CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 21 Expediente 29887 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29887 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS –PROTECCION S.A. contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso que en su contra promovió VICTOR HUGO ORTEGA SANCHEZ y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como litis consorte.

I.

ANTECEDENTES VICTOR HUGO ORTEGA SANCHEZ instauró demanda ordinaria laboral para que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de invalidez por riesgo común, la cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual tal como lo determina el artículo 40 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso (folio 21, cuaderno 1).

Fundó sus pretensiones en que se afilió al Seguro Social desde el 18 de julio de 1983; que el 13 de agosto de 1998 se vinculó a Protección, trasladándose de Régimen y cotizando hasta el mes de octubre de 2000; que el 2 de agosto de 2001 se determinó por la Junta de Calificación Invalidez- Regional Valle del Cauca- una pérdida de la capacidad laboral del 52,90%, con fecha de estructuración el 9 de septiembre de 1998; que el fondo pensiones demandado le negó la pensión de invalidez de conformidad con el artículo 14 del Decreto 692 de 1994; que los recursos de reposición y de apelación también fueron negados con base en el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, norma que empezó a regir con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez; que la norma vigente para dicha data era el artículo 32 del Decreto 1406 de 1999; y que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión por invalidez (folios 19 y 20, cuaderno 1).

PROTECCION S.A. al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (folio 76, cuaderno1). Por su parte El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES también se opuso a todas y cada una de las súplicas y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de requisito legal y prescripción (folio 105, cuaderno 1).

Mediante fallo de 7 de abril de 2005 (folios 121 a 130, cuaderno 1), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira condenó a Protección S.A y solidariamente al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de invalidez a partir del 9 de octubre de 1998, en cuantía equivalente al salario mínimo vigente para cada anualidad, con sus aumentos legales, mesadas adicionales e intereses legales; y a las demandadas les impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de Protección S.A. y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 145 a 163, cuaderno 1) por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga confirmó la decisión del A quo y a la recurrente le impuso costas. En primer término el Tribunal determinó que la norma que gobierna el asunto debatido es la de la letra a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, analizó en cabeza de quién radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión por invalidez y estimó que el artículo 32 del Decreto 1818 de 1996 regula los eventos de afiliación y traslado al sistema integral en seguridad social, entonces, sostuvo que los efectos de la afiliación “empezarán a surtirse a partir del día siguiente al de la entrega del respectivo formulario de solicitud de afiliación; y si lo que se presenta es el traslado de administradora, sus efectos empiezan a irradiarse ” (folio 158, cuaderno 1).

Para el juez de alzada el demandante “no efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el mes de enero de 1995 y el 12 de agosto de 1998, tal como consta de la historia laboral remitida al proceso por el ISS (folio 114), puesto que el día 12 de diciembre de 1991, se dio aviso de salida del mismo (folio 9), y cuando reinició laborales dependientes, se afilió al fondo de pensiones Protección S.A., como consta en la solicitud de vinculación que obra de folio 43 del plenario; de modo que los aportes, al no pertenecer a ningún fondo en esa época, lógicamente debieron remitirse a Protección S.A., y no al ISS, como efectivamente sucedió y consta en la certificación de folio 17, suscrita por la Jefe de Asistencia Empresarial de dicha administradora” (folio 159, cuaderno 1).

De lo anterior concluyó el juez colegiado que “nos encontramos frente a la hipótesis de nueva afiliación, puesto que, como ya se dijo, mediaron unos 7 años, entre la desvinculación del ISS y la nueva vinculación con Protección S.A., razón por la cual los efectos de la afiliación empezarían a sucederse a partir de la recepción del respectivo petitorio de vinculación, que en este caso lo fue el día 18 de agosto de 1998 (folio 43)” (ibídem).

Prosiguió el Tribunal advirtiendo que el artículo 1º del Decreto 1161 de 1994, modificatorio del artículo 14 del Decreto 692 de 1994, prevé que la afiliación a una administradora dentro del sistema de pensiones, cuando se inicia una relación laboral, surte efectos desde el instante en que se entrega, por tanto “desde el mismo momento de la presentación de la solicitud de vinculación, se empezaron a llevar los aportes en pensiones a PROTECCION S.A.; cuando con anterioridad hasta 1991 se habían (sic) efectuado a una administradora del régimen de prima media con prestación definida; lo cual no resulta extraño para efectos del reconocimiento de las pensiones habida cuenta que el artículo 39 nos remite para efectos del cómputo de semanas cotizadas al artículo 33 de la Ley 100 de 1993” (folio 160, cuaderno 1).

