CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 29918 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29918 Acta No. 86 Bogotá D.C.,once (11) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de LUIS FERNANDO ESTRADA POSADA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 17 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Estrada Posada demandó a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para que se declare que como trabajador oficial de las Empresas Públicas de Medellín desde el 6 de mayo de 1975 hasta el 6 de octubre de 2002, tiene derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, en proporción al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, pensión que se hará efectiva a partir del 7 de octubre de 2002, fecha siguiente a la de su desvinculación del servicio, pues ya tenía cumplidos los 50 años de edad y un tiempo de servicio superior a 20 años.

Como consecuencia de la anterior declaración pretende obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía más de 20 años de servicios con la demandada hecho que de conformidad con el Decreto 2527 de 2000, artículo 1, ordinal 3, le da derecho a obtener por parte de la accionada el reconocimiento de dicha prestación en cuantía del 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios.

Para fundamentar esas pretensiones afirmó que prestó sus servicios personales a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en calidad de trabajador oficial y en forma continua ininterrumpida, entre el 6 de mayo de 1975 hasta el 6 de octubre de 2002, esto es 27 años y 5 meses; que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Conductor, adscrito al Equipo de Operación Mantenimiento – Distribución Acueducto Zona Sur Subgerencia de Acueducto; que nació el 13 de julio de 1947 contando con más de 50 años de edad, como servidor público del orden municipal, que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales a partir del 30 de junio de 1995 momento en que entró a regir para estos servidores el Sistema de Seguridad Social Integral; cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 20 años de servicios y su edad cronológica superaba los 40 años lo que quiere decir que era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como beneficiario de dicho régimen, le asiste pleno derecho a obtener de la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación de acuerdo a las disposiciones legales que regulan la materia.

Al dar respuesta a la demanda, Empresas Públicas se opuso las pretensiones, aceptó los extremos de la relación laboral, negó los demás hechos y alegó en su defensa, entre otras razones, que “Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no hace parte del sistema integral de pensiones, no reconoce ni paga pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Que el riesgo de vejez le corresponde al Instituto de Seguros Sociales por haber estado el actor afiliado a esta entidad administradora de pensiones desde su vinculación hasta 1987 y por disposición del artículo 151 de la citada Ley, a partir del 30 de junio de 1995 hasta la fecha de su retiro. Así lo dispuso dicho Instituto mediante la resolución No. 11547 del 21 de julio de 2004, por medio de la cual le concedió al señor Estrada Posada una pensión de vejez a partir del 7 de octubre del 2002.

Además las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. emitieron y cancelaron el respectivo bono pensional y por ello el ISS paga la pensión de conformidad con lo establecido por el Decreto 1513 de 1998..” (Folio 82). Propuso las excepciones de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, falta de legitimación en causa pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, pago total, extinción de la obligación, novación como extinción de la obligación, prescripción y excepción de inaplicabilidad.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 15 de noviembre de 2005, declaró probada la excepción de subrogación total en el riesgo de vejez en el ISS a favor de la entidad demandada, como consecuencia absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Una vez que el ad quem dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda, afirmó que “ … por disposición del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones, entró a regir para el sector oficial en forma obligatoria, a partir del 30 de junio de 1995, fecha en la cual la empleadora cumplió con la obligación de afiliar a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, tal como él mismo lo reconoce en la demanda y de acuerdo con su historia laboral mencionada, para esa fecha en verdad contaba con más de 20 años de servicios a la entidad; no obstante, por este solo hecho, no puede pretenderse la aplicación del Decreto 2527 de 2000, por cuanto para la época de expedición del mismo, ya las Empresas Públicas de Medellín, no era entidad pública que reconociera o pagara pensiones.

Es que el inciso 3 del artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, no puede interpretarse en forma aislada, como lo hace el recurrente, sino de manera sistemática con el inciso 1 del artículo 1 al cual pertenece. Visto solamente el numeral 3 del artículo 1 del Decreto en mención, otorgaría el derecho a la pensión, a cargo de la entidad pública, a favor de empleados públicos y trabajadores oficiales, que la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaren con 20 años de servicio, pero al integrarlo con el inciso 1 de dicha norma, expedida en el año 2000, se encuentra con que las obligadas a reconocer la pensión son “Las Cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones” y como se ha dicho atrás, las Empresas Públicas, para esa calenda no era entidad reconocedora ni pagadora de pensiones, porque dejó de hacerlo a partir del 30 de junio de 1995.

