraordinario. En cuanto al cargo, éste se encuentra formulado deficientemente, en tanto no se cita como infringida ninguna norma sustantiva de alcance nacional, de manera que no se integró la debida proposición jurídica. Impropiedad que conduce a la desestimación del mismo por cuanto los preceptos que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de disposiciones de la índole anotada que se estimen infringidos, lo cual no se subsana por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición obliga al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho controvertido. También se advierte que la acusación dejó de referirse al dictamen pericial en el que se apoyó el sentenciador ad quem para concluir que las horas que se relacionan como trabajadas se cubrieron con los recargos legales pertinentes, pues no se acreditó que se hubiese prestado servicios por fuera de la jornada consignada en tal documental. Irregularidad que origina que la sentencia se mantenga inalterable en esa conclusión soportada en la prueba aludida, porque si bien no tiene el carácter de calificada en casación laboral resultaba imprescindible su individualización para corroborar un eventual supuesto yerro fáctico de la decisión en las consideraciones referidas, establecido a través de las pruebas idóneas en este recurso, conforme a la jurisprudencia sobre el tema, dado que la sentencia continúa con soporte en ese medio de convicción dejado de atacar, en tanto las apreciaciones que de el se extraen obviamente están cobijadas por la presunción de acierto y legalidad que en este recurso extraordinario obra respecto de la sentencia impugnada. Otra falencia que se detecta en el cargo tiene que ver con la omisión en la que incurre la acusación de no precisar en relación con las pruebas que cita si ellas fueron mal apreciada o dejadas de estimar. Acerca de esta irregularidad es del caso señalar, una vez más, que corresponde al recurrente cuando dirige su ataque por la vía indirecta singularizar las pruebas que dieron lugar a la ocurrencia de los yerros de hecho denunciados por su falta de apreciación o su estimación equivocada, precisando su incidencia en la apreciación fáctica controvertida, de acuerdo a lo dispuesto en este sentido por el artículo 90-5-b. del C. de P.L. A más de lo anterior advierte la Sala en relación con los yerros fácticos que se enrostran a la decisión de segundo grado, que no es cierto como se afirma en el primer error de hecho señalado, que en dicha providencia se haya concluido que la jornada de trabajo del demandante fuera de 56 horas por haber sido excluido de la fijada en 45 horas por la Junta Directiva de la empresa accionada, pues en ninguna parte de la sentencia del Tribunal se lee tal inferencia; todo lo contrario, lo que se dijo después que se hizo alusión al acta 1280 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín, fue lo siguiente: “Quiere decir lo anterior, que la jornada del demandante se fijó en 45 horas semanales, pero, a pesar de ello, se continuó cubriendo como una jornada de 56 horas a la semana”, esto es, que se disminuyeron el número de horas semanales que debía laboral el actor pero sin que se disminuyera su remuneración. En punto al segundo yerro fáctico denunciado se tiene que la censura pretende acreditar el supuesto trabajo extra diurno y nocturno con documentales aportadas por ella en la segunda instancia, lo cual resulta impertinente dado que tales medios de convicción fueron allegados fuera de su oportunidad legal, prevista en el numeral 3º del artículo 14 y numeral 2º del parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificaron respectivamente los artículos 25 y 31 del C. P. del T, y la S.S., por ende no era viable que el sentenciador de segundo grado los examinara, pues su estudio sería contrario al debido proceso y quebrantaría el derecho de defensa de la entidad demandada. El cargo, conforme a lo expuesto inicialmente se desestima. CONSIDERACIONES II: Al igual que en el cargo anterior en este también se detectan diferentes irregularidades que son contrarias a las reglas que regulan el recurso de casación, como son las de no indicar el concepto de violación de las normas que se estima fueron infringidas en la decisión acusada, desconociéndose la exigencia que en este sentido prevé el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del C. de P. del T. Así mismo, la censura incluye en el ataque aspectos fácticos que son contrarios a la vía directa escogida para denunciar la equivocación jurídica en que supuestamente incurrió el juzgador de segundo grado, lo que resulta desatinado, tomando en cuenta que las modalidades de violación directa e indirecta, propias de la causal primera de casación laboral, se refieren a dos maneras distintas de trasgresión de la ley; la directa que deriva del error jurídico del sentenciador, en la que hay total exclusión de los hechos establecidos por él y que tiene causa en los yerros de juicio sobre al existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional, en tanto que la violación indirecta, tiene origen en un error manifiesto de hecho derivado de la apreciación o falta de estimación de los medios de prueba y también en el caso de los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964. A lo anterior se suma que en la decisión recurrida en ningún momento se llegó a la conclusión según la cual el actor no tenía derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad a cargo directo de la empleadora como se afirma por la impugnación, en realidad el Tribunal estableció fue que el actor no estaba amparado por la pensión de jubilación a los 50 años prevista en la Ley 6ª de 1945, dado que no tenía 15 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, lo cual es completamente distinto. Además esa inferencia del juzgador de segundo grado no fue discutida en el cargo, lo que sería suficiente para su desestimación puesto que la consideración que se omitió atacar permanece inalterable y por ende continúa prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia acusada. El cargo, en consecuencia, se desestima. Sin embargo, no hay lugar a costas en el proceso, dado que no está demostrado que se hayan causado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29925 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29925 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 15 RADICACIÓN No. 29925 Bogotá, D.C., Veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LIBARDO ARIAS JARAMILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES La demanda fue instaurada para que previo el trámite de un proceso ordinario laboral de primera instancia se condene a la demandada a pagar al demandante las horas extras diurnas y nocturnas y sus recargos legales y convencionales, los recargos del 25% sobre las horas extras diurnas, el 35% por el trabajo nocturno, el 75% sobre las horas extras nocturnas, el pago triple de los dominicales y festivos, con los recargos legales y convencionales.