Por último, consideró el juez de apelación que los literales e), f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo “133” de la misma disposición consagran: (i) que los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran; (ii) que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 al Instituto de Seguros Sociales; y (iii) que hay lugar al reconocimiento de bonos pensionales si el traslado se produce del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda interpuesta por PROTECCION S.A., con la que sustenta el recurso (folios 10 a 30 del cuaderno 2), que fue objeto de réplica (folio 35 a 38 ibídem), la recurrente le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todo lo impetrado contra ella.

Para tal propósito le formula cinco cargos que por razones de método serán estudiados conjuntamente el segundo con el tercero, dada la identidad de normas enlistadas, sendero seleccionado y argumentos sobre los que se soportan; con la diferencia que el segundo está dirigido por aplicación indebida, en tanto, el tercero por interpretación errónea.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por “aplicar indebidamente los artículos 69, 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993 y el 1º del Decreto 1161 de 1994, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 32, inciso 1º, del Decreto 1818 de 1996 y de la falta de aplicación del inciso 2º de ese mismo artículo 32 del citado Decreto 1818, del artículo 13 del Decreto 692 de 1994 y del artículo 113, literal a), de la Ley 100 de 1993.

También dejó de aplicar los artículos 27 y 31 del Código Civil y 4º, 5º, 6º y 10º del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990. Finalmente el Tribunal aplicó indebidamente lo previsto por los artículos 13, 113, 114, 115 y 133 de la Ley 100 de 1993 de 1996” (folio 18, cuaderno 2).

Inicia el desarrollo del cargo afirmando que en razón de la vía seleccionada para el embate, no discute la intelección de las pruebas que efectuó el juzgador de segundo grado. Lo que no acepta es que a partir de ese entendimiento concluya que ella es la responsable del pago de la pensión solicitada por el actor. Después de trascribir algunos fragmentos de la sentencia recurrida, la impugnante asevera que el Tribunal “no obstante haber copiado lo previsto en el artículo 32 del Decreto 1818 de 1996 obtusamente aplicó el inciso 1º de ese precepto al confundir la afiliación prístina al Sistema General de pensiones (que por la misma definición y por lógica es única) con la afiliación que, en virtud de los traslados que decida la persona, pueda ocurrir, inclusive varias veces, a diferentes entes del Sistema, dentro del largo transcurso de la vida como cotizante de cualquier trabajador (dependiente o independiente) y en cuyo caso operaría lo estipulado por el inciso 2º del artículo 32 del citado Decreto 1818 de 1993, norma inconcebiblemente dejada de aplicar por el fallador de segunda instancia” (folio 20, cuaderno 2).

Luego de traer a colación al artículo 13 del Decreto 692 de 1994, acota que “no cabe duda pues que al haber estado afiliado inicialmente el señor Ortega al ISS, cualquier vínculo posterior que estableciera con una entidad del Sistema General de Pensiones únicamente podría darse en calidad de traslado, viéndose obligado el juzgador ad quem a aplicar en el asunto sub judice el inciso 2º del artículo 32 del decreto 1818 de 1996, de lo que mana la evidencia el desacierto del fallador de segundo grado en su providencia al condenar a Protección al pago de una pensión de invalidez por la que legalmente solo tendría que responder el ISS” (folio 21 ibídem).

Afirma que debe entenderse que lo ocurrido con el demandante es un traslado, dado que el Ministerio de Hacienda emitió un bono pensional en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 113, literal a), de la Ley 100 de 1993, como reconocimiento de las cotizaciones que éste había efectuado durante varios años, que reposaban en el Instituto de Seguros Social.

TERCER CARGO Acusa la sentencia por “aplicar indebidamente los artículos 69, 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993 y el 1º del Decreto 1161 de 1994, como consecuencia de la errada interpretación del artículo 32, inciso 1º, del Decreto 1818 de 1996 y de la falta de aplicación del inciso 2º de ese mismo artículo 32 de ese mismo Decreto 1818, 13 del Decreto 692 de 1994 y 113, literal a), de la Ley 100 de 1993.

