CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.29912 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.29912 Acta No. 40 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DORA ISABEL AGUDELO GÓMEZ, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo y en consecuencia se le condene al pago de salarios, vacaciones, primas, auxilios, aportes a la seguridad social, cesantías, intereses a las cesantías, indexación. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó su servicios personales al ISS desde el 15 de diciembre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2003, como Auxiliar de Servicios Asistenciales (Laboratorios) en la Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo de Bello, que fue propiedad del ISS.

La vinculación se dio mediante sucesivos contratos que se denominaron de prestación de servicios personales, pero lo cierto fue que se trató de una verdadera relación laboral, pues recibía órdenes, cumplía horario, prestaba el servicio en las instalaciones y con los elementos de la demandada, y periódicamente le efectuaban evaluaciones de desempeño. A pesar de que cumplía las mismas funciones de las vinculadas mediante contrato de trabajo, estas recibían una asignación básica superior a la suya.

Nunca se le pagaron las prestaciones legales y extralegales, como tampoco las vacaciones. Se le obligaba a pagar la totalidad de los aportes para la seguridad social. El Instituto demandado negó unos hechos y aceptó otros. Manifestó que entre las partes existieron varios contratos de prestación de servicios, y la demandante desempeñaba su actividad de manera autónoma, sin subordinación y dependencia y con el conocimiento de que de los mismos no se derivaba relación laboral alguna ni el pago de prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, compensación prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de imponer condena en costas. Mediante sentencia del 8 de noviembre de 2005 el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, declaró que entre las partes existieron dos relaciones laborales, una como trabajadora oficial y otra como empleada pública.

Declaró la excepción de prescripción con efecto parcial. Declaró que por la relación contractual laboral se causaron salarios, suplementario, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios, primas de navidad, aportes salud, aportes pensión, alimentación e indexación por un valor total de $17´891.147,00.

Declaró que si las condenas no fueren canceladas a la ejecutoria de la presente providencia, se generarán intereses moratorios desde dicha fecha hasta cuando las mismas sean cubiertas. Lo absolvió de las demás pretensiones de la demanda. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 24 de febrero del 2006, revocó el fallo del juzgado, y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra.

El Tribunal, observó en el proceso una falta de legitimación en la causa por pasiva, por que el ISS no es el llamado a responder por el derecho reclamado en la demanda, pues a la finalización de la relación contractual la accionante ostentaba la condición de empleada pública, por haber quedado incorporada automáticamente, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe creada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003.

Luego de citar los artículos 2, 3, 16, 17, 18 y 27 del mencionado decreto, precisó que el cargo desempeñado por la actora durante la vigencia de la relación contractual fue el de auxiliar de servicios asistenciales (laboratorio), oficio relacionado con la prestación del servicio de salud, y en consecuencia no cobijada por la excepción, que hace referencia a los que se dedican al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales de las ESE, que se consideran trabajadores oficiales.

Aclaró, que la legitimación en la causa no es un presupuesto del proceso, pues ella está orientada a la pretensión y no a las condiciones para la integración y desarrollo de aquel y por ello si no existe la legitimación por activa o pasiva, la sentencia debe ser adversa a las pretensiones de la demanda, por ser la consecuencia para quien reclama un derecho del cual no es titular o de quien no es el llamado a contradecirlo.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con la interposición del recurso extraordinario que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primera instancia y absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la señora DORA ISABEL AGUDELO GOMEZ, para que en su lugar y una vez constituida en sede de instancia CONFIRME la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello.

CARGO PRIMERO ENUNCIADO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, por falta de aplicación, el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 29 de la C.N. que, como violación medio, llevó a la infracción de manera directa, por falta de aplicación, de los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6° del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6 de 1945; 8° del Decreto 3135 de 1968, 46 y 51 de Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 10 de la Ley 797 de 1949; artículo 11 de la Ley 4 de 1966; artículos 30 y 11 del Decreto 3135 de 1968; artículo 5° del Decreto 1045 de 1978; artículos 467, 468, 469 y 471 del CST, en relación con los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; el artículo 80 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, en relación con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, igualmente en relación con los artículos 1568, 1571 y 1573 del C.Civil.” (Folios 14 y 15).