También se reclamó los reajustes de las vacaciones, de la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, intereses anuales de las cesantías, la indexación, intereses moratorios, el pago de la pensión de jubilación cuando cumpla los 50 años y las costas del proceso. Expresan los hechos que sustentan las pretensiones antedichas que el señor LIBARDO ARIAS JARAMILLO presta actualmente sus servicios personales a las Empresas Públicas de Medellín, vinculado mediante contrato de trabajo desde hace más de veinte años como operador segundo; que la jornada de trabajo es de doce horas por veinticuatro de descanso, esto es, de seis de la mañana a seis de la tarde y el siguiente turno de seis de la tarde a seis de la mañana incluidos los dominicales y festivos, que son liquidados en forma simple o sencilla.

Aduce al respecto que ha venido cumpliendo tal jornada, no obstante que a partir del 5 de octubre de 1995 la empresa estableció una jornada de 45 horas semanales para todos sus servidores Igualmente sostiene que al cumplir 50 años de edad tiene derecho a la pensión de jubilación por cuanto la empresa es una entidad oficial del orden municipal de acuerdo con la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 del mismo año. RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado de las Empresas Públicas de Medellín se opuso a las pretensiones de la parte actora anotando que su vinculación se encuentra vigente de modo que conforme a la Carta Política nadie puede recibir más de una asignación que provenga del erario público.

En cuanto a las restante pretensiones apuntó que inicialmente estuvo vinculado como empleado público en virtud de la naturaleza de la empresa hasta el 24 de diciembre cuando la entidad pasó a ser una empresa Industrial y Comercial del Estado. En lo concerniente a la jornada de trabajo cumplida por el demandante precisó que en razón de la rotación de los turnos y de laborar 12 horas por 24 de descanso cumplía un ciclo de tres semanas de jornadas legales de 56 horas semanales, con un descanso compensatorio remunerado y, también, que la jornada de trabajo de 45 horas se encuentra establecida para el personal que desarrolla labores de naturaleza administrativa al interior de la empresa o de las subestaciones de la misma.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 24 de agosto de 2004, el juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandante y absolvió a las Empresas Públicas de Medellín de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. El juzgador de segundo grado confirmó la decisión del juez del conocimiento, después de establecer que el demandante se encuentra vinculado a la demandada desde el 21 de septiembre de 1981 y que estuvo clasificado como empleado público hasta el 23 de diciembre de 1997, fecha en la que la demandada se constituyó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, y como consecuencia de tal circunstancia sus empleados pasaron a ostentar la calidad de trabajadores oficiales.

Así mismo concluyó, que conforme a la prueba aportada al proceso el demandado laboró horas extras, diurnas y nocturnas al igual que los dominicales y festivos, los cuales se vienen remunerando, de manera doble, a partir del 9 de marzo de 1988 (fls. 82 a 86), conforme a lo previsto en el Decreto 222 de 1932, y al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

En síntesis, estimó el juzgador ad quem, que el trabajo efectuado en dominicales y festivos siempre se ha remunerado con el doble del salario ordinario, tal como lo señala el artículo 5° de la Ley 57 de 1926, ratificado posteriormente por el Decreto 1278 de 1931, mediante el cual se reglamentó esa ley y también la 72 de 1931, de modo que el actor bien como empleado público o trabajador oficial le asistía el derecho a que su trabajo fuera remunerado en forma doble, pero con fundamento en normas diferentes.

En la sentencia recurrida se encontró que en el acta 1280 de 5 de octubre de 1995 aparece que se redujo la jornada laboral por parte de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín y que si bien es cierto que la jornada se redujo a 45 horas semanales, ésta se siguió cubriendo como jornada de 56 horas y, que analizados los pagos efectuados al demandante se constató que la demandada a partir del 9 de marzo de 1998 comenzó a pagar en forma triple el trabajo realizado en dominicales y festivos y que las horas extras diurnas y nocturnas se pagaron en legal forma.

El sentenciador apoyado en el dictamen pericial que ordenó, determinó que de acuerdo con el salario devengado por el trabajador las horas relacionadas en tal experticio como laboradas por él se cubrieron con los recargos legales pertinentes, pues no se demostró que prestara servicios por fuera de la documental consignada en tal prueba. En torno a la pensión reclamada, explicó que como el actor tenía más de 20 años de servicios al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y una edad superior a los 35 años de edad, es beneficiario del régimen de transición, por lo que se hace necesario determinar cual es régimen aplicable.

Al respecto determinó que la Ley 33 de 1985 lo era por cuanto en ella se consagró un régimen de transición para los trabajadores que al 25 de enero de 1985 llevarán más de 15 años de servicio en cualquier ente territorial, que no es el presupuesto sobre el cual el demandante edificó su pretensión; correspondiéndole cubrir el riesgo al ISS y no a las Empresas Públicas de Medellín, contrario a lo asegurado por el demandante.

EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia recurrida para que obrando la Corte en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar imponga condenas por trabajo suplementario, en jornada diurna y nocturna, en la forma como se dispone en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y de los dominicales y festivos laborados no cancelados en legal forma y, en consecuencia, los reajustes solicitado en la demanda inicial.

Además solicita el reconocimiento de la pensión reclamada inicialmente. Con esta finalidad la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que no tuvieron réplica. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia recurrida en casación por violación indirecta de la ley sustancial, originada en los siguientes yerros manifiestos de hecho que atribuye al juzgador de segundo grado: “1. – PRIMER ERROR DE HECHO: DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, que la jornada laboral del demandante es de 56 horas semanales, AUNQUE LA JUNTA DIRECTIVA EN EL ACTA 1280 DEL 05 DE OCTUBRE DE 1995, DICHA JORNADA SE FIJÓ EN 45 HORAS DE TRABAJO SEMANAL, lo que implica que EL TRABAJADOR, DEMANDANTE Y RECURRENTE, LIBARDO DE JESÚS ARIAS JARAMILLO, QUEDÓ EXCUÍDO DE LA JORNADA DE 45 HORAS SEMANALES FIJADA PARA TODO EL PERSONAL DE LA EMPRESA.

EL DOCUMENTO QUE CONTIENE ESTA REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE 45 HORAS SEMANALES DE LOS SERVIDORES DE LA EMPRESA, DEBE ESTUDIARSE, POR LO MENOS ENTENDERLO EN SU INTEGRIDAD Y NO EN SU INCISO FINAL, NI EN FORMA PARCIALIZADA, Y RECORTADA, DEJANDO DE LADO EL ESPÍRITU, LA INTENCIÓN Y LA FINALIDAD QUE MOVIÓ O PRODUJO DICHA ACTA QUE CONTIENE LA DESICIÓN TOMADA POR LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DEMANDADA; tal como lo concluyó LA SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL MISMO TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en sentencia del 07 de septiembre del año 2004, integrada por los doctores GUILLERMO CARDONA MARTÍNEZ, GABRIEL RAÚL CASTAÑEDA BLANDÓN Y HÉCTOR ENRIQUE GÓMEZ ZULUAGA, en el proceso ordinario de SERGIO ESCOBAR GONZÁLEZ contra la misma empresa aquí demandada, sobre los mismos conceptos deprecados en esta demanda Y QUE ADEMÁS CONDENÓ A LA DEMANDADA AL PAGO DE TALES 5.5 HORAS EXTRAS DIURNAS, CON SU RECARGO DE 25% EL PAGO DE LAS 5.5 horas extras nocturnas, con su recargo legal del 75% y el reajuste prestacional respectivo, con su indexación, sentencia que obra a folios 77 a 89 DEL SEGUNDO CUADERNO DE ESTE PROCESO, y que fue presentada con la ALEGACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA, PRESENTADA OPORTUNAMENTE.

ESTA EXCLUSIÓN DEL DEMANDANTE ES DISCRIMINATORIA, ILEGAL, INCONSTITUCIONAL Y VIOLA EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL QUE CONSAGRÓ LA IGUALDAD DE LOS CIUDADANOS Y DE LOS TRABAJADORES COLOMBIANOS, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, porque: LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DEMANDADA, para reducir la jornada a 45 horas semanales, de todos sus servidores, tuvo en cuanta expresamente: · QUE POR CADA MIL USUARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, LA EMPRESA OCUPABA MENOS PERSONAL QUE LAS DEMÁS EMPRESAS DE IGUAL ACTIVIDAD; · QUE A TODO EL PERSONAL SE LE REDUCE EL PODER ADQUISISTIVO DE SU SALARIO, AL TENER QUE ATENDER CON SU SALARIO LOS PAGOS DE LAS CUOTAS DE SALUD Y PENSIONES, IMPUESTOS POR LA LEY 100 DE 1993; · QUE CON ESTA REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL A 45 HORAS SEMANALES, SUS SERVIDORES PUEDEN TENER UN MEJOR NIVEL DE VIDA Y ATENDER MEJOR A SUS NECESIDADES PERSONALES Y FAMILIARES;

Como el demandante también atiende estos gastos que reducen el poder adquisitivo de su salario, NECESARIAMENTE, TAMBIÉN TIENE DERECHO A QUE SE LE RESPETE LA JORNADA LABORAL DE 45 HORAS SEMANALES, LO QUE LE DA DERECHO A LAS 11 HORAS EXTRAS SEMANALES, POR LO MENOS DESDE EL 15 DE JULIO DEL AÑO 2000, YA QUE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA SE PRESENTÓ EN JULIO DE 2003; - SEGUNDO ERROR DE HECHO: Dar por demostrado, sin estarlo, QUE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS, LE FUERON SUFRAGADAS CORRECTAMENTE AL TRABAJADOR.

