ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia DORA LEONOR LOSADA DE GUTIERREZ vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 29896 Acta No. 48 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de DORA LEONOR LOSADA DE GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 14 de marzo de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ANTECEDENTES DORA LEONOR LOSADA DE GUTIÉRREZ, a través de proceso ordinario laboral, demando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, con la indexación de la base salarial, las mesadas atrasadas con el interés moratorio y las costas.

En sustento de sus pretensiones afirmó que el ISS, por Resolución 5134 del 28 de septiembre de 2004, le reconoció la pensión de vejez. En anterior oportunidad demandó la pensión con fundamento en Ordenanza Departamental y tanto el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, como el Tribunal de dicho Distrito, que conoció de la apelación, y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, señalaron que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión era el establecido en la Ley 33 de 1985, por encontrarse en régimen de transición. Por ello, precisa, luego de hacer operaciones aritméticas conforme a la citada Ley, que a partir del 15 de mayo de 2003 la pensión que le corresponde es la suma mensual de $2.807.904.oo, y a las mesadas, desde esa fecha, se les deben aplicar los intereses moratorios.

El ISS, al responder la demanda, aceptó que le reconoció la pensión de vejez a la actora, pero que se la liquidó acorde con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a los 55 años de edad y teniendo en cuenta lo cotizado en los últimos 10 años. Propuso como excepción previa la de “ Caducidad de la acción por prescripción de las prestaciones reclamadas ” e inepta demanda; y como de fondo las de inexistencia de causa para demandar, cumplimiento de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, puso fin a la primera instancia, por sentencia del 22 de abril de 2005 (folios 82 a 94), en la que declaró que el ente demandado liquidó erróneamente la pensión de jubilación de la actora y, por ello, lo condenó a pagarle la diferencia por liquidación de la aludida prestación; lo autorizó para descontar al demandante el porcentaje de lo pagado por cotización para salud, con los reajustes, le impuso costas y lo absolvió de las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y el Tribunal, mediante sentencia del 14 de marzo de 2006, confirmó la de primer grado, excepto en cuanto al punto cuarto, que lo modificó, y en su lugar declaró que “ el ISS debe descontar el 1% del monto total adeudado con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía ”.No fijó costas en esa instancia. El Ad quem, luego de transcribir lo pertinente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de apartes jurisprudenciales sostenidos en fallo de esta Corte, que no identifica, señala que el ingreso base de liquidación no es el del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado desde el momento en que entró en vigencia la Ley de Seguridad Social, hasta el momento en “ que se adquiere el derecho pensional”.

Que si bien es cierto que el régimen de transición permite conservar el monto pensional, también lo es que establece un nuevo ingreso base de liquidación, debiéndose concluir que lo único que conserva de la norma anterior es el 75% aplicable al nuevo ingreso base de liquidación. Que entonces, la Ley 33 de 1985, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de serevicios y monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial, porque la misma es la señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Seguidamente, bajo el anterior criterio encontró que la liquidación del a quo no era la acertada y procedió a elaborar las liquidaciones, estableciendo que la suma pensional era inferior a la liquidada por aquel funcionario. Sin embargo no la modificó, en virtud de que el apelante único era el actor. Negó los intereses moratorios porque no había deuda por mesadas pensionales, para lo cual se sustentó en jurisprudencia de esta Corte y, finalmente, modificó lo concerniente a los descuentos por salud, porque no encontró justo que ello procediera dado que el Instituto retribuye al pensionado y a sus beneficiarios servicios de salud.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, fue concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, “ y la de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Laboral de la ciudad de Neiva,… dictadas dentro del proceso ordinario… ”; así mismo “ CASAR las sentencias acusadas, por tanto REVOCAR la sentencia…proferida por el Juzgado… y la … dictada por el Tribunal Superior de Neiva, en razón de haber reliquidado por interpretación errónea la pensión de jubilación …”.

En consecuencia condenar al ISS a pagar la pensión con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, la diferencia de las mesadas pensionales, los intereses moratorios y las costas. Con tal propósito, formula un sólo cargo, que denomina “ Primer cargo ”, en el que acusa la sentencia de “ ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de la Ley ”.

En seguida transcribe el artículo 33 de la Ley 33 de 1985 y afirma que conforme a su tenor, a la jurisprudencia y a la doctrina, el salario promedio está compuesto por: el sueldo de doce meses y por todos los demás emolumentos prestacionales, según lo prevé también el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Que, entonces, se deben sumar los 12 meses de salarios con las prestaciones devengadas en ese período; que esa suma se divide por doce y el resultado es el promedio, al que se le saca el 75%, que corresponde al monto de la pensión. Que “ el juez de primera instancia haciendo una interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dijo: … ”; y que “ El Tribunal confirmó esta reliquidación, a sabiendas de que estaba mal reliquidada.

Lo correcto, haberla ajustado a derecho.”. A continuación realiza operaciones matemáticas, conforme a las cuales considera que debe elaborarse la liquidación y establece un valor de $1.773.213 que, a su juicio, es el que corresponde por pensión para el año 1998, que al aplicarle la indexación, al 15 de mayo de 2003, arroja un monto de $2.576.659.

Transcribe el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y agrega que “ En su integridad la mesada pensional para efectos legales es una, es decir, la diferencia ganada por reliquidación, es también mesada pensional y, según el juzgado y el tribunal no es mesada pensional complementaria. Si esto es cierto, se está dando cabida a que la entidad por pensionar a una persona, pueda delinquir libre y abiertamente, pues si a bien lo tiene, liquida mal y a la postre con los años esa mala fe no tiene ningún tipo de sanción. Para estos casos, la sanción es precisamente el pago de intereses que en verdad para según el caso, la entidad debería repetir contra el funcionario que liquidó mal y con ocasión al exabrupto de liquidación, ahora la entidad tiene que asumir esa mala fe ”.

Arguye que la demandante completó la documentación, dentro de ella, la “certificación de tiempo de servicio y remuneración mensual, el día 17 de octubre de 2003, es decir, un año antes de proferirse la resolución de reconocimiento pensional. Estos documentos reposan en el expediente, mas para facilitar las cosas, los adjunto nuevamente ” Por último aduce que, “ en la segunda instancia, el Tribunal toma los últimos diez años de servicio de la demandante, para promediar la pensión. Se presenta conforme a derecho y por mandato del artículo 87, numeral 1º, del C. P. del T., aplicación indebida de la Ley, amén que el promedio fue más bajo que el del juzgado, por tanto y de la misma manera de haberse revocado, se hubiere incurrido igualmente en la causal del numeral 2º de la norma en cita.

Para bien, el Tribunal confirmó la sentencia recurrida”. LA RÉPLICA Le hace críticas de orden técnico al alcance de la impugnación, a la forma como se refiere a aspectos fácticos, no obstante enderezar el ataque por la vía jurídica y, de todos modos, asegura, que la sentencia está conforme con lo que sobre el punto ha sostenido la jurisprudencia. SE CONSIDERA Razón le asiste a la opositora en los reparos de carácter técnico que lo hacen desestimable, tal como a continuación se indica: 1.- El alcance de la impugnación es confuso y defectuoso, puesto que se pide la casación total de la sentencia del Tribunal, cuando se advierte que al confirmar el fallo de primer grado, resultó favorable la petición relativa a reliquidación de la pensión. En este caso lo que debió pedirse fue su casación parcial.

No puede solicitarse, como lo hace el censor, la casación de la sentencia del juzgado, puesto que las únicas decisiones susceptibles de este excepcional recurso son las emitidas por los tribunales. Excepcionalmente, las de primer grado, sólo cuando se interpone en ejercicio del recurso per saltum, que aquí no se presenta. Del mismo modo no es correcto pedirse la revocatoria del fallo del Tribunal, porque casada la sentencia es obvio que ésta desaparece, sin que haya lugar entonces a revocarla. 2.- Pese a que se acusa como modalidad de violación la interpretación errónea, al finalizar el desarrollo de la acusación se señala que se presenta “aplicación indebida de la ley”, las cuales son excluyentes entre si y que impiden el estudio de la normatividad denunciada, dado que la Corte ignora, realmente, cuál es el reproche de puro derecho que se le hace al Tribunal. 3.- En la demostración del cargo, la impugnación cuestiona la sentencia del juzgado, dejando de lado la del Tribunal, como corresponde, es decir, se limita a objetar el ejercicio hecho por el juzgado al liquidar la pensión de la actora. 4.- No obstante encaminar la acusación por la vía jurídica, que impone a la Corte en casación hacer un examen del mismo tenor, hace precisiones de naturaleza fáctica, que son pertinentes únicamente cuando el ataque se endereza por la vía indirecta, pero no cuando, como aquí sucede se escogió la vía directa.

Así se afirma porque en el cargo se aduce que “los sueldos del último año de servicios suman la cantidad de $17.031,667, contrario a la afirmación, según el censor de “ falaz ” hecha por el Juzgado de que fue de $13.828.097; que la demandante completó la documentación entre ella certificación de tiempo de servicio y remuneración mensual, el día 17 de octubre de 2003, es decir antes de proferirse la resolución de reconocimiento pensional.

Estos documentos reposan en el expediente… ”; que el Instituto demandado actuó de mala fe, según se desprende de la resolución que emitió. 5.- La recurrente únicamente se dedica a cuestionar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y aduce que el año que se debe tener en cuenta es el último de la relación laboral, guardando silencio con relación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fue el que tuvo en cuenta el Tribunal para señalar que la demandante estaba en régimen de transición, para de ese modo ubicarla en el régimen de la citada Ley 33 de 1985.

En esas condiciones también resulta incompleta la acusación. Pese a que lo anteriormente expresado sirve para descalificar la acusación, no sobra anotar que la disquisición hecha por el sentenciador de segunda instancia fue acertada y se acomoda a lo que sobre el tema ha definido esta Sala de la Corte. En efecto, en casos como el presente en que quien demanda se encuentra en régimen de transición y le es aplicable la Ley 33 de 1985, al encontrarse laborando al entrar a regir la Ley 100 de 1993, se debe atender lo previsto por el artículo 36, inciso tercero, esto es, como con acierto lo dedujo el ad quem.

Ahora bien, precisa la Sala que la parte impugnante no cuestionó el método que utilizó el Tribunal para aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que se limitó a afirmar que tenía que observarse el último año de servicios y promediarse, lo cual, se repite, no es acertado, pues no corresponde a lo que se desprende del tenor literal de las normas antes citadas.

Además, porque, se reitera, la actora prestaba servicios al entrar a regir la Ley 100 de 1993, -laboró hasta el 5 de octubre de 1998 (folio3)- y le faltaban menos de 10 años para cumplir los 55 años de edad 15 de mayo de 2003 según aparece en la resolución del ISS 134 del 28 de septiembre de 2004 (folio 9). Por tanto, el cargo no es de recibo.

Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 14 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido por DORA LEONOR LOSADA DE GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12