CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano U. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 329 Bogotá, D. C., noviembre doce (12) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Decide la Sala la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Buga, conforme la cual condenó al procesado como autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los sucesos que dieron lugar a la sentencia de condena atacada por medio del recurso extraordinario ocurrieron el 12 de 111/ Casación 298 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD BALLESTEROS Ibsen enero de 2007 en el barrio 12 de abril del municipio de Buenaventura, Valle del Cauca, cuando miembros de la Policía Nacional sorprendieron a JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO portando 33,3 gramos de marihuana. 2.

En la audiencia de formulación de imputación se dijo por la Fiscalía que a BALLESTEROS FlosEno se le endilgaba un delito de porte ilegal de estupefacientes, cargo respecto del cual no se allanó. 3. Una vez verificadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura declaró a JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Código Penal, artículo 376.2), y le impuso prisión de 64 meses, multa en cuantía de $1'156.532,00, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

La defensa interpuso el recurso de apelación y el Tribunal Superior de Buga por medio del fallo recurrido en casación confirmó la condena. LA DEMANDA: El defensor del procesado presentó demanda de casación y acusó la sentencia bajo un cargo único en los términos de la Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano Cf. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Dijo que se presentó una violación directa de la ley por interpretación errónea de una norma sustantiva, porque la conducta desplegada por el procesado no lesionó el bien jurídico salud pública protegido en el precepto 376.2 del Código Penal. Dice que se interpretó erróneamente el artículo 11 del Código Penal dado que los gramos de la sustancia estupefaciente no eran para el expendio sino para el consumo personal, de donde concluye que no existió en la conducta investigada la antijuridicidad material reclamada de la misma para ser considerada como delito.

Peticiona que se case la sentencia demandada para que en su lugar se absuelva al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y fe" Casación 298 Sistema Acusatorio Colombiano C/.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS Rosa relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo. 2. La posibilidad de admisión de una demanda de casación pasa por el cumplimiento de dos presupuestos: el primero, que se refiere al respeto de los requisitos formales establecidos en los artículos 183 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el escrito exhiba de manera precisa y concisa la causal o causales invocadas y desarrolle sus fundamentos; y, el segundo, previsto en el 184 inciso 2° ibídem, en el que se indica que la selección será posible siempre y cuando que: (i) el demandante tenga interés, (0) se señala la causal invocada, (iii) se presente un desarrollo concreto -adecuado y suficiente- de los cargos, y (iv) se advierta por la Sala la notoria pertinencia del asunto para cumplir algunas de las finalidades de la casación (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia). 3.

En estos términos resulta necesario que la demanda que sustente el recurso de casación se caracterice por permitir colegir sin temor a equivocaciones los errores cometidos en las instancias, de donde se tiene que el cuestionamiento a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan la impugnación extraordinaria. 4.

Las causales de casación son las que dimensionan la forma como se debe estructurar la denuncia sobre la 1 i Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO inconstitucional e ilegalidad de la sentencia impugnada; por consiguiente, la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos formales mínimos, pero no sólo a ellos, sino que se debe demostrar el interés del censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar de qué manera con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación. 5.

De lo expuesto se sigue que la Corte está facultada para inadmitir o no seleccionar las demandas formalmente correctas cuando advierta que su pronunciamiento no es imprescindible para los fines de la casación; y viceversa, también puede ocurrir que la Sala vislumbre la necesidad de decidir de fondo el asunto atendiendo la preceptiva del artículo 184-3 de la Ley 906 de 2004 y con el propósito de mantener la Intangibilidad de los fines de la casación, empece de estar ante una demanda que formalmente no reúne los requisitos mínimos mencionados. 6.

Este marco teórico cotejado con el texto de la demanda permite afirmar que el censor desatendió los principios que regulan el recurso extraordinario de casación orientados a conjurar confusiones argumentativas y conceptuales que puedan entorpecer el entendimiento de la propuesta. Igualmente, las afirmaciones que hace sobre el tipo penal materia de juzgamiento no son de recibo porque resultan contrarias a toda lógica y desatienden los esfuerzos hermenéuticos que sobre la materia ha elaborado de manera unánime tanto la doctrina como la jurisprudencia., Casación 29898 Sistema Acusatorio Cobmbiano Cf.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSSI 7. En primer lugar se recuerda que la Corporación' tiene fijado que para recurrir en casación a través de la causal primera (artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004), se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos: 7.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por interpretación errónea. Que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

Y, (iii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. 1 Corle Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras, que refieren al articulo 207-1 de la Ley 600 de 2000 pero plenamente compatibles con las disposiciones de la Ley 906 de 2004.

Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano Cl. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO 7.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 7.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 7.4.

Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 7.5.

Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 7.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 7.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 7.8.

Citar las normas que se estiman infringidas. 1/ Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO 7.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación de los artículos 7°, 381 del CPP de 2004. 8.

Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que plantea la libelista en el inicio del único reparo- el casacionista debe demostrar que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 9. La Sala2 tiene dicho que cuando se alega la existencia de una interpretación errónea, ha de tenerse en cuenta que esta modalidad de error directo se diferencia de las otras dos especies en que en la falta de aplicación y en la aplicación indebida subyace un error de selección del precepto, mientras que en la interpretación errónea el dislate es de hermenéutica, pues en rigor lógico hay que aceptar que la norma aplicada es la llamada a regir el asunto, sólo que el funcionario le otorga un entendimiento que no le es propio, en razón del cual le hace producir por exceso o por defecto consecuencias distintas.

No obstante esa clara diferenciación, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma, en ocasiones, ocurre por su errónea interpretación, toda vez que esa es una operación mental del fallador que en la construcción de la decisión judicial precede a la de activación del precepto; sin 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 6 de junio de 2007, radicación 18515, entre otras. d Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO embargo, en casos como esos, el error sólo se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica. Expresado en otros términos, si una norma de derecho sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al factum, y ese error ha sido determinado por equivocaciones del juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, porque para estructurar este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

En fin, el concepto de interpretación errónea supone que el precepto que se reputa como vulnerado por el fallador fue aplicado y correctamente seleccionado para el caso, y el dislate consiste en que al determinar sus alcances se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese yerro con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se originan en el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el que corresponde o a aplicar uno equivocado. 10.

Si bien la Sala ha señalado que dentro de la sistemática escalonada de definición del hecho punible que asume el ordenamiento jurídico-penal colombiano, el salto para atacar la antijuridicidad del comportamiento, supone la aceptación de la tipicidad del mismo3, 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 8 de febrero de 2001, radicación 14824, reiterada en auto de casación de 23 de mayo de 2001, radicación 16870.

Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO tal postura debe recogerse porque dejaría por fuera del recurso de casación a los defensores de la denominada teoría de los elementos negativos del tipo, para quienes la antijuridicidad es presupuesto de la tipicidad de la conducta, de donde se sigue que cuando se pretende atacar la antijuridicidad no es imprescindible que se acepte la tipicidad de la acción. 11.

Dado que el casacionista pretende que se absuelva al acusado por inexistencia de antijuridicidad material en la conducta que se le imputa, lo cierto es que debió dolerse de que el fallador hubiese aplicado el precepto que tipifica el delito por el que finalmente se le condenó. 12. A pesar de la carencia de requisitos de la demanda, especialmente porque no se hizo esfuerzo alguno en el sentido de indicarle a la Sala qué fines se perseguían con el recurso, se ha de señalar respecto del cargo único que el reproche del defensor no es de recibo, porque el comportamiento del procesado resulta antijurídico en tanto lesionó los bienes jurídicos protegidos en el tipo penal materia de acusación. Enseguida procede la Sala a hacer algunas precisiones que demuestran el acierto del ad quem al proferir el fallo de condena en contra del acusado. 13.

La Ley 30 de 1986 -art. 2°.j- no sólo definió que dosis personal es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo, sino que determinó que es dosis para uso personal la cantidad de, Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD EN I FSTEROS ROSERO marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o de cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos, sino que también estipuló que no es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad.