En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal se refirió a aspectos que no fueron objeto de la apelación de la demandada y en consecuencia quebrantó el principio de consonancia que establece el artículo 66ª del C.P.T. y de la S.S. Su inconformidad la centró en lo concerniente a la prescripción extintiva y no cuestionó la existencia de un contrato de trabajo entre las partes.

Por lo tanto el juez ad quem debió condenar al pago de los salarios y prestaciones que tal relación conlleva, es decir hasta el 26 de junio de 2003. El opositor manifiesta que el Tribunal no incurrió en la violación directa del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, pues a 30 de noviembre de 2003 el ISS no era el empleador de la demandante, sino la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, y por consiguiente lo jurídico era declarar que había una falta de legitimación en la causa, por cuanto el ISS no podía ser parte pasiva de la litis.

CARGO SEGUNDO ENUNCIADO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 27 del Decreto 1750 de 2003, en relación con el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6° del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 62 de 1945; 8° del Decreto 3135 de 1968, 46 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 1° de la Ley 797 de 1949; artículo 11 de la Ley 42 de 1966; artículos 8° y 11 del Decreto 3135 de 1968; artículo 5° del Decreto 1045 de 1978; artículos 467, 468, 469 y 471 del CST, en relación con los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; y en relación con el artículo 8° de la Ley 62 de 1945 y los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, en relación con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, igualmente en relación con los artículos 1568, 1571 y 1573 del C.Civil.” (Folio 18).

“CARGO TERCERO ENUNCIADO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 27 del Decreto 1750 de 2003, en relación con el artículo 16 del CST. y los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968,6° del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6a de 1945; 8° del Decreto 3135 de 1968, 46 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 1° ley 797 de 1949; artículo 11 de la Ley 4 de 1966; artículos 8° y 11 del Decreto 3135 de 1968; artículo 5° del Decreto 1045 de 1978; artículos 467,468, 469 y 471 del CST, en relación con los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; y en relación con el artículo 8° de la Ley 6 de 1945 y los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, en relación con el articulo 17 del Decreto 1750 de 2003, igualmente en relación con los artículos 1568, 1571 y 1573 del C.Civil.” (Folios 21 y 22).

En el desarrollo de los dos cargos sostiene que la expresión “cuentas por pagar”, del artículo 27 del Decreto 1750 de 2003, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), es una figura que se utiliza por las entidades públicas en asuntos presupuestales y se refiere a una obligación ya determinada, que está pendiente para su cancelación por haber sido incluida previamente en el presupuesto, y ser una obligación clara y expresa, lo que no se aplica al caso de la demandante, por tratarse de un derecho litigioso.

Por ello las sentencias contra que se imponen al ISS, no son ejecutadas inmediatamente, pues la entidad cuenta con un período legalmente determinado para incluir en el presupuesto la respectiva partida. Anota, que como se reconoció la calidad de trabajadora oficial de la demandante al servicio del ISS hasta el 26 de junio de 2003, es esa entidad la que debe asumir el pago de los derechos causados hasta esa fecha.

Precisa, que en la sustitución patronal, tanto en el sector público como en el privado, el antiguo empleador sigue siendo responsable de los derechos causados hasta el momento en que operó la sustitución, en el caso presente el 26 de junio de 2003, y el nuevo empleador es solidariamente responsable de los mismos y exclusivamente responsable de los que se generen con posterioridad a la sustitución. Por esa solidaridad, se permite demandar a uno u otro de los obligados, y en este caso la actora decidió accionar contra el ISS.

El opositor, aclara, que el Tribunal no dio por demostrado que la actora fue trabajadora oficial hasta el 26 de junio de 2003, sino que al momento de su desvinculación el 30 de noviembre era empleada pública y siendo su último empleador la ESE RAFAEL URIBE URIBE, la que no fue llamada a ser parte del proceso, y por ello se declaró que el ISS no estaba legitimado para ser parte pasiva del presente asunto, y a quien se debía demandar era a la mencionada ESE.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los tres cargos se orientan por la vía directa y tienen la misma finalidad, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. El Tribunal para revocar el fallo del Juzgado y en su lugar absolver al demandado, luego de citar apartes de los artículos 2, 3, 1, 17, 18 y 27 del Decreto 1750 de 2003, sostuvo que: “Pero lo que observa la Sala en este proceso es una falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Instituto de Seguros Sociales no es el llamado a responder por el derecho reclamado en la demanda, en la medida en que a la finalización de la relación contractual la accionante ostentaba la condición de empleada pública, por haber quedado incorporada automáticamente, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, creada por el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria.” (Folio 478).

Luego, agregó: “Pues de acuerdo con las disposiciones referenciadas, los servidores que a la entrada en vigencia del Decreto mencionado se encontraban vinculados a la clínicas de propiedad de la entidad, de la cual hace parte la Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo de Bello, quedaron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de las ESE creadas por el referido Decreto, trabajadores que por la naturaleza de la institución ostentan la calidad de empleados públicos, porque solo por excepción son trabajadores oficiales, aquellos que, sin ser directivos, se dedican al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales de las ESE.

Situación en la cual no se encuentra la demandante, porque según lo afirmado en el libelo de demanda, durante la vigencia de la relación contractual ésta desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Laboratorio), oficio relacionado con la prestación de salud.” (Folio 479). En atención a que recientemente esta Corporación se pronunció sobre un caso similar y contra el mismo demandado, es procedente remitirse a lo dicho en esa oportunidad: “La sinopsis que antecede indica sin duda que la controversia gravita alrededor de dilucidar los siguientes interrogantes: 1º) ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre las pretensiones que van encaminadas o dirigidas a que se declare la existencia de un contrato de trabajo y por ende declarar que quien ejecutó la labor ostentó la calidad de trabajador oficial?; y 2º) ¿ Cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?.

Pues bien, en lo concerniente con el primero de los cuestionamientos, se impone precisar que el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, establece los asuntos que son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, en sus especialidades laboral y de seguridad social y específicamente en el número uno instituye “los conflictos jurídicos que se originan directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

Por sabido se tiene que los trabajadores oficiales se encuentran vinculados a la administración pública a través de contratos de trabajo, y siendo ello así, no existe ni el menor asomo de vacilación en que las controversias laborales que tengan su fuente, de manera directa o indirecta, en el vínculo contractual, deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, vale decir, por el juez laboral.

En sentencia de 30 de septiembre de 2003, radicación 21486 la Corte dispuso: “En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que, para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato”.

En el caso que se estudia y dada la vía directa seleccionada por la recurrente, se tiene lo siguiente: a) La actora edificó la demanda sobre la base de la existencia de un contrato de trabajo, toda vez que, en su criterio, la relación de empleo estuvo disfrazada con contratos de prestación de servicios. Por su parte, el Instituto demandado argumentó que el vínculo jurídico que los ligó estuvo protegido por el ropaje de la Ley 80 de 1993. b) El juez de la alzada, en la sentencia materia de impugnación, sostuvo que la demandante laboró como trabajadora oficial entre el 20 de agosto de 1996 y el 29 de junio de 2003, en el CAA Hernán Posada, empero, se abstuvo de declarar tal condición, porque en el momento de la desvinculación de la entidad oficial era empleada pública por tener una relación legal y reglamentaria y por tanto no era la jurisdicción ordinaria la competente para resolver el pleito, absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas por la demandante.

Así las cosas, en sentir de la Corte, el Tribunal efectivamente se equivocó al no declarar que la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial durante el lapso de tiempo comprendido entre el 20 de agosto de 1996 y el 26 de junio de 2003, ya que a partir de esta data empezó a regir el Decreto 1750 de 2003- ver diario oficial N. 45.230 de junio 26 de 2003- que catalogó a sus servidores, por regla general, como empleados públicos, todo ello por cuanto la actora le prestó sus servicios al I.S.S. de manera subordinada, propia del contrato de trabajo, supuesto sobre el cual estribó la litis y que el fallador encontró plenamente acreditado.

De manera que, no puede ser de recibo por parte de la Sala la conclusión a la que arribó el Tribunal en el sentido de considerar que no era competente para conocer del juicio, por la potísima razón de que al prohijarse podría constituir una denegación de justicia, ya que la actora de intentar nuevamente la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo buscando que se declare que a los hoy contendientes los ató un contrato de trabajo, prontamente se abstendría de decidir por falta de jurisdicción o, inclusive, podría conllevar a la declaratoria de cosa juzgada con todas las consecuencias jurídicas y procesales que ello acarrearía, dado que el Tribunal absolvió de todas las peticiones elevadas en el escrito introductorio.

La Sección Segunda del Consejo de Estado tiene dicho que: “ En varios fallos ha sostenido esta Sala, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 2º del Código Procesal del Trabajo, 30 y 32 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, que no está atribuido a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las acciones de carácter laboral que provengan directamente, de un contrato de trabajo.

De tales acciones conoce la justicia del trabajo, así como las autoridades de lo Contencioso Administrativo conocen de las acciones de plena jurisdicción que no provengan de un contrato de trabajo( )La justicia del Trabajo conoce de las acciones laborales derivadas de relaciones en que son parte un patrono particular y un trabajador obviamente del mismo carácter, o una entidad estatal y un empleado oficial vinculado a ella mediante contrato de trabajo, o a la cual reclame un derecho, con fundamento en su situación de naturaleza contractual( )Esta jurisdicción conoce de las acciones emanadas de relaciones en que son parte un empleado público y una entidad pública que puede ser aquella a la que se prestan o prestaron las servicios( ) Cuando se habla de acciones emanadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo o provenientes de una relación de empleo público se alude a tres tipos de situaciones: la contractual de carácter privado, la contractual de índole oficial, que es la del trabajador oficial, y la de naturaleza legal y reglamentaria, que es la del empleado público.

En los dos primeros casos actúa por vía de conocimiento y de ejecución la justicia del trabajo; en el tercero, el conocimiento de la controversia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la ejecución de las obligaciones a la justicia del trabajo” (sentencia 18 de julio de 1983). De acuerdo con lo discurrido, necesario es llegar a la conclusión, en relación con el primer interrogante, de que la autoridad judicial competente para conocer sobre la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, en tratándose de un trabajador oficial es la que hace parte de la jurisdicción ordinaria laboral. 2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, “salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”.

Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada.

Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

Por su parte el artículo 18 dispuso que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”.

Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria;

(ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores.

Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública. A la vista de todo lo anterior, estima la Sala, por consiguiente, que se está en presencia del yerro jurídico endilgado por la acusación, con la suficiente identidad para derruir la providencia combatida.” (Rad. 26892 – 12 de septiembre de 2006).

Como el Tribunal para su decisión consideró que se está en presencia de una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la actora en el momento de la finalización de la relación contractual ostentaba la calidad de empleada pública al quedar incorporada a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, es claro que incurrió en la violación de la ley que le endilga el recurrente y de acuerdo con la jurisprudencia citada, el cargo prospera.

Como consideraciones de instancia basta señalar que la actora tuvo la calidad de trabajadora oficial desde el 15 de diciembre de 1997 hasta el 26 de junio de 2003, período que liquidó el Juzgado, aplicando la excepción de prescripción desde el 11 de febrero de 2001 hacía atrás, la que en consecuencia será confirmada. Los demás derechos causados con posterioridad a esa fecha no son objeto de examen, dado que es la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer de ello.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de febrero 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por DORA ISABEL AGUDELO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en sede de instancia, CONFIRMA el fallo del Juzgado Laboral del Circuito de Bello de fecha 8 de noviembre de 2005.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de la segunda instancia a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria