CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29.911 JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO F Casación 29.911 JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO F Proceso No 29911 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 82 Bogotá D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO.

HECHOS: 1. En el Juzgado 2º Penal del Circuito de Espinal (Tolima) cursaba el proceso contra Daniel Sarmiento Munar por la conducta punible de homicidio culposo de que fue víctima Luis Alfredo Díaz y en el cual se encontraban constituidos como parte civil sus padres Norveris Díaz Palacios y María Doris Palacios de Díaz, representados por el abogado Jorge Héctor Bonilla Buitrago.

El apoderado, durante la fase probatoria del juicio, pidió la ampliación de un dictamen pericial vinculado a las circunstancias del accidente de tránsito, se admitió realizar la diligencia y se designó para llevarla a cabo al técnico en criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO. El servidor público, a través del abogado, hizo contacto con Norveris Díaz Palacios y le solicitó $200.000.oo “ para realizar bien las pruebas ”.

Este procedió a denunciar el hecho ante el DAS, allí se le brindó la asesoría pertinente y, finalmente, diciéndole que le iba a entregar el dinero concertó una cita con ARBELÁEZ en la noche del 15 de noviembre de 2002, en la carrera 5ª con la calle 37 de Ibagué. Allí le proporcionó la suma en billetes previamente fotocopiados por los agentes que planificaron la operación, lográndose la captura en el acto del funcionario de la Policía Judicial.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. Al proceso, que se inició el 15 de noviembre de 2002, fue vinculado a través de indagatoria JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO, a quien la Fiscalía acusó por la conducta de concusión el 31 de marzo de 2004. En la misma determinación ordenó su detención preventiva, sin derecho a libertad provisional. En la audiencia preparatoria, mediante providencia del 22 de junio de 2004, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Ibagué decidió adversamente una solicitud de nulidad presentada por el defensor.

Este apeló y el Tribunal Superior de la misma ciudad, el 17 de agosto siguiente, revocó esa determinación y dispuso invalidar la actuación a partir del cierre de la instrucción por no haberse resuelto la situación jurídica del procesado previamente a la calificación sumarial como lo disponía la ley. 2. Así las cosas, el 29 de septiembre de 2004 la Fiscalía decretó la detención del sindicado por el cargo de concusión y, tras la clausura del sumario, lo acusó por el mismo delito, en calidad de autor, el 18 de noviembre del mismo año. 3.

Tramitado el juicio, el 11 de septiembre de 2006 el Juzgado 6º Penal del Circuito de Ibagué lo condenó a 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales. Se declaró la improcedencia de la ejecución condicional de la pena privativa de la libertad.

Y, 4. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Ibagué, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, expedida el 13 de diciembre de 2007, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de dos cargos de violación directa de la ley sustancial: 1. En el inicial dice el censor que se aplicó indebidamente el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, a través del cual se encuentra descrita la conducta de concusión, cuyos elementos estructurales señaló la Sala en la sentencia de casación del 11 de febrero de 2003.

Se acreditó en el presente caso que “ en circunstancias no bien precisadas ” ARBELÁEZ CHAVARRO le pidió al abogado Jorge Héctor Bonilla Buitrago $200.000.oo “ para realizar bien las pruebas ” técnicas encomendadas por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Espinal en el proceso penal allí adelantado contra Daniel Sarmiento Munar. El profesional “ dio traslado de dicha solicitud ” a Norveris Díaz Palacio, su poderdante, quien convino con ARBELÁEZ luego de varias charlas telefónicas entregarle el dinero.

Pero como unos días antes había denunciado el hecho ante el DAS se montó el operativo que dio como resultado la captura en flagrancia del último. Se tiene, entonces, que el por entonces técnico judicial criminalístico “ se limitó a formular una solicitud, posiblemente no bien determinada al abogado Jorge Héctor Bonilla Buitrago, para que le facilitara ” la suma de dinero.

