CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación SA n.° 29.899 – Inadmisión FREDY ALEXANDER HIGIDIO NARVÁEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 29899 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 233 Bogotá, D. C., veinte de agosto de dos mil ocho. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada en nombre del procesado FREDY ALEXANDER HIGIDIO NARVÁEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 7 de febrero de 2008, que confirmó la dictada el 21 de noviembre de 2007 por el Juzgado 5º Penal del Circuito, que lo condenó a la pena principal de 200 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal, como autor responsable del delito de homicidio preterintencional agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El tribunal relató los hechos de la siguiente manera: “Algunos vecinos del Corregimiento de Pasizara, Municipio de Chachagüí, Nariño, remataron Carnavales de Negros y Blancos de 2007, en el establecimiento de Billares de ese lugar. Pasada la media noche, ya en 7 de enero de 2007, los hermanos Freddy Alexander y Dennos Higinio Narváez, instaron a pelear a Víctor Andrés Pinta López, enfrentamiento que rehusara éste último.

Unos y otros salieron y sobre la calzada de la vía se suscitó un enfrentamiento, llevando la peor parte, Pinta López, quien recibiera una serie de golpes y aún fue blanco del lanzamiento de una botella, conducta que se atribuye a la madre de los Higidio Narváez. Se conoce que aquél fue a dar a la cuneta de la vía a corta distancia del establecimiento de billares, lugar hasta el cual llegó Fredy Alexander Higinio Narváez, de quien se asegura lanzó un puntapié a su contendor que permaneciera recostado sobre un costado de la cuenta, golpe que dirigió a la cabeza de aquél y que a decir de algunos testigos, al impacto sonó a manera como se rompe un coco.

En tales circunstancias Víctor Andrés Pinta López, perdió el conocimiento, siendo más tarde conducido a la Clínica Los Andes, de esta ciudad, donde se le recibiera con el diagnóstico de ‘…trauma craneoencefálico severo, hematoma subdural agudo y edema cerebral…’, siendo sometido a craneotomía, falleciendo tres días más tarde. El protocolo de necropsia que practicara el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, muestra que Pinta López falleció víctima de ‘Edema cerebral’, secundario a ‘Trauma contundente en cabeza, con fractura de cráneo, hematomas subdurales y contusiones cerebrales.’ El examen externo del cadáver de infortunado, por fuera de edema en cara, revela a nivel de tórax: ‘Múltiples lesiones puntiformes, en tercio superior anterior…’, y, a nivel de genitales, ‘Edema moderado de escroto’.” A solicitud del Fiscal 4 de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad y Formación Sexuales, el Juez 3º Penal Municipal en Función de Control de Garantías de Pasto presidió la audiencia de emisión de orden de captura, la cual ordenó respecto de Fredy Alexander Higidio Narváez, acto que se llevó a cabo el 20 de febrero de 2007.

El 28 de febrero siguiente, ante el mismo juez se realizó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación –la que se hizo en calidad de autor por el delito de homicidio agravado- e imposición de medida de aseguramiento –petición respecto de la cual el presidente de la diligencia se abstuvo de imponer cautela por la carencia de elementos materiales probatorios que permitieran inferir la participación de HIGIDIO NARVÁEZ en el hecho-.

La fiscalía presentó ante un Juez Penal del Circuito escrito de acusación el 27 de abril de 2007, en el que le imputó a FREDY ALEXANDER HIGIDIO NARVÁEZ la autoría del delito de homicidio agravado, circunstancia que determinó al Juez 5º Penal del Circuito a realizar la audiencia de formulación de la imputación –que fue aprobada- llevada a cabo el 17 de julio de 2007, dentro de la cual la fiscalía hizo descubrimiento probatoria, mas no así la defensa.

El 29 de agosto de 2007 se realizó la audiencia preparatoria, y luego, entre el 9 y el 10 de octubre, la de juzgamiento, culminada la cual el juez emitió el sentido del fallo e hizo su lectura el 21 de noviembre, decisión confirmada por el tribunal en la sentencia que es objeto de este recurso extraordinario. LA DEMANDA Con apoyo en la causal consagrada en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, acusa el censor la sentencia de segunda instancia, por incurrir en un error de hecho, porque a las pruebas que se allegaron al proceso no se les dio el valor que les corresponde para definir el caso.