Además no puede dejarse de lado que la empleadora quedó subrogada en esa prestación por el Instituto de Seguros Sociales, en razón de la afiliación, inclusive a esta administradora de pensiones le fue emitido y pagado el correspondiente bono pensional, habiendo reconocido la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 11547 del 21 de julio de 2004, a partir del 7 de octubre de 2002, la suma de $746.267….” (Folio 293 y 294) fundamentándose en los fallos de la Sala de Casación Laboral de la Corte del 27 de septiembre de 2002, radicado No. 18755.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada a reconocerle la pensión de jubilación a partir de 7 de octubre de 2002, en proporción equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, para lo cual reembolsará lo que ha percibido como pensión de vejez, y provea sobre costas Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por violar directamente el artículo 27 del Código Civil, el inciso 1 y el ordinal 3 del artículo 1 del Decreto 2527 de 2000 Reglamentario del artículo 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, el artículo 259 del C. S. de T., por infracción directa, lo que condujo a la inaplicación del artículo 36, inciso segundo y tercero de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Para su demostración transcribe un fragmento de la sentencia del ad quem y de un pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, y nuevamente unos párrafos de la sentencia cuestionada, para decir que esos argumentos riñen abiertamente contra el ordinal 3 del artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, que reproduce, y asevera que en ella se aprecia con claridad que no contempló la posibilidad de una subrogación plena o parcial de las obligaciones pensionales en una entidad de seguridad social, sino que estableció abiertamente quién era el competente para reconocer la pensión, que para el sub lite son las Empresas Públicas de Medellín ESP, por haber cumplido todos los presupuestos exigidos por ese precepto, y que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 exige para la pensión de vejez 60 o más años de servicios y un mínimo de 500 semanas de cotizaciones pagadas en los últimos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo, por lo que el ISS no era el obligado al pago de la pensión de jubilación, dado que no cumplía con la edad exigida por el reglamento de la entidad de seguridad social.

Reproduce las consideraciones vertidas en la sentencia de casación de 30 de noviembre de 2005, radicación 25433, agrega que el Decreto 2527 de 2000 modificó el artículo 18 del Decreto 1513 de 1998, “siendo la primera, la norma positiva que determina la competencia, es decir, que no es el peticionario ni las entidades empleadoras o la entidad de seguridad social, quienes la determinan, no es una opción del trabajador, ni del empleador ni de la entidad de seguridad social, es la Ley la que señala a quien le corresponde el reconocimiento de la prestación”, y transcribe la Sentencia T-294/03 de la Corte Constitucional.

Explica que el Decreto 2527 de 2000, y en lo resuelto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de tutela, hace claridad suficiente respecto del alcance de dicha disposición, sobre el factor competencia y la obligación de los empleadores oficiales del orden territorial, cuyos trabajadores habían cumplido el tiempo legal de servicios para acceder a la pensión de jubilación, la cual dice cumplir, por lo que estima que el ad quem infringió directamente el artículo 27 del Código Civil, del que copia un párrafo, y el Decreto 2527 de 2000, y dejó de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más años de edad si son mujeres o 40 años o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el demandante reúne los requisitos de la norma citada pues para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad pues había nacido el 13 de julio de 1947 y tenía más de 15 años de servicio, y en razón del régimen de transición, la legislación aplicable es la Ley 33 de 1985, artículo 1, razón por la cual se le debe liquidar y reconocer la pensión con el 75% del promedio salarial mensual del último año de servicios.

LA RÉPLICA Arguye que a partir de 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional para entidades territoriales como la empleadora, al Sistema General de Pensiones le incumbe el reconocimiento de esas prestaciones para los servidores del Estado, por lo que éstos quedaron sujetos al régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales o al de ahorro individual con solidaridad, y prohibió rotundamente en su artículo 129 la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social, salvo las entidades promotoras o prestadores de servicios de salud.

Sostiene que su finalidad institucional es la prestación de servicios públicos domiciliarios y no la atención de riesgos laborales, porque le fue vedado en absoluto reconocer pensiones a sus trabajadores, siendo de su cargo sólo la afiliación de ellos al Sistema General de Pensiones administrado por regla general por el Instituto de Seguros Sociales y el pago oportuno de las cotizaciones, por lo que no es, en ningún caso, la llamada a reconocer pensiones de sus servidores, hasta el punto de que dicho instituto ya pensionó por vejez a Estrada Posada, por solicitud de él mismo.