Y lo hizo sin acudir al abuso de su cargo o de sus funciones, nociones éstas definidas por la Corte en sentencia de casación del 31 de julio de 1984 y reiteradas posteriormente a través de las expedidas el 28 de marzo de 1985 y el 24 de noviembre de 1987. Entre el acto del funcionario y la promesa de dar la utilidad indebida no existió nexo de causalidad.

Hace referencia el censor a dos artículos sobre “ el agente provocador” aparecidos en las revistas de Derecho Penal y Criminología 71 y 74, publicadas por la Universidad Externado de Colombia, para señalar que son aplicables al presente caso “ en cuanto que la acción del sujeto agente, llevada a cabo mediante constreñimiento, inducción o solicitud, resultó ineficaz, ya que la voluntad del sujeto pasivo jamás se quebró para acceder a sus pretensiones ”.

Lo que hizo, de hecho, fue acudir al DAS para denunciar la situación. Así las cosas, como se imputó el delito de concusión, se incurrió en un error que se debe remediar a través de la casación. 2. En el segundo, planteado como subsidiario, aseguró el demandante que se infringió por falta de aplicación el artículo 27 del Código Penal, a través del cual se regula la figura jurídica de la tentativa.

Aunque es cierto que el procesado pidió los $200.000.oo a través del abogado Bonilla Buitrago, la entrega no se llevó a cabo debido a la denuncia presentada ante el DAS por Norveris Díaz Palacio y que tuvo como efecto el procedimiento que finalizó con la aprehensión de ARBELÁEZ CHAVARRO “ según se afirmó, en circunstancias de flagrancia, así dicho paquete tuviera billetes previamente marcados y fotocopiados ”.

Es claro, por lo tanto, que el acusado “ no obró con abuso del cargo de técnico criminalístico al servicio del CTI de la Fiscalía General de la Nación o de las funciones inherentes al mismo y que tampoco hubo nexo causal entre sus actos y la supuesta entrega de dinero por parte del señor Norveris Díaz Palacio, porque surgieron circunstancias ajenas a la voluntad del primero, circunscritas a la intervención de la Policía Judicial del Das, consistentes en haber montado un operativo para capturar, supuestamente, en circunstancias de flagrancia ”.

La voluntad de Díaz Palacio “ no fue quebrada en ningún momento ”. Lejos de “ amilanarse o someterse ” al requerimiento se asesoró de la autoridad, montándose una labor que impidió la consumación de la conducta punible y dejó “ la realización del hecho en el ámbito del propósito y del principio de ejecución nada más, ya que la exigencia dineraria que había hecho no resultó idónea y amparada por la univocidad, a lo cual hay que agregar la presencia de factores ajenos a su voluntad, que impidieron la consumación del injusto penal que se había propuesto ”.

Estima el defensor, pues, que se debe casar el fallo recurrido y dictar el de reemplazo respectivo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En la violación directa de la ley sustancial prevista como hipótesis de casación en la primera parte del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, según se deduce de la característica de inmediatez implícita en la denominación, entre el error que la produce y la norma transgredida no se interpone ningún medio.

Y si así es, eso significa, de un lado, que el problema jurídico ha sido correctamente identificado en la sentencia y, de otro, que a los hechos relevantes allí determinados se llegó a través de una adecuada estimación probatoria. Siempre que el censor acuda ante la Corte al amparo de esa causal, en consecuencia, es condición lógica inmanente el respeto debido a la reconstrucción fáctica hecha por el juzgador e igual a los alcances dados a las evidencias.

Simplemente porque se trata de aspectos indiscutibles en cuanto el reproche ha de centrarse exclusivamente en el debate sobre la pertinencia de la ley que sirvió de fuente para la solución del caso, en desarrollo del cual le corresponde acreditar al demandante una de las tres posibilidades siguientes: que la seleccionada es la correcta pero fue objeto de interpretación errónea; que se aplicó indebidamente en consideración a que no era la indicada para resolver el asunto; y, corolario de la anterior, que se excluyó la llamada a definirlo. 2.

