CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impedimento - Proceso N° 29.881 Gwendolyn Amparo Mosquera Downs Corte Suprema de Justicia Proceso No 29881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 151 Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil ocho. VISTOS Decide de plano la Corte el impedimento conjunto manifestado por los doctores MARITZA DEL SOCORRO ORTIZ CASTRO, RUBÉN DARÍO PINILLA COGOLLO y CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO, Magistrados de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, quienes invocan el instituto de la “Incompatibilidad Funcional”, de creación jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para apartarse del conocimiento de este asunto.

HECHOS Entre la noche del 20 de Abril de 2006 y el amanecer del día 21 de abril siguiente, la joven universitaria Daniela María Orellana Uribe, fue objeto de actos sexuales al parecer cometidos cuando se hallaba en incapacidad de resistir, además de acceso carnal violento y lesiones personales, en hechos ocurridos en la ciudad de Medellín, zona urbana.

Por esas conductas se ha vinculado penalmente a Marco Antonio Gómez Posada, Nelson Ramiro Taborda Loaiza, Jaime Andrés Sossa Londoño y GWENDOLYN AMPARO MOSQUERA DOWNS, personas con las cuales departía desde hora temprana, consumiendo licor, la víctima. ACTUACIÓN PROCESAL En un comienzo la investigación se inicio conjunta en contra de los cuatro vinculados, razón por la cual, el 20 de septiembre de 2006, se realizó la correspondiente diligencia de formulación de imputación, adelantada ante el Juez 11 Penal Municipal de Medellín con funciones de Control de Garantías.

A la diligencia no concurrió GWENDOLYN MOSQUERA DOWNS, y allí los otros tres procesados se allanaron a cargos, razón por la cual se rompió la unidad del proceso. El 30 de noviembre de 2006, ante el Juez primero Penal del Circuito de Medellín, con Funciones de Conocimiento, se realizó la audiencia de formulación de acusación solicitada por la fiscalía en contra de MOSQUERA DOWNS.

Empero, allí se decretó la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación, incluida esta, dado que se vinculó inadecuadamente a la procesada, impidiéndosele concurrir a esa diligencia. De nuevo, el 22 de enero de 2006, se desarrolló la audiencia de formulación de imputación, en la cual la fiscalía atribuyó a GWENDOLYN AMPARO MOSQUERA, su participación, a título de coautoría, en los delitos de “acceso carnal violento con incapaz de resistir, acceso carnal violento agravado, lesiones personales”, sin que la imputada se allanara a cargos.

El 25 de abril de 2007, ante la Jueza Tercera Penal del Circuito de Medellín, con funciones de conocimiento, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, en la cual se despejaron en contra de la procesada las conductas punibles de acceso carnal violento agravado, acceso carnal violento en persona en incapacidad de resistir y lesiones personales, todas a título de coautoría. El 24 de septiembre de 2007, se realizó la audiencia preparatoria.

Sin embargo, dado que no quedó registro grabado de la misma, se reiteró la diligencia el 22 de octubre de 2007. Los días 22, 23 y 24 de enero de 2008, tuvo lugar la audiencia de juicio oral, al final de la cual la titular del despacho cognoscente anunció sentido de fallo absolutorio a favor de la procesada GWENDOLYN AMPARO MOSQUERA DOWNS.

El 25 de marzo de 2008, se dio lectura al fallo absolutorio, que allí mismo fuera impugnado por la fiscalía y la representación de la víctima. Concedido el recurso vertical, el asunto le fue repartido, para desatar la segunda instancia, a la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los magistrados MARITZA DEL SOCORRO ORTIZ CASTRO (ponente), RUBÉN DARÍO PINILLA COGOLLO y CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO.

Sin embargo, ningún trámite se adelantó, pues, en auto expedido el 9 de mayo de 2008, los magistrados advierten su “incompatibilidad” para conocer del asunto, dentro de la causal de impedimento rituada en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Aducen los magistrados, para el efecto, que en dos ocasiones anteriores han tenido oportunidad de conocer de los hechos que vinculan a GWENDOLYN AMPARO MOSQUERA DOWNS, por vía de la segunda instancia respecto a sendas nulidades decretadas por los Jueces 20 y 15 Penales del Circuito, respecto de los acuerdos presentados por la Fiscalía en relación con los otros tres vinculados a la investigación y cuyo trámite se sigue por cuerda separada.

En concreto, significan los funcionarios que si bien, en ambos casos se confirmó lo decidido por los jueces de primera instancia, en razón a argumentos formales, particularmente porque se había degradado la acusación y a la par se ofrecía sustancial rebaja punitiva a los procesados, contrariando así lo establecido por la ley, ello no impidió que en el último de los asuntos, resuelto por la Sala de Decisión del Tribunal el 15 de abril de 2008, se realizara análisis probatorio referido a la forma de participación de todos los procesados (dado que la fiscalía la demediaba a la condición de complicidad, no empece haber formulado acusación a título de coautores).

Y ello, agregan los Magistrados, irradió también la condición de GWENDOLYN AMPARO MOSQUERA, dado que “también aparece en escena” y “los demás imputados en sus versiones la ubican dentro del episodio delictivo”. Concluyen los funcionarios señalando: “Como ahora se somete a conocimiento de esta misma Sala, el proceso que se sigue contra la coprocesada Gwendolyn Amparo Mosquera y la Sala percibe, que ha valorado los elementos materiales probatorios que conforman la acusación, en el estudio de los preacuerdos que no se han aprobado frente a los otros acusados por los mismos hechos, avizora una contaminación que afecta la imparcialidad y por consiguiente la independencia y la confiabilidad en la administración de justicia, que obliga a declararse impedida para conocer de esta nueva actuación, a voces del art. 56 numeral 6 de la Ley 906 de 2004” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo a lo establecido en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto dentro de una actuación que se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio ya implementado en el Distrito Judicial de Medellín, en tratándose de la manifestación que hacen los integrantes de la respectiva Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, para que se les separe del conocimiento del asunto.

Respecto de lo que es materia de controversia la Sala en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo por virtud de las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, demás intervinientes e incluso a la comunidad en general, la transparencia y rigor que deben presidir la tarea de administrar justicia. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

Son, estos, los parámetros que han de gobernar el examen de lo postulado por los funcionarios adscritos al Tribunal de Medellín, conforme los hechos que sustentan su manifestación de impedimento y la causal que se aduce para separarse del conocimiento del asunto. Al respecto, para abordar en primer lugar el tópico referido a la que se denomina por los magistrados “Incompatibilidad funcional”, debe señalarse que este fue un término (con un criterio más administrativista que judicial) acuñado por la Corte en Sentencia del 21 de marzo de 2007, a partir del cual se generó por parte de los operadores jurídicos una aplicación si se quiere automática y descontextualizada del concepto, en el entendido que la sola circunstancia de que el juez unipersonal o colegiado hubiese conocido del asunto escindido (dígase, por acuerdo o allanamiento a cargos), se erige en bastión suficiente, por sí y para sí, a efectos de separarse del conocimiento de los asuntos anejos a este.

No fue esa, cabe relevar, la consecuencia que la Sala quiso dar al concepto y ello explica, precisamente, que en autos subsecuentes la Corte hubiese precisado, como debe ser dentro de los criterios de taxatividad y excepcionalidad por los cuales se gobierna el fenómeno de los impedimentos, que para la separación del conocimiento del asunto es menester verificar en el caso concreto, cómo la intervención previa del funcionario representa un verdadero compromiso que puede ir en desdoro de la imparcialidad suya o de la confianza de la comunidad en su actuación. Esto se anotó, sobre ese punto, en auto proferido con posterioridad a la emisión de la sentencia atrás reseñada: “Precisamente, en punto del impedimento manifestado por el juez, no puede pasar por alto la Corte, dentro de las funciones pedagógicas que le competen, cómo el funcionario no sólo reitera una cuestión que ya había sido planteada y resuelta previamente por el Tribunal, sin que los hechos que dieron lugar al pronunciamiento hayan cambiado al presente, sino que lo hace a través de manifestaciones genéricas, obviando definir concretamente por qué en cabeza suya se cubre alguna de las causales taxativamente enunciadas en el artículo 56 del C. de P.P. No es, debe relevarse, a través de enunciados abstractos, de ninguna manera consagrados en la ley como causal específica de impedimento, que la cuestión puede ser planteada y resuelta, dado que, en ausencia de esa expresa delimitación legal, corresponde al funcionario, en sede de impedimento, o a las partes, si de recusación se trata, establecer cuáles son las circunstancias específicas que determinan afectado el principio de imparcialidad y cómo ello incide en el caso concreto.

Porque, es preciso anotarlo, si se trata apenas de significar que la causal se deriva inferida de que el Juez Penal del Circuito Especializado, previo al adelantamiento de la actuación que ocupa la atención de la Sala, emitió sentencia de condena –por las vías extraordinaria, del allanamiento a cargos, y ordinaria-, en contra de otros de los involucrados en los hechos, ello por sí mismo no puede conducir, sin referente individual a un tipo de actuación precisa y a un compromiso concreto con la imparcialidad o el adelantamiento de una opinión o concepto, a significar automática la existencia de una circunstancia de separación del conocimiento del proceso que, se repite, ni siquiera aparece taxativamente enunciada en la ley.

Debe recordarse, además, que sobre el tópico específico de la actuación del juez de conocimiento en sede del trámite dispuesto en la Ley 906 de 2004, respecto de eventualidades como la tratada, ya la Corte se pronunció, en decisión de la cual se resalta su plena vigencia, del siguiente tenor: “Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento, tales exigencias decantadas por la jurisprudencia para la configuración del aludido motivo de impedimento, conservan su alcance y validez, ya que en el juicio, oral, público y concentrado los hechos son llevados al conocimiento del juez por las partes (acusador - imputado), a través de los medios de prueba previamente descubiertos y aceptados, y por lo tanto es el juicio el escenario en el que las partes ejercen su derecho a controvertir y participar en formación de las pruebas, teniéndose en consecuencia por pruebas en las que se basará la sentencia únicamente aquellas producidas o incorporadas en forma oral, concentrada y sujeta a contradicción ante el juez de conocimiento (sólo excepcionalmente en los específicos casos señalados por la ley son válidas las recogidas ante el juez de control de garantías), razones por las que resulta menos probable que el juzgador se vea afectado por preconceptos que puedan afectar su recto criterio en la decisión de un caso.

“La consagración del específico motivo de impedimento invocado por la Sala del Tribunal, es conteste con la política legislativa, evidente tanto en anteriores (Decreto 2700 de 1991) como en los coexistentes ordenamientos de procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), de evitar a toda costa que el funcionario judicial que ha prefijado conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, no deba resolverlo, ni revisarlas, con el fin de garantizar la total imparcialidad de la decisión, voluntad que se revela manifiesta en la causal que se estudia, así como en la sexta (haber dictado la providencia de cuya revisión se trata), la catorce (que el juez haya negado la solicitud de preclusión y deba conocer del asunto en el juicio) y la especial del artículo 97 (haber suscrito la decisión objeto de la acción de revisión), entre otras.

(…..) “No encuentra la Corte que la valoración de los específicos medios de prueba, que es en lo que cifra la sala del tribunal su temor de parcialidad, consignada en la sentencia de segunda instancia emitida en contra de Cáceres Cáceres, constituya un prejuzgamiento anticipado acerca de la responsabilidad de Solano Benavides y Manrique Bernal, que sería lo que en verdad y en estricto rigor configuraría la causal inhibitoria invocada, por cuanto esa estimación no sólo se produjo dentro de los marcos de competencia que la oportunidad procesal le ofrecía, sino referida a un conjunto probatorio cuya formación, producción e incorporación en el juicio estuvo regentada por unas condiciones de inmediación, concentración y controversia sustancialmente distintas a las verificadas en el caso de los otros procesados.” Como se ve, la Corte estimó necesario precisar que en todos los casos debe hacerse una evaluación específica de los hechos y la intervención concreta del funcionario o funcionarios, para establecer si efectivamente hubo o no concepto o análisis previo que ponga en tela de juicio la independencia o imparcialidad del juez unipersonal o colegiado, retomando el criterio que hasta la expedición de la Sentencia 25.407, venía gobernando el examen de los impedimentos.

Pero, para que no quepan mayores dudas, expresamente la Corte, en reciente decisión, se ocupó de lo expresado el 21 de marzo de 2007 en torno del concepto de “Incompatibilidad Funcional”, haciendo las siguientes precisiones: “Criticó la libelista que la Juez Once Penal del Circuito de Bogotá que aprobó los preacuerdos con Marco Antonio Pérez (primer capturado) a cambio de excluir la imputación por secuestro y con John Jairo Pineda Corredor (escolta del furgón y segundo coimputado) a cambio del 50% de descuento punitivo estaba impedida para juzgar a su pupilo.

En virtud de esos preacuerdos, dijo, los coimputados se comprometieron a participar en el juicio como testigos de cargo y a delatar a los demás integrantes de la banda y así lo hicieron, pues efectivamente en la audiencia de juicio oral y público que se realizó el 12 de marzo de 2007 declararon en contra de MARLON PÉREZ y lo vincularon como partícipe de las conductas delictivas objeto del proceso.

(fls. 153 – 157). Sin embargo, como la Juez Once Penal del Circuito de Bogotá ya había aprobado los preacuerdos en el mes de diciembre anterior, y en virtud de ellos sentenció a dos de los partícipes, “debió declararse impedida para tramitar el juicio” en contra el imputado no allanado, porque al hacerlo “afectó el principio de la imparcialidad del juez”, sin que ello quiera decir que la juez sea una “mala persona” (así lo precisó en la audiencia de sustentación del recurso de casación).

Al apreciar la argumentación de la censura y las alegaciones que sobre ella hicieron tanto el Fiscal como el señor Procurador Delegado, la Sala encuentra oportuno precisar lo siguiente: i) El conocimiento del precedente que fundamenta la incompatibilidad del juez para realizar juzgamientos sucesivos de los copartícipes no allanados implica, en todo caso, que en esa actividad sucesiva se vea comprometido de alguna manera el principio de imparcialidad del juez, que es lo que realmente “contamina al funcionario” y por consiguiente afecta la independencia y la confiabilidad en la Administración de justicia. Es equivocado entender “como regla” que la imparcialidad del juez está en entredicho siempre que tramita un proceso con múltiples vinculados y en el desarrollo del mismo unos optan por preacordar los términos de la imputación y otros no. La motivación de la sentencia del radicado número 25407 del 21/03/2007 de ninguna manera se puede convertir en instrumento para suponer causales de impedimento o de recusación donde no las hay, ni para dilatar procesos penales injustificadamente.

La regla del pensamiento es la habilitación de los jueces de la República y consiste en que no se puede poner en entredicho (por sí) la imparcialidad del juez que tramita un proceso penal con múltiples imputados cuando en el curso de proceso hay preacuerdos; no siempre que un juez declara su validez y condena en el trámite de un preacuerdo o allanamiento se afecta la imparcialidad (Suya) en relación con el juzgamiento de los copartícipes no allanados.

El problema aquí se contrae a que tanto John Jairo Pineda (el escolta del furgón de la empresa) como Marco Antonio Pérez Riaño (el primer capturado) el 14 de diciembre de 2006 aceptaron libremente su compromiso con la conducta punible y, en los términos de los artículos 350 y 351 del C. de P.P. preacordaron su responsabilidad penal a cambio de obtener algún descuento punitivo, más el compromiso de comparecer como testigos delatores en el juicio, brindando información fidedigna que permitiría la judicialización de otro u otros coautores comprometidos en el mismo hecho punible.

En virtud del preacuerdo los dos se comprometieron, de ser necesario, a sostener su dicho bajo la gravedad del juramento rindiendo testimonio en el eventual juicio oral. (Cfr. Fls. 58 – 63; 72 – 77). Por efecto de los preacuerdos se rompió la unidad procesal para sentenciar a los allanados. De modo que el 14 de diciembre de 2006 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra MARLON PÉREZ, cuya audiencia de juicio oral y público se celebró el 12 de marzo de 2007 (fls. 153 – 157) Cuando la Juez Once Penal del Circuito aprobó los preacuerdos y sentenció a los dos primeros copartícipes tenía la prueba para condenar a los allanados, mas no sucedía lo mismo en relación con PÉREZ ZABALETA quien optó por comparecer al juicio con la expectativa (válida en todo caso) de que la Fiscalía no tuviera la prueba suficiente para sacar avante su teoría del hecho.

Sin embargo, en virtud de los preacuerdos con Pérez Riaño y con Pineda Corredor, la tesis de la Fiscalía contó con mayores elementos de convicción (el testimonio juramentado en audiencia de dos coimputados, testigos, delatores) que le ofrecieron al juez mayores elementos persuasivos en relación con la responsabilidad de MARLON PÉREZ, quien –a su turno- no contaba con la incriminación de sus propios compañeros de empresa delictiva, siendo dable destacar también que tales imputaciones (que solo vinieron a materializarse en el futuro juicio oral) no formaban parte de los medios de convicción para el momento en que el juez dictó las sentencias anticipadas, de donde se colige que el par de testimonios incriminantes (que nacieron jurídicamente, se insiste, en el juicio oral) solo pudieron conocerse por el sentenciador como –si así pudiera llamarse- ‘prueba nueva’ respecto del acervo probatorio obrante respecto del hoy recurrente en casación. La teoría del caso que presentó la Fiscalía en el juicio le permitió al Juez persuadirse de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda (art. 7 en conc.

Art. 381 del C. de P.P.). ii) En relación con el radicado número 25407 del 21/03/2007, cuando la Sala declaró la “incompatibilidad funcional” al verificar juzgamientos sucesivos de unos coimputados allanados y de otro(s) no allanado(s), la Sala hizo la declaración de nulidad bajo la condición de que se viera comprometida “ la garantía de imparcialidad del juez”.

No obstante lo impropio del concepto (incompatibilidad funcional ), el núcleo de referencia es subjetivo: La garantía de la imparcialidad del funcionario y tiene su fuente en la naturaleza misma de los impedimentos y recusaciones: Allí se dijo lo siguiente: “La incompatibilidad del juez –entendida como garantía fundamental de no fallar de modo sucesivo a todos los partícipes- surge por la seria probabilidad de que vea comprometida su independencia y su imparcialidad a la hora de continuar con el juzgamiento de los demás partícipes, quienes a su turno esperan y reclaman –con razón- la garantía fundamental de un juez y un juzgamiento imparciales ”.

A pesar de lo semejante de aquel juzgamiento, la Sala advierte que en éste la garantía de la imparcialidad del juez no se vio comprometida de ninguna manera a pesar de haber aprobado unos preacuerdos previamente, puesto que para el momento procesal en el que dos coimputados preacordaron los términos de la imputación, el juez que los sentenció no tenía convencimiento de la responsabilidad penal del acusado –Marlon Pérez-, más allá de toda duda, a la luz de los artículos 7° y 381 del C. de P.P. Para llegar a tal grado de certeza de la responsabilidad penal de PÉREZ ZABALETA, quien no se allanó, la fiscalía tenía la necesidad de probar que participó en la comisión de las conductas punibles aportando pruebas contundentes en el juicio, para suministrar al juez el conocimiento -más allá de toda duda razonable- el grado de certeza requerido para condenar.

Tenía la necesidad de aportar esos testimonios (delaciones) en audiencia pública. El grado de conocimiento lo obtuvo el juez en la fase procesal, cuando los testigos de cargos –delatores- comparecieron a la audiencia de juicio oral y públicamente y bajo juramento lo incriminaron. iii) Cuando la censura en casación se orienta por criticar la afectación de la garantía de la imparcialidad del juez, deberá probarse tal compromiso del funcionario que deslegitime su rol de juez, porque en materia penal (y a diferencia del sistema administrativo puro) subsiste un remanente subjetivo que materializa la afectación del “compromiso de imparcialidad” que es el que afecta en últimas la garantía de independencia y la confiabilidad en la correcta Administración de justicia. “A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubjetiva.

Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto, el hecho de que una misma autoridad –en primera y en segunda instancia- conozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su decisión pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la pérdida de credibilidad y legitimidad de las decisiones públicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática”. (Destaca la Sala) (…) “…la incompatibilidad entre las dos funciones de juzgamiento sucesivas en cabeza del mismo funcionario tiene su núcleo en la apreciación de las pruebas que comprometen la responsabilidad penal tanto de los aceptantes, como de quien optó por someterse al trámite ordinario del proceso ”.

(Destaca la Sala) Entonces: Lo que impide al juez sentenciar a los coimputados no allanados es haber participado dentro del proceso “ con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio ”, “…bajo el presupuesto de que el juez del conocimiento accedió a información amplia, probatoriamente refrendada, sobre el problema central en torno del que gira la controversia que se debate en el expediente”, es decir, la responsabilidad de el no allanado: Lo que se debatía en la audiencia de juicio oral y público que se realizó el 12 de marzo de 2007 (fls. 153 – 157) era la responsabilidad de MARLON PÉREZ, sobre la que el juez Once Penal del Circuito no tenía el convencimiento “más allá de toda duda” que comprometiera su imparcialidad, objetividad e independencia como juez de la República, simplemente porque para ese momento no tenía la información relevante que le permitiera “…adoptar una postura ideológica con respecto del mérito de la responsabilidad” …del partícipe no allanado.

Por esa razón –reitera la Sala- no es viable asumir de entrada y sin crítica que, cuando unos imputados se allanan y otros no, el juez que aprobó el primer acuerdo queda impedido para conocer de la responsabilidad penal de los demás.” Suficiente, lo ampliamente transcrito en precedencia, para fijar el sentido que para la Corte tiene hoy la manifestación de impedimentos, su naturaleza y forma de demostración. A la par, esos hechos analizados por la Sala en la sentencia traída a colación, permiten advertir, sin mayores preámbulos, que en los magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, no se configura ninguna de las causales de impedimento consagradas en la ley, razón por la cual deben asumir con plena competencia el análisis del asunto que en segunda instancia, por impugnación del fallo absolutorio proferido por el A quo, ha llegado a sus manos. En efecto, punto cardinal de la manifestación de impedimento de los funcionarios, ha sido que con ocasión de los acuerdos a que llegaron otros procesados –diferentes de la acusada por la cual ahora se realiza el análisis-, declarados sucesivamente nulos por dos distintos jueces de conocimiento, debieron, cuando menos en el segundo de los casos, hacer un análisis de los elementos de juicio allegados por la fiscalía, para efectos de verificar cuál fue la forma de participación de todos los vinculados, incluida GWENDOLYN AMPARO MOSQUERA DOWNS.

Respecto de esa manifestación la Corte encuentra discutible la existencia de algún factor que ponga en entredicho la imparcialidad de los funcionarios o afecte la credibilidad y confianza de la comunidad en el cometido de justicia que debe animar la labor judicial. Y ello se resume en tres aspectos centrales: 1-No entiende la Corte cómo pudo haberse desarrollado ese análisis probatorio referido a la intervención de los diferentes vinculados en los hechos, si los mismos magistrados en su manifestación de impedimento aceptan que lo decidido, ratificar la nulidad decretada por el Juez 15 Penal del Circuito de Medellín, obedeció no a su argumentación en torno de la ilegalidad de significar cómplices a los coautores, sino por ocasión de una circunstancia si se quiere formal, remitida a la imposibilidad de que se atemperara la forma de responsabilidad penal y en el mismo acuerdo se rebaje la pena aplicable a los acusados.

Esa forma de decidir, huelga anotarlo, no demanda ningún tipo de análisis de fondo, ni mucho menos, abordar el examen de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, con miras a definir el tipo de participación principal o accesoria que puede pregonarse ejecutar por los implicados. Por lo demás, no aportaron los funcionarios copia o registro de la discusión que suscitó el tema, para efectos de que pueda verificarse cuán profundo pudo haber sido el compromiso atinente a la responsabilidad penal de la procesada MOSQUERA DOWNS. 2.

Está claro que los acuerdos decretados nulos y obligados de revisión en segunda instancia por los funcionarios que se declaran impedidos, abarcaban exclusivamente a los tres implicados varones, como quiera que la procesada GWENDOLYN MOSQUERA, no se allanó a cargos y tampoco planteó algún tipo de acuerdo con la Fiscalía. En consecuencia, cualquier análisis de contenido probatorio o referido al tipo de responsabilidad penal a ellos atribuible, cobijaba exclusivamente a esos tres acusados, sin que se vea, ni los magistrados así lo detallen, cómo o por qué la auscultación implicaba vincular a MOSQUERA DOWNS, comprometiendo de antemano cualquier tipo de criterio respecto a ésta.

En este punto, no puede resultar suficiente, para demostrar el supuesto compromiso, señalar que la procesada fue vinculada como partícipe en los hechos, o señalada como presente en el lugar cuando estos se ejecutaron, pues, esa es una apreciación que surge no de un efectivo análisis probatorio, sino apenas de la circunstancia si se quiere elemental de que fue objeto de imputación y acusación por estimársele responsable en el vejamen, sin que se ponga en entredicho o sea objeto de discusión su presencia en los sitios que sirvieron de escenario a los mismos. 3.

Para quien conozca así sea someramente la naturaleza y dinámica del sistema acusatorio, se halla claro que por ocasión de los principios de inmediación, publicidad y concentración, pruebas como tales son únicamente las que se practican en curso del juicio oral, repudiado como se halla el principio de permanencia de la prueba, propio de los regímenes inquisitivos o mixtos derogados.

En los casos en los cuales se termina extraordinariamente el proceso, sea por el camino de los acuerdos, o a través del mecanismo de allanamiento a cargos, está claro que para preservar los principios de legalidad y presunción de inocencia, deben ofrecerse elementos de juicio que verifiquen un mínimo de existencia del delito y responsabilidad del procesado.

Pero esos elementos de juicio (elementos materiales probatorios, evidencia física o informes), no son, ontológica y jurídicamente hablando, pruebas en estricto sentido, ni pueden valer como tales en la eventualidad de que se realice el juicio. Por manera que, aún si los elementos de juicio en cuestión abarcan no solo a los tres procesados varones, sino a la acusada GWENDOLYN MOSQUERA DOWNS, e incluso si el análisis de ellos obliga considerar la posible participación de ésta en los hechos, ello de ninguna manera se constituye en prejuzgamiento o anticipación de criterio, por la potísima razón que son otros muy diferentes los factores a tomar en cuenta para determinar, en sede del proceso ordinario y dentro de la dinámica del juicio oral, la intervención y responsabilidad penal de quien no se allanó a los cargos o acordó con la fiscalía. En otras palabras, cuando el tribunal aborde, en segunda instancia, el examen de la absolución decretada en el fallo por la funcionaria de primer grado, debe necesariamente acudir, para verificar su legalidad y justeza, a lo demostrado probatoriamente en el juicio y lo argumentado por las partes allí, sin que ninguna incidencia tenga para el efecto la supuesta auscultación efectuada al momento de verificar las decisiones de los jueces que anularon los acuerdos pactados por los otros tres procesados con la fiscalía. Estas las razones que dan pie a la Corte para declarar infundada la manifestación de impedimento conjunto, expresada por los citados Magistrados en virtud de este asunto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento conjunto que en razón del presente asunto han manifestado los Magistrados del Tribunal Superior de Medellín, doctores MARITZA DEL SOCORRO ORTIZ CASTRO, RUBÉN DARÍO PINILLA COGOLLO y CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. 26.246. � Radicado 25.407 � Véanse, entre otros, los proferidos el 8 -11-07, radicado 28.648; 14-11-07, radicado 28.633; y 16-11-07, radicado 28.735 � Auto del 9 de mayo de 2007, radicado 27.308 � Auto del 7 de marzo de 2007, radicado 26.853 � Sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 28.641 �Este dato no es imperceptible, no es intrascendente: Pone de relieve la imparcialidad del juez, como lo precisará la Sala. �La incompatibilidad sugiere una relación objetiva entre las actividades de juzgamiento sucesivas. �CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-095 de 2003 �Cfr. Auto del 19/10/2006, Rad. núm. 26243