SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29923 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29923 Acta N° 64 Bogotá D.C, nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de marzo de 2006, en el proceso promovido por JUAN RAMON SOTO VELASQUEZ y AURA ROSA GAVIRIA DE SOTO, quienes actúan en su propio nombre en condición de padres del causante GUILLERMO LEON SOTO GAVIRIA, contra la sociedad recurrente y las llamadas a integrar el contradictorio COMERCIALIZADORA SAN FERNANDO LTDA., CARBONES SAN FERNANDO S.A., MONTOYA DE BETANCUR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes quienes actúan en calidad de padres del causante GUILLERMO LEON SOTO GAVIRIA, demandaron en proceso laboral a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S.A., procurando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, a partir del 11 de diciembre de 1999, liquidada con el porcentaje correspondiente y sobre la base del monto salarial cotizado, junto con las mesadas causadas y las futuras que incluyan las adicionales de junio y diciembre de cada año, los incrementos de ley, la sanción moratoria prevista en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, la indexación o en su defecto los intereses moratorios y las costas.

Como sustento de sus pretensiones, argumentaron en resumen que Guillermo León Soto Gaviria falleció el 11 de diciembre de 1999, encontrándose afiliado al fondo de pensiones DAVIVIR actualmente y cotizando sobre una base mensual de $469.443,oo; que dicho trabajador había estado afiliado al ISS y se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1° de diciembre de 1997; que el afiliado murió soltero y sin descendencia, siendo éstos como padres los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, por depender económicamente de aquél; que elevaron solicitud de pensión ante el ente accionado con radicación que data del 29 de mayo de 2000, la cual les fue negada; y que es al fondo de pensiones a quien le corresponde asumir el riesgo y reconocer como pagar el derecho implorado.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La convocada al proceso ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S.A., al dar respuesta a la demanda introductoria, se opuso al éxito de las pretensiones; respecto de los hechos, admitió el fallecimiento del afiliado, el cambio de razón social de la entidad y la solicitud de pensión efectuada por los demandantes, aclarando que la reclamación les fue negada mediante la comunicación calendada 18 de diciembre de 2000, a cuyo contenido y argumentación se remitía, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no le constaban, que otros debían probarse y que los demás no eran ciertos; propuso como excepción previa la de falta de integración de la litis por pasiva, para efectos de que se integrara a la litis al último empleador COMERCIALIZADORA SAN FERNANDO, y las de fondo que denominó inexistencia de causa jurídica para reconocer pensión de sobrevivientes, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones deprecadas, necesidad del equilibrio financiero del sistema, y la genérica en virtud de todo hecho que aparezca demostrado en el transcurso del proceso.

En su defensa argumentó principalmente que el afiliado Guillermo León Soto Gaviria, para el momento de su fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema, pues no registra aportes dentro del mes anterior, y por tanto aplicando el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que regula la situación pensional debatida, se observa que en el último año al deceso del asegurado que comprende del 11 de diciembre de 1998 al 11 de diciembre de 1999, éste no alcanzó a cotizar las 26 semanas exigidas para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes; que el derecho reclamado no está a cargo del fondo de pensiones sino del empleador moroso, quien no cumplió con la obligación de cancelar los aportes oportunamente, pues fue con posterioridad al siniestro, el 27 de diciembre de 1999, que la Comercializadora San Fernando canceló las cotizaciones atrasadas correspondientes al período comprendido entre abril a diciembre de 1999, esto es, 18 días después; y que la cancelación extemporánea de esos aportes no libera en forma alguna de responsabilidad al empleador incumplido, además que conforme al “artículo 53, numeral 4, inciso segundo, del Decreto 1406 de 1999”, quedó invalidado el pago de esas cotizaciones en mora, por haberse realizado una vez se presentó el infortunio que daría lugar al reconocimiento de prestaciones por sobrevivencia. El Juzgado de conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al resolver la excepción previa propuesta por la entidad accionada y posteriormente en el curso del proceso, decidió integrar el contradictorio ordenando citar a las personas jurídicas COMERCIALIZADORA SAN FERNANDO LTDA., CARBONES SAN FERNANDO S.A., MONTOYA DE BETANCUR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (folios 52, 74, 103 a 105 y 109 del cuaderno principal), con quienes trabó igualmente la litis.

COMERCIALIZADORA SAN FERNANDO LTDA., al dar contestación manifestó oponerse a la integración del litis consorcio necesario, por cuanto no era la empleadora obligada al pago de los aportes a favor del trabajador para la data de su fallecimiento, puesto que a partir del 1° de septiembre de 1998 éste pasó a ser un empleado de otra empresa, y que mientras estuvo como responsable de la cotización que lo fue hasta el 31 de agosto de 1998, cumplió con el pago de aportes para IVM o pensión. En relación con los hechos de la demanda inicial, dijo que unos no le constaban y que otros no le correspondía responder porque se refieren a una persona jurídica distinta; propuso como medios exceptivos los que llamó improcedencia de la integración de litis consorcio necesario e inexistencia de obligación patronal.

Como hechos y razones de defensa, adujo que no son los empleadores los obligados a reconocer los derechos pensionales de sus trabajadores, máxime cuando han cumplido con mantener a éstos afiliados al sistema general de pensiones, siendo de cargo de las administradoras el otorgamiento de las prestaciones económicas; que mientras exista afiliación no es dable predicar que el asegurado no está cotizando o que se presenta la desafiliación del moroso; y que en caso de mora la que tiene el deber de cobrar los aportes y los intereses moratorios es la entidad de seguridad social, y sí el fondo de pensiones demandado finalmente recibió esas cotizaciones atrasadas, es quien debe asumir las prestaciones derivadas de la muerte del señor Guillermo León Soto Gaviria.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, dio contestación al libelo principal oponiéndose a todas las súplicas incoadas; frente a los hechos, aceptó que el causante estuvo afiliado a esa entidad hasta el año 1997 y que a partir de ahí se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y concretamente al fondo de pensiones demandado, manifestando que los demás supuestos fácticos no le atañen; formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del seguro social, e imposibilidad de condena en costas.

Sostuvo en su defensa que para la época del fallecimiento, el señor Guillermo León Soto Gaviria no se encontraba afiliado al ISS, y por ende no es el llamado a responder por la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. MONTOYA DE BETANCUR S.A., se opuso a la integración del litis consorcio y a que las pretensiones que se impetran en la demanda que dio apertura a la presente contienda se le extiendan; en relación a los supuestos fácticos, admitió el traslado de régimen del causante, quien pasó del de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, específicamente al fondo DAVIVIR hoy Pensiones y Cesantías Santander, así como la remuneración con que se cotizaba, y de los demás aseveró que no le constaban o no le correspondía contestar, y propuso las excepciones de improcedencia de la integración de litis consorcio necesario e inexistencia de la obligación patronal.

Como razones de defensa esgrimió que MONTOYA DE BETANCUR & CIA. S.C.A., desde el 1° de septiembre de 1998 era la empleadora responsable de la cotización del difunto trabajador, que “pagó todas las cotizaciones que se causaron desde entonces y hasta la muerte de Soto Gaviria; algunas veces se atrasó en los pagos, pero nunca fue informada de que su trabajador hubiere sido desafiliado por mora o hubiera pasado, por la misma causa, a la categoría de afiliado inactivo.

El último pago de cotizaciones efectuado lo hizo por ella Carbones San Fernando S.A., sociedad a la que ya le hizo el reembolso correspondiente”, agregó que mientras el trabajador siga afiliado no es dable asegurar que no está cotizando, pues el valor de los aportes continúan causándose “y lo que le corresponde a la administradora, en caso de mora, es utilizar todas las herramientas que le da la ley para cobrarlos”, más no negar el reconocimiento del derecho pensional, además que conforme a lo señalado en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, a la administradora le corresponde recibir el monto de las cotizaciones y pagar las pensiones, y según lo preceptuado en el artículo 13 de ese mismo ordenamiento “la mora no implica, por sí sola, la desafiliación del moroso”, sino que puede ser causa para que pase a la categoría de “afiliado inactivo” después de seis meses de no pago, y por consiguiente el fondo demandado en el caso del causante decidió “seguir causando los aportes y luego los recibió”, trayendo como consecuencia que debe asumir las prestaciones derivadas de la muerte de dicho afiliado.

Y por último, CARBONES SAN FERNANDO S.A., al dar respuesta a la solicitud de integración del litis consorcio se opuso a aquella por improcedente, y concerniente a las peticiones de la demanda principal igualmente se opuso al éxito de las mismas; en lo que atañe a los hechos dijo que no le constaban o no le correspondía contestarlos; y propuso las excepciones de improcedencia de la integración del litis consorcio necesario e inexistencia de obligación patronal.

Fundó su defensa en que no era la empleadora que estaba obligada a cotizar por el afiliado fallecido, porque nunca fue su trabajador, que “el hecho de que figure como la sociedad que hizo el pago de la última cotización no significa que estaba obligada a hacerlo, quiere decir que pagó, válidamente, por un tercero que tenía esa obligación. El pago así efectuado es válido y tiene que abonársele al verdadero deudor, pues el pago por otro está aceptado por la legislación colombiana”, y en lo demás repitió la misma argumentación esbozada por la llamada a integrar el contradictorio MONTOYA DE BETANCUR S.A. en su respectiva contestación a la demanda, para aducir que en el caso en particular las cotizaciones se siguieron causando y que la mora del verdadero empleador no releva a la administradora de pensiones de la obligación de asumir el riesgo, máxime que finalmente ésta recibió los aportes por el causante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Laboral del Circuito Medellín, profirió sentencia para poner fin a la primera instancia, que data del 7 de septiembre de 2005, en la que condenó a la sociedad MONTOYA DE BETANCUR S.A., a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Guillermo León Soto Gaviria, a partir del 11 de diciembre de 1999, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, teniendo en cuenta para su liquidación la totalidad de cotizaciones realizadas, inclusive las extemporáneas y aplicando el aumento anual conforme el IPC que por cada año certifique el DANE, así mismo a cancelar las mesadas vencidas con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aplicando la tasa máxima vigente al momento de hacer efectivo el pago; y absolvió a las demás accionadas de las pretensiones incoadas por los actores, declarando no probadas las excepciones propuestas, e impuso las costas del proceso a la parte vencida que lo fue la sociedad Montoya de Betancur S.A..

El a-quo encontró que el causante inicialmente fue contratado para laborar en la sociedad COMERCIALIZADORA SAN FERNANDO S.A., pero que operó sustitución patronal con la compañía MONTOYA DE BETANCUR S.A. quien fue la última empleadora, y por tanto era a ésta última demandada a la cual le correspondía asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por los actores que sí dependían económicamente de su hijo fallecido, por virtud de que las cotizaciones que la mencionada empresa adeudaba al fondo de pensiones, fueron realizadas con posterioridad a la causación del riesgo de muerte.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló la codemandada MONTOYA DE BETANCUR S.A. y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín con la sentencia proferida el 24 de marzo de 2006, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a la sociedad recurrente de las pretensiones formuladas en su contra, y condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S.A. “a reconocerle y pagarle a los demandantes JUAN RAMON SOTO VELASQUEZ Y AURA ROSA GAVIRIA DE SOTO, la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo GUILLERMO LEON SOTO GAVIRIA, a partir del 11 de diciembre de 1999, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, más el reconocimiento de los intereses previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el momento de reconocimiento de la pensión”, e impuso las costas de ambas instancias al citado fondo demandado.

El ad-quem apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial que reseñó como “sentencia del 3 de diciembre de 1979, con ponencia del Honorable Magistrado Fernando Uribe Restrepo”, comenzó por estimar que el sistema de “los seguros sociales” está implementado para garantizar el pago de las prestaciones a los trabajadores por parte de las administradoras de la seguridad social.

Así mismo, soportado en la tutela T-526 de 1995 de la Corte Constitucional, infirió que no puede anteponerse la negligencia de las entidades administradoras de pensiones para negar los derechos a sus afiliados, especialmente en lo que tiene que ver con las pensiones a reconocer y los derechos fundamentales a proteger. Del mismo modo, rememoró la sentencia de esa Sala de la Corte del 24 de julio de 1997 sin indicar su radicación, para sostener que estando vigente el Acuerdo del ISS 027 de 1993 por razón de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, le es permitido al afiliado pagar con multa e intereses los aportes atrasados, con el fin de que se le reconozca la prestación que se hubiere causado durante ese período de mora del empleador.

A reglón seguido y refiriéndose al asunto en particular, el fallador de alzada expresó: “(….) En el caso que nos ocupa y tal como se advierte en la respuesta a la demanda, reconoció que la empleadora le pagó a Pensiones Santander, los aportes que se encontraban en mora (fls. 30-31), o sea que no hay ningún desequilibrio económico en la cuenta individual del afiliado fallecido.

De verdad que si la demandada hubiere cumplido con su obligación de recaudar oportunamente las cotizaciones en mora, no estarían los demandantes obligados a desgastarse de proceso en proceso en busca de la protección del riesgo de la muerte que le generó el fallecimiento de su hijo Guillermo León Soto Gaviria, pues debemos tener en cuenta que no requirió a la empleadora para el pago de ellos, en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 2633 de 1994.

No resulta justo ni entendible que una persona afiliada a una administradora de pensiones, que en ningún momento se le entera acerca de que su empleador no esté cumpliendo oportunamente con el pago de sus aportes, se sorprenda a él o a sus beneficiarios, sin garantizarles un debido proceso, para decirles que su pensión no se las va a reconocer y pagar la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliado el trabajador fallecido, sino que ella quedará en cabeza del empleador, por la negligencia de la entidad a la que se le había confiado la seguridad social en materia de pensiones”.

Transcribió lo dicho por uno de los miembros de esta Corporación en el salvamento de voto del 4 marzo de 2003, sin especificar a que proceso corresponde, y una postura doctrinaria sobre el tema expuesta en un artículo de una publicación o revista, para luego continuar diciendo: “(…) Deviene de lo dicho, que si como quedó acreditado, la empleadora MONTOYA DE BETANCUR y CIA. S.A. no había sido constituida en mora por la administradora de Pensiones Santander S.A., no debe responder por la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, porque de lo contrario, no sería más que aceptar un beneficio para esta entidad, nacida de la torpeza de ella misma al no requerir a la empleadora para el pago, porque lo razonable es que la responsabilidad de la empleadora sobrevenga cuando la administradora le haga el requerimiento para ponerse al día en el pago de las cotizaciones y no las cubra, para garantizarle a la empleadora, como lo dijo la Honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia rememorada por el apelante:, y como de tal manera no procedió Pensiones Santander, debe cubrirle dicha entidad la pensión de sobrevivientes a los libelistas, lo que obliga a la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación, para en su lugar, absolver a la empleadora MONTOYA DE BTANCUR y CIA.”.

V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S.A., y según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE la sentencia del Tribunal “en cuanto revocó la decisión de primer grado para imponer a mi mandante la condena por la pensión de sobrevivientes, declaró no probadas las excepciones que ella propuso y le adjudicó las costas de las instancias”, y en sede de instancia, la Corte confirme el fallo del a quo y provea lo que corresponda por costas.

Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló un único cargo que mereció réplica, el cual a continuación se despachará. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea respecto de los artículos “22, 24, 31, 39, 46, 69 de la ley 100 de 1993; 2, 5 del decreto 2633 de 1994; 1608 del C.C.; 11 del decreto 2665 de 1988”, e infracción directa de los artículos “17 de la ley 100 de 1993; 12 del decreto 2665 de 1988; 18 del decreto 1818 de 1996”.

Para su demostración la censura efectuó el siguiente planteamiento: “(…) El Tribunal equivocó radicalmente su comprensión sobre las disposiciones reguladoras de la situación debatida en el proceso y condujo a que de la utilización de ellas se derivara un resultado contrario al que ha debido surgir del entendimiento correcto de las mismas, debido a las erradas conductas que se señalan a continuación, que no constituyen en sí el error de exégesis, pero sí explican por qué se produjo el mismo: Desconoció o no tuvo en cuenta, para nada, el soporte interpretativo que tomó el A quo para construir su conclusión, lo cual le impidió ver que el mismo estaba configurado por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia dictada el 26 de marzo de 2004, sobre un proceso que en lo que toca con lo que ahora interesa, bien puede considerarse idéntico al actual.

Tomó como expresión jurisprudencial, pues lo atribuyó a la Corte Suprema de Justicia en boca del Dr. Fernando Uribe Restrepo, el contenido de tres párrafos que corresponden a la exposición de motivos de la ley 90 de 1946, cuyo autor fue el Dr. Adán Arriaga Andrade. Es evidente que hay mucha diferencia entre una presentación de contenido político que necesariamente involucra un interés de tal orden y una exposición doctrinaria en la que debe primar el sentido científico de la misma.

Confunde un Sistema de Seguros Sociales (párrafo 2° de las consideraciones) con uno de seguridad social integral como es el que reemplazó al primero y que era el vigente para el momento de los hechos que dan lugar a la petición de la pensión que aquí se debate. Opone a las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, en expresiones de verdadero contenido jurisprudencial, la manifestación de la Corte Constitucional en un pronunciamiento de tutela, sin reparar en que cuando se protegen los derechos fundamentales de un individuo, la decisión recae en el insular campo de la persona protegida, lo cual significa que no puede alcanzar la proyección universal que debe ser propia de una jurisprudencia. Busca apoyo en un salvamento de voto, muy valioso sin duda, pero que lo único que puede demostrar es que el criterio contrario es el mayoritario.

Sencillamente, un salvamento de voto no es jurisprudencia y su verdadero efecto, es describir la opinión que no constituye el parecer de la Corporación que se ha pronunciado por medio de la correspondiente sentencia. Cita una expresión doctrinaria, igualmente de inmenso valor, pero no recaba en que ella menciona una situación hipotética y señala que sería deseable que se implementaran mecanismos para llegar a lo que sostiene el Tribunal, lo cual evidencia que esos mecanismos no existen.

Por último, invoca una decisión de la Corte Suprema de Justicia de julio 24 de 1997, pero no tiene en cuenta que en ella se habla de la posibilidad que los trabajadores dependientes (no los empleadores que es el caso que se presentó en la situación debatida en este proceso), cancelen el valor correspondiente a los aportes en mora, situación que, por lo demás, en este caso resultaba imposible debido al fallecimiento de quien se encontraba en situación de trabajador dependiente.

Como es apenas natural, con ese sendero tapizado de errores jurídicos, resultaba imposible arribar al acierto. En sentido contrario, lo que se observa a primera vista; es que el Juez de primera instancia encontró el apoyo conceptual idóneo cuando acudió a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del día 26 de marzo de 2004, cuya transcripción en el fallo correspondiente es suficiente para sostener esta acusación, como, ha debido serlo para que el Tribunal confirmara lo resuelto en primer grado y como lo será para que esa confirmación se produzca dentro de la actuación de instancia consecuente con la prosperidad que ruego aceptar respecto de este cargo”.

Reprodujo apartes de la casación del 4 de marzo de 2003 radicado 19610 y prosiguió: “(…) En esa misma sentencia, la de 2004, la Corte reitera igualmente otro pronunciamiento contenido en sentencia del 30 de agosto de 2000, lo cual significa que la posición adoptada en el aparte transcrito no corresponde a una expresión insular sino cimentada en la reiteración de la misma.

Estas decisiones, adicionalmente, distinguen muy claramente la situación a la cual se están refiriendo y que coincide con el marco fáctico discutido en este proceso, en el cual la muerte del afiliado se produjo en un momento en que no se estaban haciendo las cotizaciones correspondientes, pues ellas fueron pagadas con posterioridad a la muerte, hecho que no debiera pasar inadvertido porque muestra una conducta impropia del empleador que no solo incumple su obligación de atender oportunamente los pagos que le corresponden y trasladar los descuentos que le ha hecho a su trabajador, manteniendo en su poder unos dineros que no son suyos, sino que, además, intenta confundir con un pago tardío e ilegítimo, pues pretende con ello liberarse de una responsabilidad que ya se ha ubicado en su cabeza de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los apartes arriba transcritos”.

A continuación copió pasajes de lo expresado por esta Sala de la Corte en sentencia del 27 de enero de 2004 radicación 20716, y concluyó: “(…) Resultan contundentes las expresiones jurisprudenciales de esa H. Sala en el sentido de mostrar el contraste entre lo indicado en ellas y lo concluido por el Tribunal, de donde surge el error jurídico que se le atribuye al Ad quem, por lo que se solicita conceder la prosperidad a esta censura, para que en sede de instancia y con base en los mismo argumentos de ella, se acceda a lo pedido a la Corte en su condición de Tribunal de instancia. Se precisa que se acude, al modo de la interpretación errónea dentro de esta acusación respecto de las normas indicadas en la proposición jurídica, porque ellas se encuentran señaladas en las decisiones que transcribió el Tribunal o se hallan aludidas en su propia expresión como preámbulo de esas transcripciones, pero además, el tribunal no aplicó otras disposiciones que muestran los deberes del empleador y las consecuencias de su incumplimiento, dentro de las cuales es importante resaltar la contenida en el artículo 18 del decreto 1818 de 1996, dado que fue expedida con posterioridad a la ley 100 de 1993 y por tanto regula las situaciones contempladas por ella.

Dispone esa norma que. Si el Tribunal hubiera reparado en esta disposición tendría que haberla encontrado dispar con el sentido de su determinación, lo cual hubiera contribuido a que se ubicara dentro del verdadero sentido conceptual de las disposiciones que aplicó por la vía de la interpretación, con lo cual hubiera procedido a confirmar la decisión adoptada por el juzgador de primer grado, en la que no se le exige a la Administradora de Fondos de Pensiones, como equivocadamente lo hace el Ad quem, el mecanismo de constituir en mora al empleador, requisito que por considerarlo incumplido, lo lleva a impartir la condena a cargo de mi mandante y el que, como fácilmente se puede observar, no se encuentra mencionado por ninguna parte en las orientaciones interpretativas expresadas por esa H. Sala sobre el particular.

Sencillamente, en las condiciones fácticas presentadas en este caso, que naturalmente se aceptan por este cargo, lo que ha quedado evidenciado es que los aportes se cancelaron después de ocurrido el insuceso y es en esas circunstancias en las que se producen los planteamientos repetidos de la Corte en el sentido de indicar que la carga del reconocimiento de la pensión se ubica en cabeza del empleador incumplido”.

VII. REPLICAS A su turno presentaron oposición las partes que a continuación se relacionan, y que solicitaron de la Corte lo siguiente: Los demandantes JUAN RAMON SOTO VELASQUEZ y AURA ROSA GAVIRIA DE SOTO, piden que no se case la sentencia impugnada y por tanto se mantenga, dado que el fondo de pensiones demandado es quien debe asumir el pago de la pensión implorada, por ser la entidad encargada de recaudar los aportes y velar porque los empleadores morosos se pongan al día en la cancelación de las cotizaciones, además que la decisión cuestionada está soportada en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional que brindan una seguridad jurídica.

Las demandadas COMERCIALIZADORA SAN FERNANDO LTDA. y CARBONES SAN FERNANDO S.A., conjuntamente manifestaron no tener interés jurídico para oponerse a la demanda de casación, y por ende no efectuaron en el escrito allegado ninguna argumentación en este sentido. Y la accionada MONTOYA DE BETANCUR S.A., arguyó que la censura no logró demostrar los yerros jurídicos atribuidos a la sentencia censurada, y en estas condiciones deberá rechazarse el cargo propuesto, en primer lugar porque la demanda de casación adolece de defectos técnicos tales como: que en la demostración no se cuestionó la violación de todas y cada una de las normas que integran la proposición jurídica; que respecto de las disposiciones que se acusan por interpretación errónea, tampoco se puso de presente cual era su entendimiento correcto, ni está debidamente sustentada la infracción directa de los otros preceptos legales que se denunciaron; y que el recurrente omitió confrontar las diferentes interpretaciones que contienen los pronunciamientos jurisprudenciales que se invocaron, para hacer prevalecer el que favorezca su posición; y en segundo término, en lo que incumbe al fondo del ataque, manifestó que el Tribunal no violó ninguna de las preceptivas legales denunciadas, puesto que en síntesis el simple retardo patronal en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, no libera de responsabilidad a la administradora del fondo de pensiones, que resulta ser la llamada a satisfacer las prestaciones propias de los riesgos de invalidez, vejez y muerte de sus afiliados.

Añadió que sí la postura mayoritaria de esta Sala de la Corte, va en contravía de lo sostenido en la sentencia recurrida, debe ser recogida con fundamento en las motivaciones en que se apoyó el Juez Colegiado y el verdadero entendimiento de las normas acusadas, donde es de destacar que el señor Soto Gaviria para la data de la muerte no tenía la afiliación suspendida o inactiva, al igual que el empleador ni la administradora de pensiones habían optado por retirarlo del sistema, y es por esto, que al conservarse la obligación de pagar aportes, debe entenderse que el causante estaba cotizando, así no se hubieran cancelado todavía, siendo el deber del fondo accionado el procurar el respectivo recaudo, a lo que se suma que dicho ente recibió las cotizaciones tardías que hizo la empresa para ponerse a paz y salvo, todo lo cual lleva a concluir que la empleadora Montoya Betancur S.A. estaba retardada en el cubrimiento de los aportes del causante pero no propiamente en mora.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir que no le asiste razón a la sociedad opositora Montoya de Betancur S.A., en lo que atañe a las deficiencias técnicas que le endilga al cargo, que giran en torno a la debida sustentación de la violación que se pregona de las normas enlistadas, por lo siguiente: Como primera medida, la Sala observa que en el desarrollo del ataque, el recurrente pone de presente que las normas que integran la proposición jurídica y que asevera fueron interpretadas erróneamente por el Juez Colegiado “se encuentran señaladas en las decisiones que transcribió el Tribunal o se hallan aludidas en su propia expresión como preámbulo de esas transcripciones” refiriéndose a los pronunciamientos jurisprudenciales que se rememoraron en la alzada, respecto de lo cual, vista la motivación de la sentencia cuestionada, en efecto dicho conjunto normativo aparece allí reseñado.

Así las cosas, cuando el censor alude a esos antecedentes jurisprudenciales, se está ocupando de explicar cuál es la exégesis que de ellos acogió el sentenciador de segundo grado para estructurar su decisión y arribar a la conclusión en cuanto a que pese a los períodos en mora del empleador, era la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. quien debía responder por la pensión de sobrevivientes implorada a través de esta acción, postura que no comparte el recurrente.

De igual modo, en la sustentación del cargo, se expuso cuál era la interpretación que en sentir del impugnante resulta ser la acertada, que puede conducir a la prosperidad de la acusación, y que aseguró corresponde al criterio actual y mayoritario de esta Corporación sobre la temática planteada, que se contrae a que la cancelación tardía de los aportes con posterioridad al siniestro o muerte del afiliado, trae consigo la responsabilidad del empleador en materia pensional.

A lo anterior es de agregar, que conforme a lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, cuando se apoya el fallo censurado en la aplicación de una interpretación jurisprudencial como ocurre en el asunto a juzgar, el concepto de violación a optar es el de la interpretación errónea, que es precisamente uno de los submotivos que se escogió para orientar el ataque.

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la infracción directa invocada en relación a otras normas, la fundamentación de tal trasgresión aunque breve, revela cuales fueron los preceptos legales que en decir del recurrente corresponden al caso concreto, por regular las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago oportuno de las cotizaciones, y que se sostiene se dejaron de aplicar por el Juez Colegiado.

Por consiguiente, el desarrollo del cargo se ciñe al estricto rigor técnico exigido para el planteamiento y demostración del recurso de casación, para el caso orientado por la vía directa o del puro derecho. Superado lo anterior, y abordando el estudio del cargo propuesto, del mismo es dable extraer que los aspectos puntuales que objeta la administradora de pensiones recurrente para sustentar la acusación, se circunscriben a la validación de las cotizaciones atrasadas cuando se presenta pago extemporáneo de aportes después de ocurrido el siniestro y a la constitución en mora del empleador por parte de aquella, sobre los cuales el fallador de alzada fundó su argumentación, llevándolo a concluir que la pensión de sobrevivientes de origen común que le corresponde a los beneficiarios del causante dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, no está a cargo del empleador moroso responsable de la cotización que deja de cubrir antes de la muerte del asegurado las semanas exigidas por la normatividad que gobierna el presente asunto, sino de la administradora de pensiones donde el causante se encontraba afiliado, entidad encargada del pago de la prestación que puede hacer uso de los mecanismos legales para el cobro de aportes no cancelados en tiempo.

Al respecto el censor se duele que el Tribunal se haya apartado de las actuales orientaciones interpretativas de la Sala de Casación Laboral, esbozadas alrededor del tema objeto de estudio, ello apoyado en pronunciamientos jurisprudenciales que no se avienen al caso, en un salvamento de voto que solo plasma una simple opinión, mostrando el criterio contrario de la mayoría, y una exposición doctrinaria que no tiene la connotación que se le quiere imprimir en el fallo impugnado, lo que condujo a que el Juzgador de segundo grado no se ubicara “dentro del verdadero sentido conceptual de las disposiciones que aplicó por la vía de la interpretación” y dejara de aplicar otros preceptos referentes a los deberes del empleador y las consecuencias de su incumplimiento, produciendo una decisión en contravía a las enseñanzas repetidas de la Corte que indican que en esta clase de eventos “la carga del reconocimiento de la pensión se ubica en cabeza del empleador incumplido”, sin que sea menester que la administradora de pensiones constituya en mora al empleador como equivocadamente lo entendió el ad quem.

Pues bien, no es materia de discusión en sede de casación que GUILLERMO LEON SOTO GAVIRIA, siendo trabajador dependiente de la Codemandada MONTOYA DE BETANCUR S.A., se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; que para la data de su fallecimiento ocurrido el 11 de diciembre de 1999, se encontraba afiliado al fondo de pensiones administrado por la accionada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A.; y que para el momento en que se produjo la muerte, el empleador se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones, cuya cancelación se hizo con posterioridad.

Como el ataque está encauzado por el sendero del puro derecho, debe partirse del presupuesto inexorable consistente en la aceptación del impugnante de las citadas premisas fácticas. Visto lo anterior, para la Sala resulta equivocado el razonamiento del Juez de segunda instancia, en relación a los efectos de la mora del empleador frente a la pensión de sobrevivientes de origen común en el sistema de ahorro individual, por el pago tardío de cotizaciones, esto es, luego de acontecido el riesgo, y por el contrario fundada la imputación que plantea la censura que pregona la responsabilidad del empleador incumplido.

Ciertamente, como lo ha sostenido esta Corporación en otras ocasiones donde se ventilaban situaciones con iguales características, la falta de cancelación para el momento en que se produce la respectiva contingencia, de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento del riesgo, conduce a que la entidad administradora no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubiere podido corresponder sí el pago de las cotizaciones se hubiese efectuado de manera regular, pues la cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, en la medida que el siniestro, para el caso la muerte del afiliado, ya tuvo ocurrencia, lo cual trae como consecuencia, que tal incumplimiento derive la responsabilidad del empleador, además que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento está destinado, tanto a trasladar la cobertura de los riesgos amparados a los organismos o entidades que los administran, que conlleva la exoneración del responsable de la cotización, como a procurar la sostenibilidad y estabilidad financiera del sistema.

En este orden de ideas, bajo un régimen contributivo que supone la obligación de cotizar oportunamente con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos necesarios para atender el pago de las prestaciones que se causen, se ha de entender que quien cancela aportes para cubrir el riesgo se exonera y quien omite esta obligación no, y esto es, lo que explica porque no es factible que se validen como lo hizo el Tribunal, cotizaciones realizadas después de haberse presentado el riesgo o la contingencia, incumplimiento patronal que en el régimen de ahorro individual con solidaridad no permite la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de la financiación de las prestaciones, que de paso va en contravía de los principios de la seguridad social como por ejemplo el de la solidaridad, y porqué no el de la estabilidad financiera y el de la progresividad.

Acorde con lo señalado, sobre esta precisa temática, esta Corporación ha fijado su propio criterio, el cual mantiene invariable y está expuesto en innumerables decisiones, donde es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Sala de la Corte en sentencias del 30 de agosto de 2000, 30 de enero y 11 de julio 2002, radicados 13818, 17049 y 16573 respectivamente, reiteradas en casaciones del 18 de mayo, 14 de junio y 29 de agosto de 2006 y 23 de marzo de 2007, en su orden con radicación 26326, 25996, 27418 y 29437, en las que se puntualizó: "( ) La acusación controvierte la decisión del Tribunal de condenar al fondo de pensiones Protección S.A. a pagar a la progenitora del causante Luis Martínez Noriega, una pensión de sobrevivientes, no empecé que por mora patronal en el pago de las cotizaciones respectivas, el trabajador, durante el último año de servicios, no había cotizado las 26 semanas indispensables para que pudiera transmitir su derecho pensional.

Para efectos de la claridad de la decisión que tomará la Corporación, es importante tener presente los siguientes aspectos del proceso, que no son objeto de debate: 1) que Luis Martínez Noriega, como trabajador de la sociedad Hoteles Decamerón Colombia S.A., fue afiliado al fondo pensional demandado el 20 de junio de 1994; 2) que el último aporte de éste, antes de su muerte, acaecida el 24 de noviembre de 1997, se realizó el 1º de marzo de tal año; 3) que para esta última fecha el trabajador fallecido tenía un total de 152,13 semanas aportadas; 4) que en el año inmediatamente anterior a la fecha de su deceso, el ex trabajador había cotizado únicamente 13,85 semanas, como consecuencia de la mora de la empleadora en el pago de los aportes de rigor; 5) que la empleadora pagó a la administradora de pensiones, después de la muerte del trabajador Martínez Noriega, las cotizaciones que presentaba en mora.

El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst).

Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: “5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

“Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. “Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa.

De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. “ Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual.

Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables >. Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 2000 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos: “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas( )“. “( ) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida( )".

“Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: “( ) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. “De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): "De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

" Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados >.

En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el Fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció".

(Lo resaltado no es del texto original). En igual sentido se ha pronunciado esta Sala de la Corte, entre otras en sentencias del 29 de junio de 2001 (Rad. 15660), 1° de noviembre de 2001 (Rad. 16006), 4 de marzo de 2003 (Rad. 19610), 5 de noviembre de 2003 (Rad. 21518), 26 de marzo de 2004 (Rad. 21382), 6 de mayo de 2005 (Rad. 23258), 26 de julio de 2005 (Rad. 23414), 21 de febrero de 2006 (Rad. 25109), 30 de marzo de 2006 (Rad. 25988), 16 de agosto de 2006 (Rad. 25628), 26 de septiembre de 2006 (Rad. 29317), 30 de enero de 2007 (Rad. 27911) y 15 de febrero de 2007 (Rad. 29448).

Descendiendo nuevamente al caso objeto de estudio, y tomando como punto de partida el hecho indiscutido del incumplimiento de la codemandada MONTOYA DE BETANCUR S.A. en cubrir a tiempo los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en materia de pensiones a favor del difunto trabajador GUILLERMO LEON SOTO GAVIRIA, se tipifica la responsabilidad de dicho empleador, quien de haber satisfecho la obligación de aportar antes del siniestro, es indudable que el afiliado hubiere completado el mínimo de semanas exigidas por el ordenamiento legal que gobierna la situación pensional del causante, y con ello generado la prestación de sobrevivencia y que ahora se ve fracasada ante el fondo pensional demandado.

La exoneración de la administradora de pensiones convocada al proceso, sin hesitación alguna se desprende del incumplimiento del empleador para la época del fallecimiento del asegurado, respecto del pago de los aportes conforme a la normativa que regula el derecho al reconocimiento de la prestación, pues como se dijo, para que la AFP pueda reconocer la pensión de sobrevivientes a los causahabientes es indispensable que las respectivas cotizaciones se hayan realizado en el plazo fijado, por virtud del régimen contributivo que caracteriza la seguridad social, donde no es atendible que el responsable de la cotización, se coloque al día, luego de ocurrido el suceso de la muerte, y por ende la circunstancia de que la administradora accionada haya recibido los aportes atrasados, para el caso en particular no tiene efectos liberatorios frente al empleador.

Así mismo, corresponde acotar que la eventual omisión de la administradora de pensiones de seguir los procedimientos para recaudar las contribuciones a la seguridad social que se encuentran en mora, conforme las acciones de cobro consagradas en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 1161 y 2633 de 1994, no exonera de ninguna manera de responsabilidad al empleador incumplido que dejó de sufragar las semanas con las cuales se reunían los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, por la potísima razón de que los aportes realizados después del deceso, no purgan la mora y se consideran inválidos, tal como lo ha considerado insistentemente la jurisprudencia adoctrinada vigente.

Por otra parte, como lo puso de presente la censura, el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 modificatorio del artículo 21 del Decreto 326 de igual año, así como el posterior Decreto 1406 de 1999 que entre otras materias regula el régimen de recaudación de aportes que financian el sistema de seguridad social integral, en su artículo 39, son coincidentes en señalar como deber del empleador el pago de las cotizaciones y su consecuente responsabilidad exclusiva en caso de omisión, lo cual corrobora la postura mayoritaria de la Sala de Casación Laboral, frente a lo que se observa que jurídicamente no es motivo suficiente para variarla.

En efecto, los anteriores preceptos legales en su parte pertinente, son del siguiente tenor literal: Decía el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996: “El artículo 21 del Decreto 326 de 1996 quedará así: ” (Resalta la Sala). Y a su turno el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, que modificó el anterior precepto legal y que está actualmente vigente, expresa: “Deberes especiales del empleador.

Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.

En todo caso el empleador que tenga el carácter de aportante, deberá tener a disposición del trabajador que así lo solicite la copia de la declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva…” (Resalta la Sala).

De otro lado, cabe agregar, en lo que incumbe a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en que se soportó el Tribunal y cuyas consideraciones transcribió en algunos de sus pasajes, que si bien sirven para orientar ciertas situaciones acaecidas en el régimen de prima media con prestación definida, no se encajan al caso en particular donde el causante se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad; así mismo, que frente al fallo de tutela proferida por la Corte Constitucional que se trajo a colación, es de destacar que como quedó visto, esta Sala de casación en lo que concierne al tema sometido a estudio, tiene definido su propio criterio; del salvamento de voto que se reprodujo en la sentencia recurrida, es apenas una posición minoritaria; y de la exposición contenida en la publicación que se mencionó sólo puede tenerse como una cita de opinión; todo lo cual se repite no tienen la identidad suficiente para lograr modificar el pensamiento de la mayoría. Finalmente es oportuno, nuevamente, llamar la atención de las entidades administradoras de la seguridad social, para que sean celosas en el cobro de los aportes, so pena de que en un momento dado pueda verse comprometida su responsabilidad, y para el efecto se rememora lo dicho por esta Corporación en casación del 14 de junio de 2006 radicado 25996, en la que se advirtió: “(…) Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

(Resalta la Sala). Por todo lo dicho, en el sub lite el empleador resulta ser el responsable de pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, por no haber quedado satisfecho el requisito de las 26 semanas que menciona el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto como se dejó expresado el codemandado MONTOYA DE BETANCUR S.A. incumplió el pago de los aportes por un espacio prolongado, sin que se pueda tener en cuenta las semanas consignadas luego de sucedido el riesgo.

En definitiva, el Tribunal cometió los yerros jurídicos que le enrostra la censura, por haber dado una interpretación equivocada a las normas sobre las cuales edificó su decisión y además dejó de aplicar otras disposiciones relativas al pago oportuno de los aportes, como pertinentes para la solución del conflicto jurídico traído al conocimiento de la justicia del trabajo, todo lo cual es más que suficiente para que el cargo prospere, y por ende habrá de casarse la sentencia impugnada que revocó el fallo del a quo que condenaba a la sociedad Montoya de Betancur S.A. a la pensión de sobrevivientes con intereses de mora, y absolvía de esos pedimentos a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., para en su lugar condenar a ésta última.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al desatarse el cargo, es de agregar que en el presente proceso se acreditó la calidad con la que actuaban los demandantes como padres del difunto trabajador, según se extrae de los registros de matrimonio, nacimiento y defunción obrantes a folios 7 a 9 del cuaderno principal.

Del mismo modo, importa decir que en la alzada como en sede de casación, no fue objeto de cuestionamiento que para el momento del fallecimiento del afiliado, sus ascendientes dependían económicamente de éste, conforme lo estableció el a quo. Por otro lado, verificada la prueba documental relativa al certificado de aportes hechos al fondo de pensiones demandado y al movimiento de la cuenta individual del afiliado fallecido visible a folios 97 a 99 ibídem, se observa que para la data de la muerte que ocurrió el 11 de diciembre de 1999, el empleador no había cancelado los ciclos correspondientes entre abril y noviembre de 1999, que corresponden a más de seis (6) meses, puesto que antes del infortunio el último mes sufragado fue el de marzo de ese año, últimos períodos que vino a cubrir a través de la firma “CARBONES SAN FERNANDO S.A.” sólo hasta el 27 de diciembre de 1999, esto es, después de acaecido el siniestro, lo que impidió al occiso alcanzar las 26 semanas de cotizaciones exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues se insiste que la consignación de esas cotizaciones extemporáneas no son válidas, siendo la sociedad MONTOYA DE BETANCUR S.A. la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes implorada.

Ahora bien, descendiendo al recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado por la citada demandada Montoya de Betancur S.A. (folios 238 a 241 ídem), únicamente se argumentaron dos inconformidades que se presentaron así: Una señalada como literal “A).- La sociedad que represento fue incorporada al proceso como demandada en manera ilegal”, respecto de la cual basta decir para desestimar lo allí planteado, que en torno a la figura del litis consorcio necesario y la integración del contradictorio en materia de Seguridad Social, ostentan una incidencia procesal importante, en razón de las obligaciones reciprocas que surgen entre los empleadores y las entidades administradoras de los riesgos frente a los trabajadores afiliados, dadas las vicisitudes que pueden surgir en relación con las distintas contingencias a amparar, como es el caso del incumplimiento en la afiliación de los trabajadores o el pago de aportes o mora por parte del patrono, lo cual puede generar diversas controversias en las que tanto los empleadores como las administradoras de la seguridad social, tienen interés legítimo para ser parte en el respectivo proceso judicial.

Lo anterior debido a que, uno de los aspectos a definir, es quien debe responder por la prestación económica derivada de una determinada contingencia, cuando ha existido por ejemplo la omisión en la afiliación o en la cancelación o retardo de la cotización, en orden a que estas partes interesadas son las que pueden exponer sus razones para oponerse al reconocimiento del derecho implorado y para que se defina la obligada a concederlo, lo que guarda estrecha relación con el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, como un derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de ser o no vinculadas, a efectos de que puedan ejercitar el derecho de defensa, con aplicación del rito propio del proceso, orientado a que se profiera una decisión uniforme para todos los intervinientes y así evitar eventuales fallos contradictorios, todo lo cual conduce a concluir que tal como lo determinó el Juez de conocimiento, en el sub lite resultaba a todas luces procedente, la citación de las personas jurídicas con quienes se integró el contradictorio, entre ellas el verdadero empleador del causante y responsable del derecho prendido.

Y otra apuntada en el literal “B).- La mora en las cotizaciones por pensiones no desplaza la responsabilidad de la administradora hacía el empleador incumplido”, frente a la que se debe anotar, que lo argumentado por el apelante quedó contestado con lo expresado en sede de casación al desatarse el cargo propuesto. Finalmente en lo referente a la forma como el Juez de conocimiento dispuso el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los actores y a cargo del empleador, y la imposición de intereses moratorios, es de acotar que estos aspectos no fueron materia de controversia en el recurso de apelación ni dentro de la demanda de casación, por lo que se mantendrán incólumes.

Colofón a lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que condenó al empleador MONTOYA DE BETANCUR S.A., a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes con intereses de mora, en la forma y términos allí consignados, absolviendo a las demás accionadas. Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo de la sociedad demandada MONTOYA DE BETANCUR S.A..

No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante. De otro lado, en lo atinente al llamado de atención que en sede de casación la Corte hace a las entidades administradoras de la seguridad social, en lo que atañe a su responsabilidad en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados, visto que la conducta del fondo de pensiones aquí demandado por la presunta omisión en el cobro de los aportes atrasados al empleador del afiliado fallecido, podría desprender consecuencias o responsabilidades de todo orden, esta Corporación expedirá copias de toda la actuación para que se remita a la entidad encargada de la vigilancia y control de estos entes conforme lo previsto en el artículo 110 de la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias y concordantes, esto es, la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia, para que abra la investigación respectiva y si lo estima pertinente tome las medidas del caso.

IX. DECISION DE LA CORTE En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, fechada 24 de marzo de 2006, en el proceso adelantado por JUAN RAMON SOTO VELASQUEZ y AURA ROSA GAVIRIA DE SOTO, quienes actúan en su propio nombre en condición de padres del causante GUILLERMO LEON SOTO GAVIRIA, contra las sociedades ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S.A. y las llamadas a integrar el contradictorio COMERCIALIZADORA SAN FERNANDO LTDA., CARBONES SAN FERNANDO S.A., MONTOYA DE BETANCUR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se dispone confirmar la decisión de primer grado que condenó al empleador MONTOYA DE BETANCUR S.A., a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes con intereses de mora, en la forma y términos allí consignados, absolviendo a las demás accionadas. Así mismo, por la Secretaría de esta Sala expídanse copias de la presente actuación a la Superintendencia Financiera de Colombia, para que investigue la conducta de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S.A., por la presunta omisión en el cobro de los aportes atrasados del empleador MONTOYA DE BETANCUR S.A. y en relación con los aportes para el riesgo de pensión a favor del afiliado y causante GUILLERMO LEON SOTO GAVIRIA, y adopte las medidas pertinentes.

Sin costas en el recurso extraordinario, y las de las instancias serán a cargo de la parte vencida, que lo fue la accionada MONTOYA DE BETANCUR S.A.. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29923 SALVAMENTO DE VOTO: MAGISTRADO FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ: Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Como ya lo he manifestado en diversas oportunidades, en casos similares al ahora debatido, en mi opinión el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido como razón fundamental para asumir la solución que se ha dado en asuntos como el presente, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retrazo en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29923 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Demandada: ADMINISTRADORA DE PENSIONES SANTANDER Y OTROS Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre la responsabilidad de un empleador con quien fue su empleador, por mora en el pago de las cotizaciones de seguridad social, en razón a lo siguiente: 1.

Se impone una sanción sin base legal La Sala dice imponer una sanción invocando para ello el articulo 39 DEL Decreto 1406 de 1999, el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, y el articulo 12 del Decreto 2665 de 1988; al respecto he de señalar que la una no contiene la sanción pretendida y la segunda no viene al caso, por lo que paso a decir: 1.

No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se precisa adelante.

Esta posición es contraria a la tesis sostenida en las providencias que la Sala colaciona en respaldo de su decisión, - Radicados: 13818, 15660, 16368, - en las que se asienta que el artículo 8 del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

La primera de las normas relacionadas no impone una obligación al empleador moroso; el presupuesto normativo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 no tiene cabida en el sub lite, pues ella es expresa en señalar que es para los empleadores del sector privado que no hubieren afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones; es un paralogismo equiparar la mora a la falta de afiliación; sólo hay mora en el pago de cotizaciones cuando el trabajador fue afiliado.

El artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, reglamentario del ISS, el que se ha de concatenar con las normas del sistema de seguridad social integral por mandato del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al sub examine por cuanto la operatividad de aquellos se condiciona a que los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 no los hubieren modificado, esto es, frente al punto en cuestión, que estos no hubieran regulado la afiliación, cotización y pago de aportes, lo que efectivamente si sucedió. Ciertamente, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido objeto de regulación íntegra de la afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de las cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de la recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) aspectos que modifican las reglas y sanciones previstas en el Decreto 1265 de 1988, en particular la del artículo 12.

No existe en las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 alguna que imponga la sanción de pensión al empleador moroso; parece la Sala concordar en ello, cuando no le concede razón a la censura que ataca la decisión del Tribunal por infringir directamente el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, en el que se cree hallar el gravamen en cuestión. La norma supuestamente infringida según el recurrente, - la que repite el texto respectivo del artículo 18 Decreto 1818 de 1996- dice: Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecte el cubrimiento u operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

De la lectura de esta norma se ha de deducir categóricamente que no impone al empleador moroso la sanción de pagar una pensión; no habla de ninguna, y aunque por tal se tome cualquier consecuencia, el artículo 18 no las determina, las que quedan remitidas a otras, y por presupuestos diferentes a los de la mora, como el incumplimiento del deber de corrección de tramite en el pago de aportes.

Y la juiciosa revisión de las disposiciones a las que remite, permite concluir que ninguna de ellas establece una sanción como la que preveía el Decreto 2665 de 1988, por la que los empleadores quedarían a cargo de las pensiones, -de las mismas que quedarían relevadas las entidades administradoras-, por la mora en el pago de los aportes. La lectura de eventuales normas a las que se reenvía permiten concluir que, por el contrario, la intención del Ejecutivo era de excluir tal sanción; el capítulo X del Decreto 1406 de 1999, en el que se recogen las LIMITACIONES DE COBERTURA POR RAZÓN DE LA MORA EN EL PAGO DE APORTES, sólo prevé, en materia pensional, una regla de imputación de pagos cuando la mora se origine en aportes inferiores al mínimo; y en materia de salud, la desafiliación y la obligación del empleador de asumir los costos por servicios de salud.

No existe norma expresa que imponga tal obligación, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para imponerla judicialmente; no corresponde a la jurisprudencia crear una de tal dimensión, y menos como se indicará adelante, si la intención normativa fue contraria a consagrarla. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 45