En el caso examinado, pese a la advertencia del defensor hecha en ambos cargos, relativa a “ las circunstancias no bien precisadas ” en las cuales el miembro del CTI le pidió en primer lugar los $200.000.oo al abogado Bonilla Buitrago, lo cierto es que en lo esencial admitió –como era su deber— los hechos que declaró probados el Tribunal, cuya síntesis se recapituló en el siguiente párrafo de las consideraciones del pronunciamiento impugnado en casación: “ Los instrumentos de comprobación, en conjunto, apuntan, incontrovertible y rotundamente, a afirmar, que a quienes obraban como sujetos procesales en un trámite penal, el señor JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO, por conducto del apoderado de ellos, solicitó $200.000.oo, para ‘ realizar bien las pruebas ’, prevaliéndose de su condición de técnico criminalístico del Cuerpo Técnico de Investigación, dentro del proceso que por el delito de homicidio culposo cursaba en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal Tolima, contra el señor Daniel Sarmiento Munar, por la muerte de Luis Alfredo Díaz ”.

Las inconformidades del recurrente –y en esa medida la lógica de proposición de los reproches no merece tacha—, son exclusivamente con las conclusiones jurídicas de la sentencia, que se transcriben a continuación y corresponden a los argumentos con los cuales se refutaron los criterios que en la demanda de casación se reiteran: “No es menester, entonces –señaló el Tribunal—, ah ondar en más detalles, para predicar que las censuras probatorias que alienta el recurrente no tienen acogida en esta sede, por lo que, con lo demostrado, se arriba a la absoluta certeza de la estructuración de la conducta punible de concusión, prevista en el artículo 404 del Código Penal, desplegada por el señor JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO, pues, abusando de la calidad de servidor público (…), adscrito a la Unidad de Espinal (Tolima), ejecutó el verbo rector ‘solicitar’ para sí dineros, de manera, por demás, indebida, dado que era con el objetivo de realizar una labor propia de sus funciones.

“En esas condiciones, deviene inane que el apelante aspire a la atipicidad del comportamiento, fundado en que no existía una exigencia seria que inclinara la voluntad de la víctima; desde luego que existió, pero, afortunadamente, su acción se dirigió hacia personas valerosas y con actitud que no dudaron en informar a los organismos de seguridad, los cuales, sin interferir en el propósito del sujeto activo, ilustraron al destinatario de la exacción sobre el comportamiento que debía asumir, para la aprehensión del malhechor, luego de que se le suministrase lo pretendido.

“El que no haya obtenido ese indebido provecho, desde el punto de vista material, no significa que se está en presencia de un delito no consumado, ya que el delito de concusión es de mera conducta; valga decir, basta para su estructuración que se predique la exigencia del dinero, como en efecto ocurrió, configurándose el tipo penal comentado.

“De otro lado, se advierte, por parte de la Sala, la confusión del sujeto procesal recurrente, en lo que concierne a la figura del ‘agente provocador’; puesto que aquí no se trató de un ‘entrampamiento’, o de una ‘celada’, como suele denominársele, consistente en inducir al procesado a la ejecución del ilícito; sino que el despliegue del iter criminis fue fruto de su operación mental libre y voluntaria, sin interferencia de los organismos estatales.

Reitérese, que fue la ilegítima exigencia de dinero por parte del procesado, la que originó la denuncia penal y, consecuentemente, la realización del operativo de los miembros del DAS, desnaturalizándose en esas condiciones la tesis de la defensa. El particular, en otros términos, no cohonestó el actuar censurable y corrupto del servidor público, con el propósito de obtener un provecho ilícito”. 3.

Ahora bien: pese a la claridad del desacuerdo del demandante con esos aspectos jurídicos del fallo, omitió el obligatorio desarrollo argumental en las censuras orientado a acreditar el desafuero interpretativo o de entendimiento de la ley que condujo a la indebida aplicación del tipo penal de concusión o, subsidiariamente, a la falta de aplicación de la norma reguladora de la tentativa.

En el cargo primero, en efecto, le bastó señalar que su asistido pidió el dinero sin apelar al abuso de su cargo o de sus funciones, olvidando referirse a los alcances dados a esas expresiones por la jurisprudencia de la Corte y, sobretodo, a la razón que permite deducir sensatamente que un servidor público perteneciente a la Policía Judicial a quien se le encarga como experto aclarar unos dictámenes técnicos en un proceso judicial, no incurre en la extralimitación funcional propia del delito de concusión cuando solicita una determinada suma o cualquier otra utilidad a una de las partes “ para realizar bien las pruebas ” De otro lado, la circunstancia en la cual fundamenta la inexistencia “ del nexo de causalidad ” entre el requerimiento y la promesa del provecho indebido, carece del rigor jurídico indispensable para contraponerla a la tesis esgrimida en la sentencia, que valga advertirlo ha sostenido la Sala y no encuentra la necesidad de someterla a nuevo examen.

Si el funcionario abusivamente solicita la utilidad colocando al particular en situación de metus publicae potestatis y éste, en respuesta a la intimidación que entraña esa posición de superioridad del empleado estatal y que de por sí atenta contra la administración pública, acude ante la autoridad a denunciar el atropello no es precisamente por la ineficacia de la conducta del servidor público sino, todo lo contrario, por el peligro a que se ve expuesto si no accede a la petición de dinero o utilidad indebidos.

Sólo con ésta, efectivamente, se consuma el hecho punible. Y es lo mismo que sucede con las acciones de constreñir o inducir contenidas en el tipo penal, conforme lo ha reconocido la Corte de manera pacífica al considerar que no se trata de un delito de resultado material y que como tal no admite tentativa. En sentencia de casación del 19 de diciembre de 2001, por ejemplo, en la cual se rememoraron providencias del 22 de marzo de 1982, 24 de junio de 1986, 29 de marzo de 1990 y 8 de mayo de 2001, se señaló ciertamente que “…la concusión en ninguna de sus modalidades admite tentativa, en cuanto se trata de un delito formal.

Así lo ha señalado la Sala en otras oportunidades y se reitera la posición. Se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales a las que debe ceñirla, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero, o se lo solicita.

El delito se consuma simplemente al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera de disponibilidad del actor. La conclusión se desprende no solo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho de que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve vulnerada con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de las conductas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados ”.

En la sentencia impugnada, siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, se descartó como posibilidad la tentativa y en el segundo cargo reclamó el defensor por la falta de aplicación de la norma legal descriptiva del fenómeno jurídico. Olvidó, no obstante, demostrar que se trata de una equivocación estimar la concusión como delito de mera conducta.

Y no pueden considerarse como argumentos para ello afirmar que la entrega del dinero no se produjo, sin explicar la razón de la exigencia de ese resultado para la consumación del ilícito; o advertir, con igual falencia, que la operación de policía impidió la realización del punible. Cuando ésta se produjo ya el servidor público había efectuado la solicitud del dinero y ajustado su conducta a uno de los verbos rectores incorporados en la ley, que junto con los demás utilizados para describir las acciones punibles del atentado contra la administración pública anticipan el ámbito de protección del bien jurídico al instante de hacerse manifiesto el abuso del poder que emana del cargo o de la función, vale decir, cuando el funcionario constriñe, induce o solicita.

Cabe advertir, para finalizar, la claridad de la respuesta de la segunda instancia a la propuesta de atipicidad vinculada a un supuesto de provocación del delito. Pese a la insistencia del casacionista en la pretensión en el cargo inicial es evidente su omisión de refutar la postura judicial, igualmente estructurada bajo el entendimiento de la concusión como delito de ejecución instantánea no susceptible de tentativa, en manera alguna desdibujado por la denuncia de la víctima ni por la intervención de la policía pues ya con la solicitud se había defraudado el bien jurídico.

Así, pues, ninguna de las censuras reúne las exigencias formales de claridad y precisión previstas en el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal y, por ende, la demanda será inadmitida, sin que quepa superar sus deficiencias para casar de oficio la sentencia en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JESÚS ENRIQUE ARBELÁEZ CHAVARRO. Contra la presente decisión, que queda ejecutoriada con su firma, no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Radicación 16.319. �. Radicación 15.910. 15