CONCRETAMENTE LAS RELACIONADAS CON LOS DOCUMENTOS DE FOLIOS 231 A 233, COMO LO INDICA EN EL FOLIO 3 y en el folio 5, DE LA SENTENCIA IMPUGNADA, cuando la REALIDAD DOCUMENTAL Y PROCESAL ES MUY DIFERENTE. En primer lugar, las 5.5 horas extras diurnas y las 5.5 horas extras nocturnas, laboradas semanalmente durante el año 2003, como consta a folios 231 y 232 del expediente, tienen CON BASE EN UN SALRIO BÁSICO HORA DE $3.404.03, PORQUE ASI MISMO ESTÁ INDICADO EN DICHOS FOLIOS Y ASÍ SE DEDUCE DEL DOCUMENTO DE FOLIOS 1, QUE CONTIENE LOS SALARIOS BÁSICOS MENSUALES DEL ACTOR, TIENEN LOS SIGUIENTES VALORES;

Las 5.5 horas extras laboradas cada semana, durante el año 2003, valen $23.402.70, y las 5.5 horas extras nocturnas trabajadas semanalmente en ese mismo año, valen $32.763.88, durante ese mismo año. LA SENTENCIA IMPUGNADA DICE QUE LAS HORAS EXTRAS APARECEN SUFRAGADAS EN DICHOS FOLIOS QUE CONTIENEN LOS PAGOS HECHOS EN CADA SEMANA, LO QUE ES FALSO, YA QUE EN TALES FOLIOS, NO APARECE NINGÚN PAGO DE HORAS EXTRAS, YA QUE LOS PAGOS QUE ESTOS RECIBOS CONTIENEN, SON DEL SIGUIENTE TENOR: CONCEPTO: ORDINARIO DIURNO, 36 HORAS, VALOR PAGADO, $11.540.08;

CONCEPTO: ORDINARIO NOCTURNO, 20 HORAS, VALOR PAGADO $85.905.40; CONCEPTO: FESTIVO DIURNO, 8 HORAS, VALOR PAGADO $50.906.88; CONCEPTO: FESTIVO NOCTURNO, 8 HORAS, VALOR PAGADO, $68.724 A 32 Y, CONCEPTO: AUXILIO DE TRANSPORTE, $9.320.57. EN LOS FOLIOS 232 Y 233, TAMPOCO APARECE PAGO ALGUNO POR LOS CONCEPTOS DE HORAS EXTRAS, QUE LA SENTENCIA IMPUGNADA, AFIRMA QUE LE FUERON PAGADAS AL TRABAJADOR, LO QUE ES OTRA GRAN FALSEDAD.

Estos mismos conceptos pagados aparecen en los 42 folios que contienen recibos de pagos semanales hechos al trabajador demandante en el SEGUNDO CUADERNO, O ANEXO, de fls. 15 a 53, presentados en la SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y QUE NO FUERON ESTUDIADOS NI CITADOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA, LO MISMO QUE EL CERTIFICADO DE PAGOS HECHOS AL DEMANDANTE POR LA EMPRESA DEMANDADA EN LOS AÑOS 2001 AL 2004, QUE OBRAN A FOLIOS 12 A 14 DEL segundo cuaderno, o anexo, donde consta que por horas extras, le pagaron al demandante lo SIGUIENTE: · EN EL AÑO 2001, CONCEPTO: ADICIONAL EXTRA DIURNA, 4 HORA, PAGADOS $11.767.64 Y POR 4 HORAS EXTRAS NOCTURNAS, PAGADOS, $15.886.32;