También dejó de aplicar los artículos 27 y 31 del Código Civil y 4º, 5º, 6º y 10º del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990. Finalmente el Tribunal aplicó indebidamente lo previsto por los artículos 13, 113, 114, 115 y 133 de la Ley 100 de 1993 de 1996” (folio 22, cuaderno 2).

El desarrollo del cargo está soportado sobre similares argumentos expuestos en el ataque en precedencia. LA REPLICA Confuta los cargos arguyendo, en suma, que el demandante “cuando se vinculó el 13 de agosto de 1998 al Fondo de Pensiones PROTECCION S.A., prefirió trasladarse de régimen de pensiones pero por primera vez al NUEVO SISTEMA DE PENSIONES, toda vez que desde el 1 de abril de 1994, no se encontraba cotizando a ningún régimen por estar retirado del I.S.S. desde 1991, motivo por el cual considero que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga- Sala Laboral, interpretó correctamente los documentos allegados por las partes” (folio 36, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia impugnada, el juez de segundo grado para confirmar la condena impuesta por el A Quo a la hoy recurrente, asentó, en esencia, que “nos encontramos frente a la hipótesis de nueva afiliación, puesto que, como ya se dijo, mediaron unos 7 años, entre la desvinculación del ISS y la nueva vinculación con Protección S.A., razón por la cual los efectos de la afiliación empezarían a sucederse a partir de la recepción del respectivo petitorio de vinculación, que en esta caso lo fue el día 18 de agosto de 1998 (folio 43)” (folio 159, cuaderno 1), en consecuencia aplicó el inciso 1º del artículo 32 del Decreto 1818 de 1996.

En tanto para la censura la disposición que regula el asunto sometido a escrutinio de la Corte es el inciso 2º del mencionado precepto del Decreto 1818 de 1996, puesto que lo que en realidad operó fue un traslado entre regímenes y no una afiliación inicial al sistema general de seguridad social en pensiones. Dado que el cargo se dirige por la vía directa, debe entender la Corte que el desacuerdo de la recurrente no gravita alrededor de los hechos que dieron origen al litigio, ni tampoco tiene discrepancia respecto de la manera en que los dio por probados el Tribunal, sino que aceptando que los mismos sucedieron del modo en que los tuvo por acreditados el fallo, se aparta de la conclusión jurídica que de ellos extrajo el juzgador.

De suerte que, no existe divergencia alguna en torno a: (i) que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte desde el 18 de julio de 1983 hasta el 16 de diciembre de 1991; (ii) que solicitó vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el 13 de agosto de 1998, data para la cual había cotizado para pensiones un total de 436,8571 semanas; y (iii) que la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de septiembre de 1998.

Así las cosas, el eje central de la discusión estriba en dilucidar la norma aplicable al asunto bajo examen, esto es, si es el inciso 1º ó el 2º del artículo 32 del Decreto 1818 de 1996. Una vez encuadrado el dilema de fondo, es menester recordar que una de las características más importantes del Sistema General de Pensiones es la de que las personas gozan de total y absoluta autonomía y libertad para elegir el régimen de pensiones que deseen, el de prima media con prestación definida, ora el de ahorro individual con solidaridad.

El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez, instituyó, como regla general, que una vez efectuada la selección inicial, los afilados sólo podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la mencionada elección. El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 consagró una excepción para quienes a 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que era viable continuar allí, sin que fuera necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Para estos eventos, dice el canon, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años y, por ende, se puede ejercitar la opción de cambio en cualquier época.

Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Pues bien, de los claros e imperativos términos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema;

(ii) que las personas que venían aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional y pueden trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad en cualquier época; y (iii) que para que opere un traslado entre regímenes, rigurosamente debe existir una afiliación inicial al sistema, y desde luego, se entiende que es previa al momento del cambio.

Hechas de forma preliminar las anteriores precisiones el precepto objeto de ataque, artículo 32 del Decreto 1818 de 1996, rezaba: “ARTÍCULO 32. El artículo 46 del Decreto 326 de 1996 quedará así: "Efectividad de la afiliación o del traslado. El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora en el Sistema de Seguridad Social Integral desde el día siguiente al que se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta debidamente diligenciado el respectivo formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes en el caso de salud y riesgos profesionales.

No obstante, en salud, la cobertura durante los primeros treinta días será únicamente en los servicios de urgencias. El traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.

Las entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad (…)” Partiendo de este insoslayable supuesto legal, fluyen de su texto varias hipótesis alrededor de la efectividad y consecuencias de la afiliación y traslado del sistema general de pensiones.

El primer inciso se refiere, entre otras, a la afiliación inicial al sistema; en tanto, el segundo, al traslado de regímenes. Aquí se impone recabar en que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; que después del 12 de junio de 1992 y hasta el 12 de agosto de 1998 tuvo la condición de afiliado inactivo, porque durante tal periodo dejó de aportar; que en ésta última fecha se vinculó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Protección S.A.; y que la data de estructuración de la invalidez es el 9 de septiembre de 1998.

Y siendo ello así, para la Corte no cabe hesitación alguna en que el Tribunal incurrió en los yerros de puro derecho que le achaca la censura, dado que estimó que por el hecho de que el actor no cotizó por un tiempo aproximado de 7 años, la afiliación efectuada a Protección S.A. era de carácter inicial al sistema pensional y, por ende, enmarcó el debate en el inciso primero del artículo 32 del Decreto 1818 de 1996, cuando, en estrictez, es el segundo el que regula el asunto litigioso.

Se arriba al anterior colofón toda vez que en puridad lo que operó fue un verdadero traslado entre regímenes, habida consideración de que el promotor del proceso en la oportunidad en que se vinculó con Protección S.A. tenía la condición de afiliado, inactivo sí, pero esta sola circunstancia no puede dejar de lado que tal figura es única y permanente, calidad que la adquirió cuando se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales, así lo haya hecho antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993; además, es importante tener presente que tampoco se pierde dicha particularidad por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, a la luz de las elocuentes voces del artículo 13 del Decreto 692 de 1994.

De manera que, como quedó asentado, si el demandante podía trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad en cualquier momento (artículo 11 del Decreto 692 de 1994), a no dudarlo, tal decisión sólo tenía el mérito innegable de vincular a Protección S.A. “ a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado”, mientras tanto “ La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad”, que, en el caso bajo estudio, es el Instituto de Seguros Sociales.

A la vista de todo lo que antecede, si la vinculación del demandante a Protección S.A. se produjo el 13 de agosto de 1998 y la invalidez se estructuró a partir del 9 de septiembre de 1998, es decir, antes “ del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado”, se sigue que es el Instituto de Seguros Sociales el llamado a reconocer la prestación incoada.

Entonces, en conclusión habrá que decir que indudablemente el Tribunal incurrió en el desaguisado del cual se acusa el fallo, por lo que no queda otro sendero que casar la sentencia, sin que se sea necesario estudiar los otros cargos que pretendían similar fin. En instancia bastan las consideraciones esgrimidas en sede casacional para adoptar la decisión de revocar la condena impuesta por el juzgador de primer grado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A y mantener lo ordenado en contra del Instituto de Seguros Sociales en lo que atañe con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor, dado que, por un parte, se encuentran acreditados a cabalidad los supuestos señalados en el artículo 39 la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el demandante perdió su capacidad laboral por encima del 50% y cotizó las semanas exigidas en la norma referida; y de otra arista, el demandado, Instituto de Seguros Sociales, no apeló, valga expresar, no mostró inconformidad alguna frente a la aludida determinación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 17 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario laboral instaurado por VICTOR HUGO ORTEGA SANCHEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (litis consorte necesario), en cuanto condenó a PROTECCION S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y le impuso costas.

No la casa en lo demás. En sede de instancia:

PRIMERO. Revoca parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo dictado el 7 de abril de 2005 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmaria únicamente en cuanto condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS- PROTECCION S.A. al reconocimiento y pago de la pensión por invalidez y, en su lugar, se absuelve a ésta de las pretensiones formuladas en la demanda.

Se confirma en lo demás.

SEGUNDO. Revoca el numeral “quinto” y, en su lugar, condena en costas a la parte vencida. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia