21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29898 Dolia Mayoma de Valencia vs. Nora Milena Cardona Osorio, La Nación, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otros. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29898 Acta No. 76 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DOLIA MANYOMA DE VALENCIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 19 de diciembre de 2005, en el juicio que le promovió NOHORA MILENA CARDONA OSORIO a la NACIÓN, MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, en donde fueron llamados a integrar el litisconsorcio necesario, la recurrente y los menores WILMAR ANDRÉS y MADELÍN ANDREA VALENCIA OSORIO, representados por su madre BLANCA NIDYA OSORIO ARANGO.

ANTECEDENTES NOHORA MILENA CARDONA OSORIO llamó a juicio a la NACIÓN, MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle el 50% de la pensión que correspondía al jubilado RICAURTE VALENCIA LONDOÑO, las mesadas causadas a partir del 10 de abril de 2001, fecha en que falleció el causante y lo que corresponda ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el causante, de quien dependía económicamente, desde el mes de febrero de 1995 hasta la fecha de su muerte acaecida el 10 de abril de 2001; que convivían con ellos, además, los hijos de su compañero Wilmar Andrés y Madelín Andrea Valencia Osorio y Jazmín Valencia Manyoma; al momento de su muerte, Ricaurte Valencia Londoño disfrutaba de pensión de jubilación reconocida por la Empresa Puertos de Colombia desde el mes de mayo de 1983; que a reclamar la pensión igualmente se presentó Dalia Manyoma, como esposa del causante, la cual se encontraba separada de éste desde hacía más de 10 años y residía en los Estados Unidos al momento de la muerte de éste; a pesar de haber reclamado a la demandada ésta no le ha otorgado el derecho.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 44 - 48), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que reconoció la pensión de jubilación a Ricaurte Valencia Londoño y que se presentaron a reclamar la demandante y la cónyuge del fallecido. Lo demás dijo que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones perentorias de prescripción y falta de competencia de la administración para resolver de fondo.

En la primera audiencia de trámite (fl. 56 vlto.) el juzgado ordenó la integración del litis consorcio necesario con la señora DOLIA MANYOMA DE VALENCIA, como cónyuge sobreviviente, y los menores WILMAR ANDRÉS y MADELÍN ANDREA VALENCIA OSORIO, como hijos del causante, representados por su madre BLANCA NIDIA OSORIO OBANDO. Al dar respuesta a la demanda (fls. 61 - 69), la litis consorte DOLIA MANYOMA DE VALENCIA se opuso a las pretensiones y, antes bien, solicitó que la pensión le fuera reconocida a ella, junto con las mesadas dejadas de percibir desde la muerte de su esposo Ricaurte Valencia Londoño. En cuanto a los hechos, solo reconoció como ciertos que la entidad demandada reconoció, en vida, la pensión a su esposo y que a reclamar la sustitución se presentó junto con la demandante.

Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las siguientes excepciones de fondo: cobro de lo no debido, falta de amparo legal para reclamar, falta de vocación para demandar. Los litisconsortes WILMAR ANDRÉS y MADELÍN ANDREA VALENCIA OSORIO, a través de su madre, BLANCA NIDYA OSORIO ARANGO, mediante escrito (fls. 109 – 111), solicitaron que se les reconociera la sustitución pensional que les corresponde por la muerte de su padre Ricaurte Valencia Londoño, así como las mesadas dejadas de percibir, desde la muerte de éste ocurrida el 10 de abril de 2001.

Fundamentaron las anteriores pretensiones en que el 10 de abril de 2001 falleció su padre; que nacieron de las relaciones extramaritales de su padre con la señora Blanca Nidya Osorio, el 29 de octubre de 1984, Wilmar Andrés, y el 3 de julio de 1988, MADELÍN Andrea; dependían económicamente de su padre; éste era pensionado de la empresa Puertos de Colombia.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de octubre de 2004 (fls. 428 - 442), condenó a la entidad demandada a pagar a la señora DOLIA MANYOMA DE VALENCIA, el 50% de la pensión que en vida disfrutó el señor RICAURTE VALENCIA LONDOÑO y las mesadas causadas desde el 10 de abril de 2001.

Igualmente la condenó a pagar a WILMAR ANDRÉS y MADELÍN ANDREA VALENCIA OSORIO, el 50% de la pensión que correspondió a su padre RICAURTE VALENCIA LONDOÑO y las mesadas causadas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Buga, mediante fallo del 19 de diciembre de 2005, revocó las condenas impuestas a favor de DOLIA MANYOMA DE VALENCIA y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar el 50% de la pensión que disfrutaba en vida RICAURTE VALENCIA LONDOÑO, así como las mesadas causadas desde su muerte, a favor de NOHORA MILENA CARDONA OSORIO.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de dar por establecido que el señor Ricaurte Valencia Londoño fue pensionado por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA a partir del 11 de marzo de 1983 y que aquél había fallecido el 10 de abril de 2001, que la norma aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió. Establecido lo anterior procedió el Tribunal a destacar lo relevante de los testimonios de José M. Quintero (fls. 143 y ss.), Jorge Enrique Reyes Álvarez (fls. 151 y ss.), Libertad Manyibe Palacio Riascos (fls. 159 y ss), Manuel Candelario Perea Mosquera (fls. 168 y ss), José Limberth Viveros Riascos (fls. 205 y ss.), Natividad Riascos de Aragón (fls. 312 y ss.), Pedro Daniel Mesa Castillo (fls. 225 y ss.), Jazmín Valencia Manyoma (fls. 379 y ss), Marino Aragón Murillo (fls. 424 y ss.).

Se refirió luego a la prueba documental, de la cual extrajo: que el causante procreó con Blanca Nidya Osorio Arango a los menores Madelín Andrea y Wilmar Andrés Valencia Osorio, nacidos, respectivamente, el 3 de julio de 1988 y el 29 de octubre de 1984 (fls. 12 y 13); que el causante, el 13 de septiembre de 2000, declaró ante el Notario Segundo de Buenaventura, que convivía desde hacía 5 años con la señora Nohora Milena Cardona Osorio, la cual dependía de él; que, de acuerdo con las declaraciones extrajuicio de Miguel Enrique Cuero Rubio, Annely Maribelita Reina Bastidas (fl. 18), Gustavo Varón y Rosa Inés Ramírez (fl. 19), la pareja convivía desde hacía 5 años antes del fallecimiento del señor Valencia y que era éste el que velaba por el sustento de la demandante; que, de acuerdo con el documento de folio 20, el ISS certificó que la demandante convivió con el causante durante más de cinco años y que con la pareja vivían los menores William Andrés y Madelín Andrea; que Ricaurte Valencia Londoño y Dolia Manyoma contrajeron matrimonio el 18 de julio de 1970 (fl. 70); que luego del fallecimiento de Valencia Londoño se realizó la partición de bienes, en la que participaron como herederos Dolia Manyoma y Jazmín Valencia Manyoma y los menores Wilmar Andrés y Madelín Andrea (fls. 80 – 96); que en el censo de pensionados de la Empresa del 17 de agosto de 1994, se relacionaron como beneficiarios del causante a su esposa Dolia Manyoma y sus tres hijos Jazmín, Wilmar y Madelín (fl. 238); que, según declaración extrajuicio de Marino Aragón Murillo, Libertad Mannayive Palacios Riascos (fl. 268), Edinson Estanislao Cuero Valencia y Natividad Riascos de Arango (fl. 269), la señora Dolia Manyoma dependía económicamente de su esposo Valencia Londoño y estuvo a su lado hasta su muerte (fl. 268); que, según certificación de la entidad demandada del 19 de febrero de 2004, a 10 de abril de 2001, figuraban inscritas como beneficiarias del pensionado fallecido, la señora Nohora Milena Cardona Osorio, en calidad de compañera permanente, y los hijos Wilmar Andrés y Madelín Andrea, de acuerdo a documentos aportados por el causante (fls. 333 – 339).