SUMA IRRISORIA, CUANDO NO LE PAGAN SIQUIERA UNA SOLA SEMANA DE HORAS EXTRAS, claro, sí, que estas sumas pueden descontarse de las realmente y legalmente, son adeudadas al demandante. IGUAL CIRCUNSTANCIA SE PRESENTÓ EN LOS AÑOS SIGUIENTES, DE 2002, DE 2003, DE 2004, Y SE HA SEGUIDO PRESENTANDO EN LOS AÑOS DE 2005 Y 2006, YA QUE EL ACTOR HA SEGUIDO LABORANDO AL SERVICIO DE LA MISMA EMPRESA Y CON LA MISMA JORNADA LABORAL, RAZÓN POR LA CUAL DEBE CONDENARSE A LA EMPRESA A SU PAGO DE LO ADEUDADO Y SEGUIRLE PAGANDO DICHAS HORAS EXTRAS MIENTRAS SUBSISTA DICHA JORNADA LABORAL.

Las anteriores razones son suficientes para CASAR LA SENTENCIA IMPUGNADA Y REVOCAR EL FALLO ABSOLUTORIO DE LA PRIMERA INSTANCIA Y EN SU LUGAR, CONDENAR A LA EMPRESA A SU PAGO DESDE EL 15 DE JULIO DEL AÑO 2000 MIENTRAS SUBSISTA DICHA JORNADA LABORAL. “ TERCER ERROR DE HECHO: DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, QUE LA EMPRESA LE ESTA PAGANDO AL DEMANDANTE EL VALOR DEL DESCANSO COMPENSATORIO REMUNERADO AL DEMANDANTE, POR CADA DOMINICAL Y FESTIVO TRABAJADO, POR LO MENOS DESDE EL 15 DE JULIO DEL AÑO 2000.

AQUÍ, SE PRESENTA OTRO ENGAÑO AL TRABAJADOR, PORQUE NO SE LE CONCEDEN NI SE LO PAGAN, A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PORQUE NO BASTA CON DECIR QUE PAGÓ, O QUE CONCEDIÓ EL DESCANSO REMUNERADO”. En efecto, la empresa le paga al trabajador, las horas trabajadas, NO LOS CONCEPTOS DE DESCANSO COMPENSATORIO REMUNERADO, COMO TAMPOCO SE LE CONCEDE DICHO DESCANSO AL TRABAJADOR, QUE ES LO MÁS GRAVE TODAVÍA, COMO ACABAMOS DE VER AL TRANSCRIBIR EL DOCUMENTO DE FOLIOS 231, Y MIRAR LOS DOCUMENTOS DE FOLIOS 232 Y 233 Y LOS DOCUMENTOS DE FOLIOS 12 A 53 DE SEGUNDO CUADERNO, NO SE LE PAGA AL ACTOR ESTE CONCEPTO, COMO TAMPOCO SE LE CONCEDE, ESTAS RAZONES SON SUFICIENTEES PARA CASAR LA SENTENCIA IMPUGNADA Y, EN SU LUGAR, REVOCAR LA ABSOLUCIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA EN ESTE ASPECTO Y CONDENAR A LA AMPRESA A SU PAGO, MIENTRAS SUBSISTA ESTA JORNADA LABORAL DEL ACTOR AL SERVICIO DE LA EMPRESA Y DESDE EL 15 DE JULIO DEL AÑO 2000.

Con estos salarios insolutos deben reajustarse las VACACIONES, PRIMAS DE VACACIONES, DE NAVIDAD, DE SERVICIOS Y DE ANTIGÜEDAD, LOS INTERESES DEL 12% SOBRE LA CESANTÍA AÑUAL Y LAS CESANTÍAS AÑUALES, por lo menos desde el 15 de julio del año 2000, CON SU INDEXACIÓN MES A MES HASTA SU CANCELACIÓN”. SE CONSIDERA Corresponde a la Sala señalar en torno a la petición que hace la acusación para que se cite al Ministerio Público con el propósito de que intervenga y emita concepto en este recurso, que ella resulta improcedente, pues tal citación y actuación debe cumplirse durante el trámite de las instancias del proceso, intervención potestativa según se sigue del artículo 11 de la Ley 712 de de 2001, de allí que esa comparecencia no es propia de este recurso extraordinario.

En cuanto al cargo, éste se encuentra formulado deficientemente, en tanto no se cita como infringida ninguna norma sustantiva de alcance nacional, de manera que no se integró la debida proposición jurídica. Impropiedad que conduce a la desestimación del mismo por cuanto los preceptos que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de disposiciones de la índole anotada que se estimen infringidos, lo cual no se subsana por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición obliga al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho controvertido.

También se advierte que la acusación dejó de referirse al dictamen pericial en el que se apoyó el sentenciador ad quem para concluir que las horas que se relacionan como trabajadas se cubrieron con los recargos legales pertinentes, pues no se acreditó que se hubiese prestado servicios por fuera de la jornada consignada en tal documental. Irregularidad que origina que la sentencia se mantenga inalterable en esa conclusión soportada en la prueba aludida, porque si bien no tiene el carácter de calificada en casación laboral resultaba imprescindible su individualización para corroborar un eventual supuesto yerro fáctico de la decisión en las consideraciones referidas, establecido a través de las pruebas idóneas en este recurso, conforme a la jurisprudencia sobre el tema, dado que la sentencia continúa con soporte en ese medio de convicción dejado de atacar, en tanto las apreciaciones que de el se extraen obviamente están cobijadas por la presunción de acierto y legalidad que en este recurso extraordinario obra respecto de la sentencia impugnada.

Otra falencia que se detecta en el cargo tiene que ver con la omisión en la que incurre la acusación de no precisar en relación con las pruebas que cita si ellas fueron mal apreciada o dejadas de estimar. Acerca de esta irregularidad es del caso señalar, una vez más, que corresponde al recurrente cuando dirige su ataque por la vía indirecta singularizar las pruebas que dieron lugar a la ocurrencia de los yerros de hecho denunciados por su falta de apreciación o su estimación equivocada, precisando su incidencia en la apreciación fáctica controvertida, de acuerdo a lo dispuesto en este sentido por el artículo 90-5-b. del C. de P.L. A más de lo anterior advierte la Sala en relación con los yerros fácticos que se enrostran a la decisión de segundo grado, que no es cierto como se afirma en el primer error de hecho señalado, que en dicha providencia se haya concluido que la jornada de trabajo del demandante fuera de 56 horas por haber sido excluido de la fijada en 45 horas por la Junta Directiva de la empresa accionada, pues en ninguna parte de la sentencia del Tribunal se lee tal inferencia; todo lo contrario, lo que se dijo después que se hizo alusión al acta 1280 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín, fue lo siguiente: “ Quiere decir lo anterior, que la jornada del demandante se fijó en 45 horas semanales, pero, a pesar de ello, se continuó cubriendo como una jornada de 56 horas a la semana”, esto es, que se disminuyeron el número de horas semanales que debía laboral el actor pero sin que se disminuyera su remuneración. En punto al segundo yerro fáctico denunciado se tiene que la censura pretende acreditar el supuesto trabajo extra diurno y nocturno con documentales aportadas por ella en la segunda instancia, lo cual resulta impertinente dado que tales medios de convicción fueron allegados fuera de su oportunidad legal, prevista en el numeral 3º del artículo 14 y numeral 2º del parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificaron respectivamente los artículos 25 y 31 del C. P. del T, y la S.S., por ende no era viable que el sentenciador de segundo grado los examinara, pues su estudio sería contrario al debido proceso y quebrantaría el derecho de defensa de la entidad demandada.

El cargo, conforme a lo expuesto inicialmente se desestima. SEGUNDO CARGO Está propuesto en los siguientes términos: “ACUSO LA SENTENCIA IMPUGNADA POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, AL CONSIDERAR QUE EL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 33 DE 1985, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, NO SE LE PUEDE APLICAR AL DEMANDANTE, POR LO CUAL NO TIENE DERECHO A LA JUBILACIÓN IMPETRADA EN LA DEMANDA, YA QUE ES EL ISS, EL LLAMADO A RECONOCER DICHA PENSIÓN CUANDO REUNA LOS REQUISITOS.

“Con esta conclusión tajante y cortante, LA SENTENCIA IMPUGNADA HA VIOLADO EXPRESAMENTE EL CONTENIDO EXPRESO Y CLARO DE LOS ARTÍCULOS 36 DE LA LEY 100 DE 1993, QUE AUTORIZA AL TRABAJADOR A OPTAR POR SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN AL CUMPLIR 55 AÑOS DE EDAD Y 20 DE SERVICIOS, EN ENTIDADES OFICIALES, SI PARA EL 30 DE JUNIO DE 1995, TENÍA 40 AÑOS DE EDAD CUMPLIDOS O SI TENÍA 15 AÑOS DE SERVICIOS EN ENTIDADES OFICIALES.

“Resulta, que de acuerdo con el documento de folios 59, del expediente, donde consta el registro civil del demandante, se tiene que nació el 26 de septiembre de 1949, razón por la cual en 1995, ya tenía 46 años de edad, y como quiera que está vinculado LABORALMENTE, a la empresa desde el 15 de septiembre de 1981, YA TIENE MÁS DE 20 AÑOS DE SERVICIOS, LO QUE LO AUTORIZA A RECLAMAR LA JUBILACIÓN A LA DEMANDADA Y NO ESPERAR A CUMPLIR 60 AÑOS PARA PEDIR UNA pensión de vejez, que es la regulada en la ley 90 de 1946 y sus normas reglamentarias.

“POR ESTAS RAZONES DEBE CASARSE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y CONDENAR A LA EMPRESA AL PAGO DE LA JUBILACIÓN DEL ACTOR, A PARTIR DE LA FECHA EN QUE QUEDE DESVINCULADO LABORALMENTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA”. SE CONSIDERA Al igual que en el cargo anterior en este también se detectan diferentes irregularidades que son contrarias a las reglas que regulan el recurso de casación, como son las de no indicar el concepto de violación de las normas que se estima fueron infringidas en la decisión acusada, desconociéndose la exigencia que en este sentido prevé el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del C. de P. del T. Así mismo, la censura incluye en el ataque aspectos fácticos que son contrarios a la vía directa escogida para denunciar la equivocación jurídica en que supuestamente incurrió el juzgador de segundo grado, lo que resulta desatinado, tomando en cuenta que las modalidades de violación directa e indirecta, propias de la causal primera de casación laboral, se refieren a dos maneras distintas de trasgresión de la ley; la directa que deriva del error jurídico del sentenciador, en la que hay total exclusión de los hechos establecidos por él y que tiene causa en los yerros de juicio sobre al existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional, en tanto que la violación indirecta, tiene origen en un error manifiesto de hecho derivado de la apreciación o falta de estimación de los medios de prueba y también en el caso de los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

A lo anterior se suma que en la decisión recurrida en ningún momento se llegó a la conclusión según la cual el actor no tenía derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad a cargo directo de la empleadora como se afirma por la impugnación, en realidad el Tribunal estableció fue que el actor no estaba amparado por la pensión de jubilación a los 50 años prevista en la Ley 6ª de 1945, dado que no tenía 15 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, lo cual es completamente distinto.

Además esa inferencia del juzgador de segundo grado no fue discutida en el cargo, lo que sería suficiente para su desestimación puesto que la consideración que se omitió atacar permanece inalterable y por ende continúa prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia acusada.

El cargo, en consecuencia, se desestima. Sin embargo, no hay lugar a costas en el proceso, dado que no está demostrado que se hayan causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de febrero de 2006, dentro del juicio ordinario laboral promovido por el señor LIBARDO ARIAS JARAMILLO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 21