El error de hecho determinó el quebranto indirecto de la ley porque la prueba legal y oportunamente recaudada fue cercenada en su contenido. El ad quem fundamentó la decisión en el testimonio de la médico patólogo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Magaly Realpe Palacios, por medio del cual se introdujo al juicio el informe médico legal n.° 2007-06030500012 del 10 de enero de 2007, que como causa de la muerte de Víctor Andrés Pinta López, establece “trauma contundente en cabeza con fractura en cráneo, hematomas subdurales y contusiones cerebrales.

MECANISMO DE MUERTE: Edema cerebral ”. En la audiencia de juicio, la experta ratificó esas conclusiones, pero también absolvió el contra interrogatorio de la defensa frente al cual dijo que otra clase de golpes pudo haber causado las fracturas en el cráneo, razón por la cual no es absoluto ni certero que el último golpe que se atribuye asestado por el procesado FREDY ALEXANDER HIGIDIO NARVÁEZ haya sido el que le causó la muerte.

Estos fueron los aspectos que no se valoraron de manera integral, por lo que su expresión fáctica fue alterada. También tuvo apoyo el fallo en las declaraciones de Sandra Liliana y Larsen Fabián Vásquez Pinta, quienes afirmaron, como aparece en la sentencia, que una vez fue a dar Víctor Andrés Pinta López a la cuneta, FREDY ALEXANDER regresó hasta allí y lo golpeó violentamente en la cabeza, escuchándose un impacto como si se rompiera un coco.

No se examinó, sin embargo, que esos testigos afirmaron que la agresión tumultuaria duró cerca de 15 minutos, tiempo durante el cual el hoy occiso fue atacado con golpes, botellazos, pedradas, por lo que la última acción, que no es ajena al tumulto, hace parte de éste. Esos testimonios y los demás de cargo presentados por la fiscalía, no fueron apreciados de manera integral.

Ellos en su contenido fáctico indican que hubo una agresión tumultuaria, que no había la intención de matar, sólo de lesionar y todas esas agresiones hacen parte de una sola acción, motivo por el cual no se puede deducir la agravación confirmada por el tribunal. Por el contrario, las pruebas aportadas por la defensa fueron desestimadas, no se tuvieron en cuenta, por hacer prevalecer el interés superior de los testigos familiares del hoy occiso y allegados por la fiscalía, que según el tribunal dicen la verdad al individualizar al responsable.

La defensa propuso el testimonio del perito médico Álvaro Villota Viveros, vinculado al C.T.I. por 19 años, el cual no fue presentado por la fiscalía al juicio oral y que es rescatado, pues constantemente es llamado para rendir conceptos o para guiar o corregir investigaciones; ese perito rindió concepto el 10 de abril de 2007 en tornó al informe emitido por la patólogo forense, sobre la posibilidad de haber sufrido varios traumas cráneo encefálicos Pinta López, lo que se deduce a partir de los efectos observados en la necropsia, aserto que el tribunal no contempló ni analizó y que es vital para establecer que no se configura la causal de agravación del homicidio que se atribuyó. El tribunal no tuvo en consideración las afirmaciones de los testigos Sandra Viviana y Larsen Fabián Vásquez Pinta, quienes informaron que la agresión fue tumultuaria, violenta, empleándose diferentes objetos, de larga duración y que en ella intervinieron otros miembros de la familia Higidio Narváez, aspectos que “ trascienden en la existencia de la conducta penal de Homicidio Preterintencional, en su estructura de ser o no agravado ”.

El falso juicio de identidad se presenta porque las pruebas allegadas de manera oportuna no fueron contempladas y a algunas se les hizo producir “ efectos que objetivamente no tienen ”. Si el tumulto estaba conformado por algunos miembros de la familia Higidio y otras personas, “ todas estas acciones constituyen una sola acción ”, por lo que si se individualiza en cabeza de FREDY ALEXANDER, sólo puede ser por homicidio preterintencional simple, sin la agravante, “ ya que su acción se inserta en el conjunto de esa agresión tumultuaria; éste no interviene aprovechando una condición fortuita, de una agresión de otros, sino que siendo parte de ésta lanza golpes ”, no con el fin de causar la muerte sino como represalia por las agresiones recibidas anteriormente, como lo estimaron los juzgadores de las instancias.

Es decir, la acción final excedió la intensión. Cuando el juzgador se ubica en el artículo 105 del Código Penal, en armonía con el 24 ibídem, es aceptable. En cambio la causal del artículo 104-7 no “ se ajusta al material probatorio y al delito preterintencional del presente asunto ”, ya que las condiciones de inferioridad o el aprovechamiento de ellas no se presentaron, conforme lo enseña la doctrina.

El material probatorio que obra en el proceso señala, no en la parte exhibida en la sentencia sino en la que se dejó de analizar, que no hubo intención de matar, lo que se refleja cuando se varió de homicidio agravado a preterintencional, que se dio dentro de las circunstancias que se han mencionado en varias oportunidades. Modificarse la condena de homicidio preterintencional agravado a simple, significa una reducción a la pena de 104 meses de prisión, por lo cual la casación tiene como fin fundamental lograr el respeto a las garantías del acusado, “ ya que su sanción como Homicidio Preterintencional simple conduce a la fijación de la pena en la mitad de la que impuso el Juzgado y confirmó el Honorable Tribunal ”.

El homicidio agravado de que se ocupan los artículos 103 y 104-7 del Código Penal y que fue sostenido por la fiscalía, no existió, de ahí que las sentencias lo modificaran a homicidio preterintencional agravado, calificación ésta que es objeto de censura, porque jurídica ni probatoriamente tiene cabida el referido numeral 7º. No se cumplieron las previsiones de los artículos 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal, pues “ si bien se acepta a lo largo de este escrito la ocurrencia de la muerte causada preterintencionalmente por Fredy Alexander Higidio Narváez ”, el comportamiento no se encuadra en la agravante.

El debido proceso que contempla el artículo 29 como garantía constitucional, exige sin excusa el cumplimiento y sometimiento a la legalidad y asegura la vigencia del in dubio pro reo. La solicitud que se formula a la Corte es que case parcialmente la sentencia de segunda instancia, para que se mantengan las sentencias respecto de la condena por el delito de homicidio preterintencional, pero se revoque para excluir la agravación del artículo 104-7 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la eventual violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

El casacionista no observó en la demanda esos mínimos requerimientos. Para comenzar, es del caso señalar que por parte alguna el casacionista acredita la manera como al enjuiciado se le desconocieron o vulneraron sus derechos o garantías con la sentencia demandada, como tampoco explicó la razón por la cual el fallo de casación surge necesario para lograr alguna de las finalidades que al recurso le atribuye el citado artículo 180.

De otra parte, al postular, con estribo en la causal consagrada en el artículo 180-3 de la Ley 906 de 2004, la violación indirecta de la ley por error de hecho, el censor desconoce las precisas directrices decantadas por la jurisprudencia que enseñan la manera como es posible desvelar la presencia de esa clase de falencias en la sentencia. Como en múltiples ocasiones ha sido precisado, el error de hecho puede manifestarse si al momento de valorar la prueba el juez distorsiona o altera su genuina expresión fáctica y la hace expresar algo diferente a su original contenido (falso juicio de identidad), y que se demuestra precisamente comparando lo que de modo exacto dice la prueba con la forma en que fue llevada al fallo, a fin de advertir que la disparidad entre una y otro es evidente, manifiesta, protuberante.

También emerge el error de hecho porque el juzgador declara un hecho con base en prueba que no obra materialmente en el proceso o no advierte uno porque ignora la que ha sido incorporada de manera legal y oportuna a la actuación (falso juicio de existencia por suposición o por omisión, respectivamente), falencia que se demuestra precisando cuál fue la prueba ideada u omitida, lo que ésta demuestra y estableciendo por qué de no haberse invocado la prueba inexistente o de considerarse la que se excluyó de análisis, no es posible sostener los restantes cimientos argumentales de la decisión. Puede ocurrir, también, que el juez, pese a que toma la prueba en su exacto tenor, desemboca en deducciones apartadas de la realidad establecida en el proceso por desconocer las pautas de apreciación del respectivo medio de conocimiento o de la sana crítica –las pautas de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia-, lo que da lugar al falso raciocinio.