Del anterior material probatorio el ad quem hizo el siguiente análisis: “Así las cosas, se tiene que para esta Sala, quien debe ser la beneficiaria de la sustitución pensional del señor RICAURTE VALENCIA LONDOÑO es la señora NORA MILENA CARDONA OSORIO, no así su cónyuge supérstite DOLIA MANYOMA, por ser aquélla la persona con la que el causante tenía un verdadero compromiso afectivo y de comprensión mutua al momento de su fallecimiento, el que se hacía objetivo en la convivencia permanente, la cual databa de 6 años atrás. Veamos por qué: “Los testigos que declararon en el proceso fueron claros y uniformes al afirmar que la señora DOLIA MANYOMA se encontraba separada físicamente de su Cónyuge RICAURTE VALENCIA LONDOÑO desde hacía más de seis años para el momento en que se produjo el deceso violente de éste; y también afirmaron en forma contundente que dicha señora solo regresó al país con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge.

“De otro lado, quien fuera hermano de crianza del finado (José Limberth Viveros Riascos – folios 205 y ss.), y quién mejor que él para dar cuenta de ello, ya que vivió como verdadero hermano de RICAURTE y al alcanzar la edad adulta era visitado constantemente por éste, al punto que era a quien su hermano le comentaba muchas cosas de tipo personal e inclusive íntimas, afirma que el obitado presentó ante su familia a la señora NORA MILENA como su compañera.

“También el testimonio de libertada Mannayibe Palacio Riascos (folios 159 y ss.) da cuenta de la convivencia ya anunciada, aunque la testigo quiera expresar otra cosa, dado que afirma que aunque desconocía el vínculo sentimental que existía entre el causante y NORA MILENA, el señor VALENCIA antes de morir compró una casa para sus dos pequeños hijos extramatrimoniales, a la cual se fue a vivir con ellos, y en la que quedó claro que también vivía la actora, por así expresarlo otros testimonios; manifestación que se contradice con lo dicho por ella instantes antes al manifestar que él vivía en la casa familiar con su esposa e hija mayor, las cuales, quedó demostrado también, vivían en el exterior y en la ciudad de Bogotá, respectivamente.

Esta declaración también contradice lo por la testigo expresado ante Notario Público en el sentido de que la cónyuge del finado convivía con éste hasta el momento de su muerte.” “Y por si lo anterior fuera poco, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 22 de mayo de 2001, también certificó que la pareja VALENCIA – CARDONA, convivió durante 5 años y medio bajo un mismo techo en compañía de los menores WILLIAM ANDRÉS y MADELÍN ANDREA VALENCIA (fl. 20).

“La norma aplicable al caso es clara de exigir como requisitos para tener derecho a la sustitución pensional por parte de quien alega la calidad de compañera permanente, ‘acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido’; requisitos éstos que fueron cumplidos por la demandante, ya que, se repite, demostrado quedó que la señora NORA MILENA CARDONA OSORIO convivía bajo el mismo techo como compañera permanente del hoy fallecido VALENCIA LONDOÑO, para la fecha de su óbito.” “Todo ello lo que permite concluir es que el señor VALENCIA LONDOÑO consideraba a la señora NORA MILENA CARDONA como la mujer con la cual compartía su vida, a quien quería proteger y procurarle bienestar, conformando con ella una verdadera comunidad de vida y apoyo mutuo y un verdadera familia, al punto que dicha estabilidad emocional y familiar la compartían los dos hijos menores del causante, WILMAR ANDRÉS y MADELÍN ANDREA, quienes convivían con la pareja y disfrutaban de la compañía de la señora CARDONA OSORIO, la cual velaba por ellos como compañera de su padre y mujer encargada del hogar.” “Como lo dice la recurrente, la a quo no debía interesarse en las motivaciones que tuvo la señora MANYOMA para retirarse del país por espacio de más de seis años anteriores a la muerte del ex trabajador; puesto que ello no es necesario para establecer el cumplimiento de los dos requisitos exigidos por la norma de seguridad social, la cual se transcribió al inicio de estas consideraciones, por no estar así previsto.” “Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral, en sentencia No. 16087 del 16 de septiembre de 2001 (…)” “(…)”.

“Visto lo anterior, se otorgará el 50% de la sustitución pensional del señor RICAURTE VALENCIA LONDOÑO, a la señora NORA MILENA CARDONA OSORIO, en calidad de compañera permanente del causante, revocando en este sentido la decisión emitida por la primera instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la litisconsorte DOLIA MANYOMA DE VALENCIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo a favor de DOLIA MANYOMA DE VALENCIA, para imponerlas a favor de NOHORA MILENA CARDONA OSORIO, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado en este aspecto. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía y atacar un mismo aspecto de la decisión recurrida.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (después de haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 1176 de 2001). En la demostración, en síntesis, sostiene el censor que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque lo hizo con base en el texto como quedó después de su declaratoria parcial de inexequibilidad por la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 1176 del 8 de noviembre de 2001, cuando el pensionado había fallecido antes de esa fecha, el 10 de abril de 2001, y dicho fallo no tenía efectos retroactivos.

Que dicha norma, en su texto original, antes de la declaratoria parcial de inexequibilidad, exigía como requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes: 1) Acreditar vida marital con el causante, por lo menos, desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión; 2) que la vida marital con el causante duró hasta la muerte; y 3) que hubiere convivido con el causante no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte, salvo que se hayan procreado uno o más hijos con el causante.

Que la compañera permanente no calificaba para aspirar a la pensión de sobrevivientes en este caso, porque al haber convivido con el causante 6 años hasta su muerte, la relación marital comenzó en 1995 y el causante había adquirido el derecho desde hacía mucho antes, el 11 de marzo de 1983. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida violar directamente, por infracción directa, el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 (antes de ser declarado inexequible por la sentencia C – 1176 de 2001 de la Corte Constitucional); 1 y 2 de la Ley 12 de 1975; 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989, en relación con el artículo 3 de la Ley 71 de 1988; 1 y 5 de la Ley 4 de 1976; 1 de la Ley 71 de 1988; 11, 142, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración sostiene el censor, en síntesis, que el Tribunal basó exclusivamente su decisión en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de ser declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, por lo que incurrió en la infracción directa del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que lo reglamentó; que igualmente incurrió el sentenciador en la infracción directa de las otras disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, señaladas en la proposición jurídica, que regulaban el caso en que la cónyuge no perdía el derecho a la pensión de sobreviviente, aunque no estuviere haciendo vida marital con el pensionado al momento de su fallecimiento, que, dice, al consagrar derechos adquiridos a favor de aquélla, era indispensable consultar su aplicación para dirimir el caso controvertido, por así ordenarlo, además, las restantes normas citadas de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, argumenta la censura que es evidente la infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, antes de haber sido declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, pues para la muerte del pensionado, el 10 de abril de 2001, estaba todavía vigente la parte que disponía que era necesario acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante “(…) por lo menos desde le momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez.”; que si el causante se pensionó a partir del 11 de marzo de 1983 y apenas inició convivencia con la señora NOHORA MILENA CARDONA OSORIO en 1995, ésta no tenía derecho a la sustitución pensional; que, además, era necesario aplicar el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que reglamenta precisamente la concurrencia de la cónyuge y la compañera permanente, dándole prelación a aquélla, al ser llamada en primer término y, solo a falta de ésta, es que la compañera podrá acceder al derecho; que al ser declarado nulo el inciso segundo de dicha norma por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, que establecía los casos en que se entendía que faltaba el cónyuge, se debía acudir a las normas anteriores, como las Leyes 12 de 1975 y 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, que, dice, señalan el evento en el cuál el cónyuge no pierde el derecho, aún cuando no se encuentre haciendo vida marital con el pensionado, si éste fue el culpable de la separación; que el articulado de tales ordenamientos, no puede entenderse que es contrario al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sino complementario, al cubrir el vacío dejado al definir cuándo falta el cónyuge, por lo que no hubo derogación tácita del mismo, lo que, dice, se justifica aún más si se tiene en cuenta que la pensión de que gozaba el causante era de tipo patronal y no pertenecía al sistema general de pensiones.

Dice, igualmente el censor, que la recurrente tenía un derecho adquirido, conforme a la legislación anterior, por cuanto había convivido con el causante por 25 años hasta 1995 y los artículos 11 y 289 de la Ley 100 de 1993, hacen énfasis en que se deben respetar los derechos adquiridos. En apoyo a lo anterior, transcribe el recurrente apartes de un salvamento de voto formulado al fallo de esta Sala del 5 de marzo de 1999 (rad. 11245), así como de los fallos de esta Corporación del 17 de abril de 1998 (rad. 10406), 18 de octubre de 2000 (rad. 14415), 20 de marzo de 2002 (rad. 16920) y del Consejo de Estado.

LA RÉPLICA Dentro del traslado correspondiente solo se pronunció la entidad demandada FONCOLPUERTOS, que dijo no ser opositora y que se atiene a lo que determine la Corte, por lo que no deberá ser condenada en costas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se debe inicialmente precisar que, en la medida que la entidad demandada obligada al pago de la pensión de sobrevivientes, no interpuso recurso de casación contra la decisión que la condenó a pagar dicha prestación a la señora NOHORA MILENA CARDONA OSORIO y que el alcance de la impugnación formulado por DOLIA MANYOMA DE VALENCIA, está dirigido a que, una vez casada parcialmente dicha decisión, se confirme la sentencia del a quo que ordenó el pago en su favor, el estudio de la Corte está limitado únicamente a determinar si es la recurrente, como cónyuge sobreviviente, la legitimada por la ley para suceder al causante por tener mejor derecho que la compañera permanente que designó el Tribunal.

Pues de no demostrar ese mejor derecho, carece de interés para controvertir el que asiste a la compañera permanente y que determinó en su favor el ad quem, toda vez que sólo es recurrible el fallo en lo que perjudique al impugnante y no a los otros litisconsortes. Bajo esta óptica, pues, se abordará el estudio de los cargos. Básicamente lo que cuestiona el recurrente al Tribunal, en relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada en el proceso, es que no le hubiera dado prelación a la cónyuge sobreviviente frente a la compañera permanente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que reglamentó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en cuyo inciso primero se estableció: “Para los efectos de los literales s) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente.” Respecto al entendimiento que debe darse a este texto legal, si bien es cierto que, en algunas oportunidades, la jurisprudencia de esta Sala, ha manifestado que la norma establece un derecho prevalente de la cónyuge frente a la compañera, también lo es que a dicha conclusión se ha llegado bajo el supuesto de que se encuentre demostrada una convivencia simultánea del causante con ambas personas, eso sí, en casos no regulados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como ocurre con el presente.

Así se pronunció esta Corporación en la sentencia 23 de febrero de 2007 (rad. 25582), donde ratificó lo ya sostenido en las sentencias del marzo 2 de 1999 (Rad. 11245) 5 de abril de 2005 (rad. 22560), en los siguientes términos: “Bajo los supuestos fácticos del fallo recurrido, que dice no cuestionar la censura, sobre que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida y que ambas señoras tuvieron hijos con el causante, plantea el cargo que debió el Tribunal concederle la pensión a la primera por tener un derecho prevalente respecto a la segunda, conforme lo dispone el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, ya que, considera, la convivencia bienal se suple por haber procreado hijos.

“Aunque es cierto, como lo señala el cargo, que esta Corporación en la sentencia de marzo 2 de 1999 (Rad. 11245) sostuvo que, según se desprendía del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, la cónyuge tenía un derecho prevalente frente a la compañera, tal aserto se hizo sobre la base de que existiera una convivencia simultánea del causante con ambas beneficiarias y solo para hipótesis no reguladas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

“En dicha oportunidad, igualmente, se sostuvo por la Sala, posición que aún se mantiene, que es indispensable tanto al cónyuge como a la compañera (o) permanente, para que tenga derecho a la pensión reclamada, cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales, se mencionó la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento, por lo menos, durante dos años.

Término que, se dijo, podía suplirse en el caso de haberse procreado hijos.” “Ahora bien, entiende el censor que, en el caso de haberse procreado hijos, lo que se suple es la convivencia efectiva con el causante al momento de su muerte, lo cual no se desprende de la jurisprudencia que cita en su apoyo, ni del literal a) del artículo 47, en la parte que reza: “(…) y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” “Sobre el verdadero alcance de la expresión normativa transcrita, se pronunció la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (Rad. 22560), en donde se dijo: “En lo que toca con el segundo aspecto, no aparece desacertada la interpretación dada al texto normativo regulador de la situación analizada, en tanto ella se encuentra acorde con la propia de esta Sala, según la cual, de acuerdo con el antedicho literal a) del artículo 47, es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, así lo manifestó la Corporación en la sentencia del 8 de febrero de 2002 (Rad. 16600), citada por la oposición y de la cual es bueno transcribir los siguientes apartes, que vienen al caso: “Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación”.

“Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

“En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.” “Y es que, como lo señaló el Tribunal, la pensión de sobrevivientes tiene su génesis en la necesidad de protección del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad y no puede considerarse como integrante de ese grupo familiar, quien, como en el presente caso, no convivía con el fallecido desde hacía más de 25 años.” “Ahora bien, como el cargo está cimentado sobre el sustento fáctico deducido por el ad quem de que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida, no aparece que en el fallo se hubiere incurrido en los dislates que lo acusa la censura, pues frente a tal comprobación, era ineludible la absolución de la demandada.” Al estar soportada la sentencia sobre la base de que la recurrente no convivía con el causante al momento de su muerte y no lo hacía desde varios años, es claro que el Tribunal no infringió el mencionado artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, porque, conforme a lo dicho, no tenía la cónyuge un derecho preferente respecto a la compañera permanente, quien sí demostró hacer vida marital con el pensionado durante más de cinco años anteriores al fallecimiento.

Ahora bien, en cuanto al argumento del censor de que, ante el vacío presentado en la norma por la nulidad parcial de que fue objeto por parte del Consejo de Estado, debía acudirse a la legislación anterior que determinaba que se entendía que no faltaba el cónyuge cuando la falta de convivencia se debía a culpa del causante, sostuvo la Sala en sentencia del 31 de enero de 2007 (rad. 29601), que: “En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia.” Debe añadirse que, bajo la regulación de la Ley 100 de 1993, que se acomoda al nuevo concepto de familia que trae la Constitución de 1991, no basado en el vínculo matrimonial, como lo hacía la Constitución de 1886, sino en la convivencia real y efectiva de la pareja, la culpabilidad o no del cónyuge sobreviviente en la separación, dejó de ser elemento determinante para establecer la pertenencia de éste al grupo familiar del fallecido, por lo que tampoco se equivocó el Tribunal en este aspecto, pues la legislación anterior que invoca la censura, dejó de tener aplicación para casos consolidados en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones, como ocurre en el presente caso.

Por último, es del caso reiterar que carece de interés el censor para formular la acusación contenida en el primer cargo, en la medida que simplemente está encaminado a cuestionar el derecho a la pensión reconocido por el Tribunal a NOHORA MILENA CARDONA OSORIO a cargo de la entidad demandada, FONCOLPUERTOS, sin aducir para ello un mejor derecho, que es lo que la legitima, en este caso, para recurrir, tal como ya se dijo.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta NOHORA MILENA CARDONA OSORIO a la NACIÓN, MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, en donde fueron llamados a integrar el litisconsorcio necesario, DOLIA MANYOMA DE VALENCIA y los menores WILMAR ANDRÉS y MADELÍN ANDREA VALENCIA OSORIO, representados por su madre BLANCA NIDYA OSORIO ARANGO.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 26