Manifiesta además que la Ley 100 de 1993, para no hacer demasiado traumático, dudoso o confuso el tránsito del régimen pensional anterior al nuevo sistema consagrado por dicha Ley, estableció un régimen de transición en su artículo 36, que se rige por las normas anteriores a la Ley 100: a) la edad para pensionarse; b) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas por el candidato a pensionarse; c) el monto de la pensión de vejez, quedando así sujetos a la nueva ley lo relativo al salario base para el cálculo de la pensión, tal como lo regula el inciso 3 del propio artículo 36 y la entidad que debe reconocer y pagar la pensión, la cual conforme se ha estudiado, es para el caso sub judice el Instituto de Seguros Sociales, por ser el adecuado y válido para reemplazar o subrogar a las entidades públicas que, sin ser de seguridad social pagaban pensiones a sus trabajadores dentro del régimen anterior al de la Ley 100 de 1993 (como acontecía con las Empresas Públicas de Medellín antaño), entidades a las cuales les quedo prohibido ese pago pensional por el nuevo régimen establecido o consagrado por la aludida Ley 100.

Y remata su oposición aduciendo que el artículo 1, ordinal 3, del Decreto 2527 de 2000 no cambia ni modifica el criterio expuesto en la sentencia de la Corte, de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, pues la referida norma alude a “quienes tuvieren el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones” y Empresas Públicas de Medellín, por su propia naturaleza institucional nunca han tenido “afiliados” sino trabajadores oficiales a su servicio, por no ser un ente de previsión social sino una persona jurídica que presta servicios públicos domiciliarios.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es posible en este caso atribuirle al Tribunal la infracción directa del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000, pues lo tomó en consideración, lo transcribió y lo interpretó, concluyendo que lo dispuesto en su inciso 3º no podía entenderse de manera aislada sino en forma sistemática con el inciso 1º. De ese ejercicio hermenéutico concluyó que “visto solamente el numeral 3º trascrito, otorgaría el derecho a la pensión, a cargo de la entidad pública, a favor de empleados públicos y trabajadores oficiales, que (sic) la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaren con 20 años de servicio, pero al integrarlo con el inciso 1º de dicha norma, expedida en el año 2000, se encuentra con que las obligadas a reconocer la pensión, son “Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones” y como se ha dicho atrás, las Empresas Públicas, para esa calenda no era entidad reconocedora ni pagadora de pensiones, porque dejó de hacerlo a partir del 30 de junio de 1995”.

Lo anterior pone en evidencia que el Tribunal no ignoró el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 ni se rebeló contra su contenido. Y si no le hizo producir los efectos buscados por el demandante no fue porque se mostrara renuente a aplicar lo que el precepto consagra sino porque, al interpretarlo, entendió que la actual condición jurídica de la demandada no se ajusta a los supuestos de hecho de la norma, todo lo cual descarta la infracción directa de esa disposición. Por otra parte, el fundamento esencial del Tribunal para negar la pensión, esto es, que la convocada al pleito no es pagadora de pensiones desde el 30 de junio de 1995, no es cuestionado en el cargo y ello le sigue brindando pleno soporte al fallo impugnado.

Con todo, importa destacar que, para la Corte, la decisión del juez de la alzada no es equivocada si se tiene en cuenta que de acuerdo con su reiterado criterio, en este asunto, el reconocimiento de la pensión demandada estaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales (que así lo entendió), por ser el actor un trabajador oficial que fue afiliado a ese instituto con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

En efecto, en relación con la situación del derecho pensional de trabajadores como el actor, esta Sala de la Corte en fallo de radicado 26705 del 13 de octubre de 2006 ha precisado: “Pese a que encontró acreditado que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial; que era beneficiario del régimen de transición; que no era afiliado a caja de previsión alguna; y que cotizó desde 1994 al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal, para condenar a la demandada a pagar la pensión de jubilación al actor, concluyó que éste cumplió los supuestos de hecho que exige el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como lo es que tenía más de 15 años laborados a su servicio cuando aquella regulación entró en vigencia y que contaba con más de 55 años de edad.

“Al discurrir de esa manera el Tribunal incurrió en la infracción de la ley que le imputa el cargo, pues no tomó en consideración las reglas establecidas en la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 que determinan quién está a cargo del reconocimiento de las prestaciones por vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de dicha ley, como pasa a verse en seguida.

“Ciertamente la regulación del régimen de transición que estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, adolece de muchas deficiencias que han debido ser corregidas por la reglamentación que de esa norma ha efectuado el ejecutivo y por la jurisprudencia. Uno de los aspectos en que más se ha hecho evidente la precariedad de la regulación efectuada por el citado artículo es la determinación de la responsabilidad en el reconocimiento de las prestaciones a las que tienen derecho los beneficiarios de ese especial régimen transitorio, pues sobre ese trascendental punto nada dijo el mencionado precepto.

Pese a ello, las normas que se dictaron para reglamentarlo han fijado varias reglas tendientes a establecer a cargo de quién está el reconocimiento y pago de una pensión surgida al amparo del régimen transitorio, atendiendo las diferentes situaciones que existían al momento en que entró a regir el sistema pensional creado por la ya referida Ley 100 de 1993, surgidas de la existencia de múltiples regímenes pensionales con antelación a su vigencia. “Inicialmente el Decreto 813 de 1994, se ocupó en su artículo 6º de la “transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos”.

Tal como lo pone de presente la entidad recurrente, el segundo inciso del literal a) precisó los casos en que el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos corresponde al Instituto de Seguros Sociales, señalándose en el tercer numeral como uno de esos eventos “Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida”.

“ Como recientemente lo explicó esta sala en la sentencia del 15 de septiembre, radicada con el número 29210, posteriormente el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y por ello les resulta aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono tipo b. Por lo tanto, respecto de esos trabajadores existirá una obligación compartida entre el empleador y el Seguro Social, pues cuando aquellos cumplan con los requisitos del régimen que se les venía aplicando tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por el empleador, quien continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales, entidad que procederá a cubrir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

“La anterior fue la regla que adoptó el Tribunal al caso debatido. Sin embargo, cumple anotar que su uso no era pertinente porque, como lo explicó la Sala en la memorada sentencia, tal regla sólo se aplica en los casos en que el servidor público se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales antes de entrar a regir el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 pero no cuando, cual sucedió respecto del actor, tal afiliación se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones en ella previsto.

“En efecto, en la señalada providencia explicó la Corte lo que a continuación se trascribe: “ 1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo.

“2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional.

“3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna.

“4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. “5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

“Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.” Según lo discurrido en la sentencia transcrita, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, quien debe reconocer la pensión es el Instituto de Seguros Sociales, sin que, en este evento particular, esa regla pueda entenderse modificada por las disposiciones del Decreto 2527 de 2000.

Es pertinente la anterior precisión porque construye el impugnante el cargo sobre su entendimiento según el cual de conformidad con el artículo 1 de ese decreto, las empresas públicas demandadas deben reconocerle la pensión al actor, por cuanto son entidades pagadoras de pensiones. Pero ese discernimiento no lo comparte la Corte porque la aludida disposición no se refiere a empresas estatales, que como la aquí demandada, eventualmente puedan llegar a tener a su cargo el otorgamiento de pensiones, sino a entidades de seguridad social o cajas de previsión social o fondos que tengan como su función exclusiva el reconocimiento de prestaciones sociales y que por esa razón, mientras existan, sean administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida.

Y ello es así porque esa norma establece que “Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones…” (Resaltado fuera del texto). Por lo tanto, es claro que la norma alude a entidades que tienen afiliados, esto es, personas vinculadas a ellas para ser beneficiarias de las prestaciones sociales que como entidades de seguridad social o de previsión social reconocen, y como lo pone de presente con acierto la replicante, la aquí demandada no tiene afiliados sino trabajadores a su servicio, lo que, desde luego, es distinto.

Por otra parte, la expresión que se hace en la norma en comento, “…mientras subsistan dichas entidades…”, permite inferir que está dirigida a las cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social que, con antelación a la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 reconocían pensiones y que por razón de lo preceptuado en el artículo 52 de esa ley serían, mientras subsistieran, administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida, pero podían desaparecer por no cumplir los requisitos para seguir prestando sus servicios dentro de ese régimen y adaptarse a las condiciones establecidas en la ley, según lo determinara el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el inciso 4º del artículo 139 de la susodicha Ley 100 de 1993.

Que el Decreto 2527 de 2000 se refiere a entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida y no a empresas estatales empleadoras, se confirma con lo dispuesto por los numerales 1º y 2º del artículo 1º antes citado, en cuanto establecen, el primero de ellos que “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1o. de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media ”; y, el segundo, al precisar: “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media ( El resaltado no es del texto original).

De acuerdo con lo dicho, concluye la Corte que el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 no derogó lo establecido por el ordinal iii) del literal a) del artículo 6o del Decreto 813 de 1994, según el cual corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, “Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida…”.

En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 17 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS FERNANDO ESTRADA POSADA contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S. A. ESP.

Como hubo oposición las costas se imponen al recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 21