Sin acatar los referidos lineamientos, el actor sostiene, respecto de unos mismos medios de conocimiento y dentro de la misma censura, que la expresión fáctica fue alterada porque su “ apreciación integral ” no se realizó, lo que enseña que alude de modo simultáneo a dos formas del error de hecho, el falso juicio de identidad y el falso juicio de existencia, las cuales lógicamente no se pueden estructurar sobre el mismo elemento.

Además, cuando el casacionista sostiene que la valoración integral de todos los testimonios, incluso los de cargo, indica que la agresión tumultuaria desplegada en contra de Víctor Andrés Pinta López estuvo dirigida a lesionar y que tal agresión constituye una sola acción, elude considerar, de un lado, que el tema fue abordado en la sentencia de primer grado, que conforma unidad inescindible con la del tribunal, precisamente para dejar sentado que “ la intención real del actor fue la de golpear, de manera contundente sí, pero con el propósito de causar daño al ofendido, mas no la de causarle la muerte ”.

Además, también pasa por alto que en la sentencia de primera instancia fueron considerados expresamente las aseveraciones de la patóloga forense Realpe Palacios y del experto médico del C.T.I., Álvaro Villota Viveros, para concluir que no fue una cantidad de golpes repetitivos en la cabeza, posibilidad que abrió el testigo experto en su declaración, lo cual no se demostró, sino el golpe que el procesado le asestó al hoy occiso en esa zona corpórea, mediante una patada, mientras éste estaba recostado al borde de una cuneta, produciéndose la fractura craneal informada en el protocolo de necropsia.

Acerca del ataque tumultuario se reconoció en el fallo de primer grado que, en efecto, este se dio por parte de miembros de la familia Higidio, incluido el procesado, durante el cual Pinta fue objeto de puños y puntapiés, solo que cuando éste “ se hallaba conciente y recostado sobre la cuneta de la carretera, vomitando, como consecuencia de los golpes recibidos en su humanidad, y es entonces, cuando al retirarse sus atacantes, a una distancia aproximada de seis metros, decide retornar el aquí enjuiciado y le propina contundente patada en zona izquierda de la cabeza, lo que produce como contragolpe, al estar la cabeza de la víctima en posición recostada sobre el borde de la cuneta de la vía, una fractura craneana en región temporal derecha y transversal del mismo lado ”.

Como es evidente que el punto de la agresión tumultuaria en contra del hoy occiso fue tratado en ambas instancias, era de cargo del casacionista explicar la razón por la cual un ataque de semejantes características no es capaz o idónea para colocar a una persona en estado de indefensión o por qué, quien posteriormente le asesta una patada en el cráneo cuando ella está recostada con su cabeza en el borde de una cuneta, no se aprovecha de ese estado de indefensión, y que esto no fue advertido por los juzgadores a causa de un error trascendente de hecho al momento de apreciar las pruebas.

Nada de eso realizó el casacionista, pues además de plantear de modo confuso el error de hecho, no disimula que se opone al valor que los sentenciadores dieron al caudal probatorio, con la aspiración que con la simple fuerza de sus propios criterios, sin que de por medio logre demostrar la presencia de error trascendente en el cuerpo de las sentencias, se modifique el sentido del fallo, lo cual no prospera en esta sede extraordinaria, salvo que logre destronar la presunción de acierto y legalidad que unge al fallo demandado, la contundencia de un error debidamente demostrado, cosa que aquí no ocurrió. Los evidentes desaciertos en la argumentación conllevan, indefectiblemente, a la inadmisión de la demanda de casación presentada por el defensor de HIGIDIO NARVÁEZ, sin que de otro lado observe la Sala la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado FREDY ALEXANDER HIGIDIO NARVÁEZ. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.