Tal precepto fue analizado frente a la Carta y se dijo que la disposición resultaba exequible porque constituye un ejercicio de la facultad legislativa inscrito dentro de la órbita precisa de su competencia. Se advirtió que determinar una dosis para consumo personal implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), respecto de otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables4.

La citada ley, por la cual se adoptó el Estatuto Nacional de Estupefacientes -ENE-, tuvo como precedentes el Decreto 1188 de 1974 que en materia de dosis personal -art. 39- disponía su estimación individualmente y previa valoración pericial, lo cual no dejaba de ser problemático, circunstancia que en su momento llevó a la jurisprudencia a entender que la falta de dictamen pericial no generaba nulidad. 4 Corte Constitucional, sentencia C-221194. 5 Code Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de enero de 1977, M.P. CALDERÓN BOTERO. /17 Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano Cl.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO Posteriormente, mediante Decreto 701 de 1976, art. 4°, se dijo que la dosis personal del sujeto era de 28 gramos de marihuana hierba, 10 gramos marihuana hachís. Aunque el Consejo de Estados anuló el mencionado decreto, no consideró antitécnica esa a priori y generaliza fijación, pues observó que resultaba de un criterio científico, de modo que recomendó al gobierno proponer al legislador la adopción de dosis personales máximas presuntivas.

Los señalados montos, como quiera que no son consumidos de una sola vez' porque una ingesta que contenga tal cantidad de fármaco puede producir hasta la muertes, recibieron la denominación de dosis de aprovisionamiento para uso persona?. Lo anterior llevó a que se dijera, con razón, que la dosis para uso personal no es más que la otrora llamada "dosis de aprovisionamiento" que hace referencia a cantidades de droga que no son destinadas al consumo de una sola vez, sino a la provisión de varios consumos, porque ninguna persona sería capaz de ingerir -por cualquier vía- esa cantidad de sustancia (art. 2°.j) de que habla la disposición, so pena de resultados fatales para su organismo". 6 Sentencia de 21 de marzo de 1977. 7 Por ejemplo, un cigarrillo contiene entre 0.5 y 1.5 gramos.

Cfr. JosÉ MARIA GAnAvrro BARCA, Aplicaciones de la ciencia a investigaciones (censes, Bogotá, Imprenta Nacional, 1974, p. 585. La ciencia ha constatado que la dosis tóxica de clorhidrato de cocaína es del orden de 0.20 gramos que para algunas persona puede ser mortal (JOSÉ MARIA GARAVITO BARAYA, Aplicaciones de la ciencia a investigaciones forenses, citado, p. 571). 9 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 6 de mayo de 1980.

La expresión dosis da aprovisionamiento para uso personal también fue utilizada en el Proyecto de Ley N° 13 de 1978, articub 1° (Gaceta del Congreso, Bogotá, 9 de agosto de 1978). " EDGAR ESCOBAR LÓPEZ, Comentarios. Estatuto Nacional de Estupefacientes, Medellín, Ediciones Señal Editora, 1986, p. 43. Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO Respecto de las personas que portaran una dosis personal en los términos aludidos -cantidades máximas señaladas legalmente y con el exclusivo propósito de consumo personal-, se previó que incurrían en una contravención que acarreaba la imposición de penas, estableciéndose un régimen sancionatario que iba desde arresto de hasta 30 días, por la primera vez, hasta entre 1 mes y 1 año de arresto, por la segunda vez, y en ambos casos con multa de medio salario mínimo legal mensual vigente, penas que en todo caso resultaban menores frente a la prevista para los sujetos que portaran cantidades menores o mayores de fármacos destinados al comercio".

La mencionada contravención penal fue demandada ante la Corte Constitucional", autoridad que la declaró inexequible al entender que no puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada.

De todas maneras el Tribunal Constitucional dejó en claro que el legislador válidamente puede, sin vulnerar el núcleo esencial de los derechos a la igualdad y a la libertad, regular las circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de actividades, y otras análogas, dentro de las cuales el consumo de 11 Ley 30 de 1986, arts. 51 y 32 y S.S. 12 Corte Constitucional, sentencia C-221194. b/" Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO droga resulte inadecuado o socialmente nocivo, como sucede en la actualidad con el alcohol y el tabaco". De acuerdo con lo expuesto, la tenencia de estupefacientes para el consumo personal en cantidades que corresponden a lo que legalmente se considera como dosis personal, es un acto propio de la libertad personal que verifica el concepto dignidad humana, que se concreta en la posibilidad de elegir el propio destino, siempre y cuando dicha elección no repercuta de manera directa en la órbita de los derechos ajenos", de donde se desprende que si tal conducta afecta a terceros puede ser sancionada.

En tal camino aparecen nuevas disposiciones legales que restringen o limitan las condiciones y circunstancias en las cuales se puede hacer uso de la dosis personal. El Gobierno Nacional, al considerar altamente nocivos para la comunidad determinados comportamientos, expidió el Decreto 1108 de 1994 -arts. 4 0 y 16-, conforme el cual se prohibió el uso de dosis personal para menores de edad y en lugares públicos.

Así mismo, por medio de la Ley 745 de 2002, se sanciona el consumo de estupefacientes en presencia de menores o en lugares públicos, y se criminaliza el consumo y la tenencia de estupefacientes, así sea en cantidades de dosis personal, cuando ello ocurre en centros educativos, lugares aledaños a los mismos o en el domicilio de menores. 14.

De lo anterior se sigue que la penalización del tráfico de estupefacientes no contraría los fundamentos constitucionales de 13 Corte Constitucional, sentencia C-221794. 14 Corte Constitucional, sentencia T-881102. " Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO la imputación penal, en cuanto comprende una gama de conductas que trascienden el fuero interno de la persona y que se proyectan en una amplia escala de derechos ajenos, como lo afirmó la Corte Constitucional en fallo que declaró la exequibilidad de los tipos penales que ahora ocupan la atención de la Sala".

Igualmente, y frente al argumento de la defensa, en cuanto a que el acusado no hace daño a nadie y que eventualmente con su conducta se perjudica el mismo, se debe señalar con la jurisprudencia" que se está perdiendo de vista que el consentimiento procede en relación con bienes jurídicos individuales y no en relación con bienes jurídicos colectivos, naturaleza que tienen precisamente los bienes jurídicos que se protegen con la penalización del tráfico de estupefacientes: Salud pública, seguridad pública y orden económico y social.

Esto es así porque en el caso de los bienes jurídicos colectivos su titular es la comunidad en general y no las personas aisladamente consideradas y, ante esta circunstancia, es claro que el bien jurídico no está a disposición de quien individualmente consienta la lesión por no ser éste su titular. Luego, es claro que los bienes jurídicos protegidos por el tráfico de estupefacientes son de naturaleza colectiva, indisponibles por personas individualmente consideras y, en consecuencia, no susceptibles de exonerar de responsabilidad penal por el consentimiento de la víctima.

Ante ello, carece de sentido afirmar que las normas legales que tipifican el tráfico de estupefacientes son inexequibles por desconocer el carácter disponible de bienes jurídicos desprovistos de ese carácter, mucho más si frente a la Carta es legitima aún la penalización de conductas que atentan contra bienes jurídicos disponibles. La tipificación del tráfico de estupefacientes es un mecanismo de política criminal, la que fundamentalmente se 15 Corte Constitucional, sentencia T-420/02. 16 Corte Constitucional, sentencia T-420/02.

" Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO encuentra en manos del ejecutivo. De tal suerte, la judicatura debe comprender que la despenalización del tráfico de estupefacientes es una decisión de política criminal cuya consideración le incumbe a cada Estado y a la comunidad internacional pero que en manera alguna se trata de un problema que se ha de resolver en sede judicial.

El proceso penal no es una instancia para diseñar mecanismo alguno de política criminal, al contrario, es una manifestación de la política criminal vigente". El porte, tenencia o conservación de estupefacientes en cantidad mayor a la dosis personal, así la sustancia esté destinada al consumo personal, ha sido previsto legalmente como punible, con lo que se está expresando una política criminal concreta que se dirige a atacar el comercio de estupefacientes, fuente de una gran parte de la disfuncionalidad del Estado colombiano, todo lo cual resulta acorde al orden constitucional vigente como tuviera oportunidad de señalarlo el Tribunal Constitucional al examinar la exequibilidad de los artículos 375, 376, 377, 378, 379, 380, 382 y 385 de la Ley 599 de 2000 18.

Así como en unas épocas se ha advertido que determinados ataques al patrimonio económico individual no constituye delito, sino falta o contravención 19, en el caso del narcotráfico, y específicamente en lo que tiene que ver con la marihuana, llevar consigo para el consumo personal una cantidad inferior a los 20 gramos no constituye delito, sin que ello impida al legislador, en ' T Corle Constitucional, sentencia T-420/02. 18 Corte Constitucional, sentencia C-689/02. 19 Por ejemplo, recuérdense las leyes 21 de 1984, 23 de 1991, 228 de 1995 y la actualmente vigente Ley de Pequeñas Causas (Ley 1153 de 2007).

Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWAFtD BALLESTEROS ROSERO ejercicio de la libertad de configuración que tiene del ordenamiento jurídico, señalar validamente que los que sean sorprendidos con cantidades mayores a la prevista tengan que afrontar el rigor de la ley punitiva. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no obstante contar el legislador con un margen de maniobra para diseñar la política criminal, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.

Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio del poder público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental. Entonces, el único supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador sería susceptible de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamenta12°.

Bajo dichos límites constitucionales, corresponde al legislador determinar las conductas punibles y establecer el quantum de las penas correspondientes, de acuerdo con la valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de la política criminal, así como es él quien puede señalar los casos en los que, dadas determinadas circunstancias, aquellas pueden disminuirse o aumentarse y los procedimientos para el efecto, todo ello dentro del marco de la Constitución, y bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Por ello, como la dosimetría 20 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-535/06. k Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO penal es una materia que corresponde al diseño legislativo, ella adquiere importancia constitucional únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo proscrito por la Constitución21.

Muestras específicas de la política criminal se nos presenta en las descripciones típicas de la ley penal, de donde se tiene que así como en algunos delitos se establece una cuantía o cantidad como elemento del tipo -el dolo debe abarcar la cantidad y el error es relevante- o como condición objetiva de punibilidad -el dolo no se refiere al límite y el error es irrelevante-, según la opinión doctrinal que se acepte, cosa que ocurre por ejemplo en el contrabando en general, el contrabando de hidrocarburos, las modalidades de favorecimiento del contrabando y la defraudación a las rentas de aduana -Código Penal, arts. 319 y s.s.-, conductas que se consideran como delictivas en tanto en cuanto impliquen transacciones sobre mercancías en cuantía superior a 50 salados mínimos legales mensuales vigentes -art. 319- o cantidad superior a 20 galones de hidrocarburos -art. 319-1-, de modo que toda importación o exportación en cuantía y cantidad menores no constituye delito.

La misma situación se presenta en los delitos de acaparamiento, artículo 297, pues solamente es punible la conducta de quien acapare o, de cualquier manera, sustraiga del comercio artículo o producto oficialmente considerado de primera necesidad, cuando el mismo tenga un valor en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de donde se 21 Sobre lo dicho ver Corte Constitucional, sentencias C-591/93, G070/96, G013/97, C- 1404/00, C-689/02, C-1080/02, C-1116/03 y C-535/06. i V Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO tiene que no es delito acaparar artículos o productos que tengan un menos valor; igual en la usura, artículo 305, pues el comportamiento resulta delictivo por ejemplo, en los casos en que a cambio de préstamo se cobre utilidad que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, lo que significa que celebrar un contrato de mutuo pactando un interés que no exceda tal porcentaje es asunto que escapa al derecho penal.

Situación análoga ocurre cuando el servidor público o la persona facultada para emitir efectos oficiales ordena, realiza o permite emisión en cantidad mayor a la autorizada, haciendo o dejando circular el excedente (Código Penal, artículo 282), de modo que todo lo ejecutado dentro de los límites autorizados no resulta de interés para el derecho penal.

Circunstancias equivalentes se presentan en los tipos penales consagrados en el capítulo del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, en los que se excluye de sanción penal el porte de cantidad mínimas consideradas como dosis personal, siempre y cuando esté reservada al consumo, y se establece sanción penal a partir del porte de una cantidad mayor a la misma, cualquiera que sea su destino, resultando incrementada la pena por la mayor cantidad de estupefacientes que se porte, lleve consigo o almacene, de donde se desprende que el juicio sobre la cantidad de estupefaciente que tipifica cada conducta punible atentatoria de la salud pública es hecho por el legislador, al igual que la cantidad que constituye dosis personal., Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano Cr.

JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO Así, en el caso de la marihuana, si la cantidad excede de veinte gramos -como ocurre en el sub examine- se considera que no se trata de dosis personal y resulta por ende típica la acción, de conformidad con el artículo 376, inciso segundo de la Ley 599 de 2000. De tal suerte, no es extraño, y mucho menos insólito, que el legislador disponga unos límites que se establecen a partir de un valor, cantidad o peso, por ejemplo, que sirven para tener una conducta como de interés para el derecho penal o por fuera de la persecución punitiva.

A más de lo anterior, y contrario a lo que piensa el demandante, el tráfico de estupefacientes es un tipo penal de peligro abstracto, de manera que no exige concreción de daño al bien jurídico tutelado, en cuanto resultado ontológicamente verificable, como lo entiende el censor. Pero así mismo, la conducta que se atribuye al acusado, de portar el estupefaciente, fue incluida por el legislador de forma alternativa, en igualdad de condiciones con otras como las de expender, o distribuir, de manera que todo argumento dirigido a señalar que no se lesiona el bien jurídico cuando se consume y sí cuando se vende, carece de asidero legal.

Por otra parte, si bien es cierto que la jurisprudencia se ha pronunciado aceptando como constitutivo de delito bagatelar el porte, para el consumo, de cantidades de marihuana un poco -o ligeramente- superiores a la dosis personal, ello ha ocurrido, entre / Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO otras cosas, porque el intérprete actúa en pos de una justicia material y se justifica en los valores y principios superiores del ordenamiento jurídico.

Como ha quedado relatado, el acusado tenía en su poder 33.3 gramos de marihuana, de modo que excedió en 13.3 gramos la dosis permitida. Vista la situación fáctica frente a la realidad, y partiendo de considerar que un cigarrillo de marihuana puede pesar entre 0.5 y 1.5 gramos, forzoso resulta concluir que la cantidad de sustancia portada para el momento de la captura es significativa, lesiona el bien jurídico salud pública, y que ante tales tipos de conducta aparece como digno, merecedor y necesitado de tutela, es decir, la conducta realizada amerita respuesta penal 23.

Obsérvese que ningún texto científico conocido señala como ejemplo de delito de bagatela, o conducta insignificante, o como conducta socialmente adecuada, llevar consigo estupefacientes para el propio consumo en cantidades superiores a las señaladas por el legislador, de donde se desprende que la doctrina no patrocina y menos considera como atípica o justificada una conducta como la conocida en autos.

Por lo demás, es bien sabido por diferentes estudios que el pequeño delito o delito bagatela con frecuencia ha sido la principal experiencia y causa de la inseguridad ciudadana. 22 Se dice que un 'pucho' de marihuana puede pesar entre 290 y 400 miligramos, de modo que una dosis personal alcanzaría para entre 50 y 100 'puchos' (ROBERTO SOLÓRZANO NiÑo, Medkina legal, criminallstica y toxicología para abogados, Bogotá, Editorial Temis, 1990, p. 591). 23 En el mismo sentido ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de agosto de 2005, proceso 18609.

Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano C/. JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSER0 15. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda se impone su inadmisión. Y, adicionalmente, como la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías a los intervinientes, tampoco hará ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste porque ninguna de las finalidades de la casación se cumpliría. 16.

Insistencia: Contra la decisión de inadmitir la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 16.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 16.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. /I Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano Ct JESÚS EDWARD BALLESTEROS ROSERO 16.3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 16.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. INADMITIR la demanda presentada. 2°. Contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos señalados. Notifíquese y cúmplase. "te Casación 29898 Sistema Acusatorio Colombiano TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. k i