CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29.868 JAVIER ENRIQUE REYES CARMONA y otros CASACIÓN 29.868 JAVIER ENRIQUE REYES CARMONA y otros Proceso No 29868 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 348 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor público de Javier Enrique Reyes Carmona, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cartagena y lo condenó, junto con dos personas más, por el punible de terrorismo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A las 7:45 pm. del 22 de febrero de 2003 se hizo estallar un artefacto explosivo en las instalaciones del terminal de transportes del municipio de El Carmen de Bolívar (Bolívar), que causó destrozos en la edificación y terror en la población. Se inició investigación preliminar con miras a identificar e individualizar a los autores del hecho, pero ante la imposibilidad de lograr dicho propósito se profirió resolución inhibitoria el 7 de junio de 2004.

El 18 de agosto siguiente el Cuerpo Técnico de Investigación -CTI- de Cartagena rindió informe en el que dio cuenta sobre el relato hecho por un reinsertado, de nombre Osvaldo Rivera Salazar, quien indicó los autores del hecho. 2. Revocada la decisión inhibitoria, se inició formal investigación a la cual fueron vinculados mediante indagatoria Javier Enrique Reyes Carmona, Jacob Cayetano Alarcón González y Argemiro Rafael Marmolejo Lambraño. Por resolución del 31 de marzo de 2005 la Fiscalía Tercera Seccional Especializada de Cartagena los llamó a juicio por el delito de terrorismo.

El 31 de enero de 2006 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad profirió sentencia y los condenó por el delito referido a 10 años de prisión y multa por valor equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Les negó la condena de ejecución condicional. El fallo fue apelado por la defensa de los procesados, y la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla lo confirmó el 20 de septiembre de 2007.

Aclaró que el recurso propuesto por el defensor de Marmolejo Lambraño era extemporáneo, razón por la cual no lo tuvo en cuenta. LA DEMANDA El defensor de Reyes Carmona acusa la sentencia al amparo de las causales tercera y primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, una principal y otra subsidiaria.

Sustenta así su demanda: Primer cargo (principal): Nulidad. El fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad porque a su prohijado se le desconocieron los derechos al debido proceso y a la defensa. Las decisiones se basaron únicamente en el testimonio de Osvaldo Rivera Salazar, quien durante la actuación intervino en dos oportunidades, pero la defensa de Reyes Carmona no tuvo oportunidad de asistir a esas diligencias.

En la primera porque aún no se había abierto formal investigación; y en la segunda dejó de asistir porque tuvo el pleno convencimiento que sólo era defensor de oficio para la indagatoria. Ello le imposibilitó ejercer su derecho de contradicción, que se materializa a través del contradictorio. Aunque en la etapa del juicio el fallador insistió en la comparencia del testigo para que pudiera ejercerse tal derecho, ello no fue posible aun cuando supuestamente se encontraba bajo la protección del Estado por ser reinsertado.

Lo anterior vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa y, por ende, se genera nulidad en los términos del artículo 306, numerales 2º y 3º, del Código de Procedimiento Penal. De haber ejercido el contradictorio habría formulado preguntas encaminadas a desdibujar sus dichos y a demostrar la mentira de sus afirmaciones. Solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia pública para que se verifique la comparencia de Rivera Salazar.

Segundo cargo (subsidiario): Falso raciocinio Al valorar el testimonio de Osvaldo Rivera Salazar, que se constituyó como único para condenar, el Tribunal incurrió en razonamientos que riñen con las reglas de la experiencia. En el informe del CTI se presenta a Rivera Salazar como un reinsertado y allí se plasma que en la entrevista del 22 de febrero de 2003 él sostuvo que “fue mandado a llamar por el sujeto conocido con el alias de Enrique…para que se desplazara cerca de la Terminal de transporte ubicado en el municipio del Carmen de Bolívar, donde reside el señor JACOB CALLETANO ALARCON GONZALEZ identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 9.114.405 del Carmen de Bolívar ”.

La experiencia indica que no es normal que una persona sepa de manera exacta el número de la cédula de otra que no es allegada. Ante la fiscalía rindió declaración el 24 de agosto de 2004 y allí se inició el interrogatorio con una pregunta sugestiva, que deja sin piso jurídico la diligencia, por lo que no se le debió dar validez a la prueba.

La instructora lo requirió para que dijera todo lo que le costaba sobre los hechos relacionados con el atentado terrorista ocurrido el 22 de febrero de 2003 en las instalaciones del terminal de transportes, con lo cual le suministró toda la información. En dicha declaración Rivera Salazar se presentó como miliciano miembro del Frente 37 de las FARC sin ninguna importancia dentro de la organización. La premisa mayor dice que en esos grupos armados la decisión o acción de trascendencia sólo es manejada o conocida por los altos mandos.

El atentado ocurrido es un acto de gran trascendencia. La premisa menor se constituye por el insignificante rol que cumplía el testigo en la organización. La conclusión, entonces, es la inverosimilitud de lo relato porque no se adecua a la regla de la experiencia contenida en la premisa mayor. No es creíble que se le haya confiado información sobre el acto terrorista perpetrado ni sobre sus autores.

Riñe con la experiencia que Rivera Salazar se refiera a los sindicados con nombres propios cuando los miembros del grupo guerrillero se identifican con apodos o alias para salvaguardar su identidad. En la declaración del 19 de noviembre de 2004 Rivera Salazar se muestra supuestamente más explícito y suministrando mayores detalles. La regla de la experiencia indica que en la primera versión la persona es más explícita y brinda mayores detalles y en la segunda lo que hace es complementar la anterior.

Son inaceptables las explicaciones del Tribunal cuando asegura que la versión no fue inventada, porque no existió mayor amplitud en los conceptos sino que trajo a su relato nuevos hechos y detalles. Tampoco existió mayor actividad interrogativa del instructor. Lo anterior demuestra que el testimonio no fue estudiado conforme a una crítica razonada.

Su tesis fue avalada en su momento por el representante del ministerio público y por uno de los magistrados en el salvamento de voto. Si el fallador no hubiese incurrido en el yerro denunciado, habría concluido que era imposible dictar sentencia condenatoria porque no hay prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad de su representado.

Pide se case la sentencia y se le absuelva de responsabilidad. LAS CONSIDERACIONES 1. Precisión El procesado Argemiro Rafael Marmolejo Lambraño manifestó en el acto de notificación interponer recurso de casación y por auto del 3 de diciembre de 2007 fue concedido. Teniendo en cuenta que no se le corrió traslado para presentar la demanda correspondiente, en providencia del 5 de junio de 2008 se dispuso devolver el expediente al ad-quem con tal propósito.

Cumplido lo anterior y dentro del término legal su defensor no presentó demanda sino escrito de “alegatos de no recurrente”. En consecuencia, se tendrá como tal el memorial referido. 2. El estudio de la demanda 2.1. Primer cargo En criterio del censor la nulidad reclamada surge por la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa de su representado, toda vez que el defensor no estuvo presente en las declaraciones rendidas por Osvaldo Rivera Salazar.

Claramente se evidencia el desacierto en la formulación del cargo. Cuando el reproche versa en la afectación del debido proceso y la defensa, es ineludible que se explique en forma nítida y separadamente la razón de esa vulneración, en tanto que el primero es un vicio de estructura y la segunda lo es de garantía. Si se alega trasgresión del debido proceso debe demostrarse que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume.

La violación del derecho de defensa, por su parte, implica determinar cuál fue la falla y cómo se lesionó tal derecho, indicando la fase desde la cual debe retrotraerse la actuación para remediar el defecto. La jurisprudencia ha sostenido que cuando se plantea nulidad por la existencia de errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso y también por violación del derecho de defensa, es preciso que ello tenga lugar en capítulos separados, lo que no ocurrió en esta ocasión. Al respecto dijo la Corte en la sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142): “…si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso”.

Aunque el demandante olvidó indicar a la Sala cuál fue la irregularidad en la estructura básica del proceso, sí presentó argumentos dirigidos a sustentar por qué se lesionó el derecho a la defensa. En ese orden, se podría superar el defecto señalado -no haber presentado su reparo en forma separada- y entender que la nulidad reclamada obedece a la trasgresión del derecho de defensa.

Sin embargo, tampoco así puede admitirse el cargo porque en parte alguna se explicó cuál es la trascendencia de la irregularidad denunciada. En efecto, no basta indicar la anomalía advertida y mostrar sus fundamentos, es preciso expresar de manera fundada cuál es el perjuicio que por causa de aquélla sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías.

Para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño. El censor no señaló cuál fue el daño que se produjo a su representado y cuál la ventaja que obtendría con la declaratoria de nulidad. En todo caso, cabe recordarle que el principio de bilateralidad está contenido dentro de las normas rectoras del estatuto procesal penal (artículo 13) y a su amparo se garantiza al sujeto procesal el derecho a presentar y a controvertir las pruebas.

Empero, el derecho de contradicción no se circunscribe simplemente a contrainterrogar a los testigos, su ámbito es mucho más amplio. Puede ejercerse en el momento en que se critica en sí mismo ese elemento probatorio, ya sea al presentar alegatos o en la interposición y sustentación de los recursos. Así mismo, se refleja con la solicitud de práctica de otras pruebas dirigidas a discutir su veracidad y a demostrar una realidad diversa a la allí planteada.

En torno al tema la Sala ha afirmado: “Ante todo debe ser precisado que el derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad, y en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa.

Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse de solo una de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se la privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna”.

El actor se limitó a sostener que la imposibilidad de asistir a las declaraciones cercenó el derecho de contradicción, pero nada dijo respecto a la efectiva y absoluta limitación o restricción de su derecho a alegar, a impugnar o a probar contradictoriamente. Por consiguiente, el cargo será inadmitido. 2.2. Segundo cargo De manera subsidiaria ataca la sentencia por considerar que al apreciar el testimonio de Osvaldo Rivera Salazar el fallador incurrió en falso raciocinio.

Quien cuestiona un fallo por esta vía debe acreditar que el juzgador, al realizar el proceso de apreciación o análisis de la prueba, se apartó de los principios de la lógica, de los postulados de la ciencia o de las reglas de la experiencia, y como consecuencia de ese error llegó a una conclusión totalmente contraria al ordenamiento jurídico.

Es indispensable exponer de manera clara y precisa cuáles son las reglas de la experiencia, los principios lógicos o las directrices científicas dejadas de lado por el fallador; cuál es la conclusión o la inferencia equivocada, e indicar las reglas, principios o directrices que, en el caso concreto, deben ser utilizados y por qué. A juicio del casacionista el error tuvo lugar por violación de una regla de la experiencia. En esos eventos es necesario demostrar que esa máxima existe y que se aplica de forma más o menos uniforme.

No puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones personales carentes de objetividad. El demandante identificó la prueba sobre la cual recayó el yerro denunciado y sugirió las reglas a las que, en su criterio, debió acudir el fallador. Sin embargo, olvidó mencionar por qué esa máxima se aplica de manera más o menos generalizada, cuál fue la utilizada erradamente por el Tribunal y por qué, en su lugar, debió acudir a la propuesta por él. No es admisible, como lo hace el libelista, refutar los razonamientos del fallador a partir de trascripciones incompletas del testimonio y de interpretaciones acomodadas y sesgadas.

En primer lugar, y apoyado en el informe del CTI, menciona que según la regla de la experiencia es anormal que una persona sepa con exactitud el número de cédula de otra que no es allegada. Sin embargo, descuida que además de enunciar la máxima de la experiencia que en su criterio se dejó de aplicar, es menester explicar cuál fue el razonamiento errado del Tribunal, cuál la regla utilizada en forma desacertada, y el motivo por el que ese yerro por sí mismo resulta significativo para variar el sentido del fallo.

Nada de ello cumplió el actor. En segundo término, considera que lo relatado por Osvaldo Rivera Salazar no es creíble porque su insignificante rol dentro de la organización no le permitía acceder a información de trascendencia (el atentado hecho). Aunque formalmente parecería bien planteado el silogismo, lo cierto es que parte de supuestos inexactos, producto de su errada concepción. Basta una mirada objetiva al fallo de segunda instancia para advertir que dentro de la organización Rivera Salazar tenía funciones “de mensajería, de llevar y traer recados, encomiendas, provisiones, medicamentos y de avisarles cuando estuviera cerca la fuerza pública; él más que nadie, porque esa era su función, porque era la persona de confianza, era la persona indicada para traer a Jacolino, Marmolejo y Reyes, la razón que les mandaba Enrique (Comandante del grupo)”.

Las referidas labores impiden afirmar de forma categórica que su rol era insignificante. De acoger como cierta la regla expuesta por el impugnante, tampoco el cargo tendría vocación de prosperidad porque aceptar que la información privilegiada sobre asuntos de trascendencia para los grupos al margen de la ley sea, por regla general, manejada por los altos mandos, no excluye a otras personas sobre su conocimiento, como ocurre con aquellas que ejecutan materialmente el hecho.

En esos términos, también existe la posibilidad que sea a través de estos últimos que se filtre la información, cuestión que desvanece la regla expuesta por el censor. Por otra parte, pueden constituir reglas de experiencia que normalmente la primera versión rendida por un testigo se torne más espontánea que las subsiguientes, y que generalmente los miembros de un grupo guerrillero se identifiquen con apodos o alias, pero nuevamente el actor parte de supuestos falsos que surgen justamente por la trascripción fragmentaria del testimonio de Rivera Salazar.

Una simple lectura de los fallos de instancia deja entrever que, contrario a lo afirmado en la demanda, el testigo sí indicó los sobrenombres con los que se conoce a los procesados. En el resumen de los hechos y de la actuación procesal hecha por el Tribunal se consignó: “…el Cuerpo Técnico de Investigaciones de Cartagena (…) dio cuenta a la Fiscalía, que tenía información suministrada por un reinsertado de nombre Osvaldo Rivera Salazar, en el sentido de que los autores de tal atentado habían sido JACOB CAYETANO ALARCÓN GONZÁLEZ -alias jacobino, JHONY MARMOLEJO -alias el flaco, y JAVIER REYES -alias el negro…”.

El a-quo, refiriéndose a la declaración rendida por Rivera Salazar en la Fiscalía, dijo: “…ante la presencia de un delegado de la Fiscalía General de la Nación y bajo la gravedad de juramento, señaló a los señores JACOB CAYETANO ALARCON GONZALEZ (A) “JACOLINO”, ARGEMIRO MARMOLEJO LAMBRAÑO (A) “EL FLACO” y JAVIER ENRIQUE REYES CARMONA (A) “EL NEGRO”, como los autores del atentado terrorista ocurrido el 22 de febrero del 2003 en el Carmen De Bolívar, en atención a las órdenes impartidas por alias “ENRIQUE” cabecilla de la compañía Pedro Gongora del frente 37 de las FARC.” En tercer lugar, reclama la exclusión del testimonio rendido por Rivera Salazar el 24 de agosto de 2004 ante la fiscalía instructora.

No obstante, equivocó la causal para hacer un reproche de esa naturaleza. El artículo 29 de la Carta Política señala que será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso, de donde se colige que de constatarse ese supuesto, el elemento probatorio es inexistente y hay lugar a su total desestimación. Por consiguiente, si la prueba está viciada, en los términos descritos por el demandante, lo pertinente será excluirla, y, de constituir la única en que se fundamenta la condena, lo propio será absolver al proceso, pero no declarar la nulidad de lo actuado.

Lo anterior pone en evidencia la falencia del censor, en cuanto lo debido era acusar la sentencia al amparo de la causal primera, cuerpo segundo: violación indirecta por error de derecho por falso juicio de legalidad al haberse desconocido los mandatos del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente, reprocha que en la segunda versión rendida por el testigo no existió mayor amplitud en los conceptos sino que trajo a su relato nuevos hechos y detalles.

Sin embargo, esa censura quedó tan solo en enunciado, lo que impide abordar su estudio. Por consiguiente el cargo será igualmente inadmitido. No hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, por lo menos por los aspectos señalados en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Javier Enrique Reyes Carmona. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 251 a 280 del cuaderno de la Fiscalía. � Folios 72 a 90 del cuaderno de primera instancia. � Ello tuvo lugar por mandato del Acuerdo PSAA07-4118 del 1º de agosto de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Folios 9 a 35 del cuaderno del Tribunal. � Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). � Numeral 2º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. � En el mismo sentido se puede consultar la del 21 de febrero de 2007 (radicado 18.255). � Cfr. Sentencia del 15 de diciembre de 1999 (radicado 11.616). � Cfr. Sentencia del 11 de abril de 2002 (radicado 15.408).

En el mismo sentido la sentencia del 16 de octubre de 2003 (radicado 17.508). � Auto del 30 de junio de 2006 (radicado 21.321). � � Folio 10 del Cuaderno del Tribunal � Folio 78 del Cuaderno de Primera Instancia � Puede consultarse la sentencia del 24 de enero de 2001 (radicado 17.080). PAGE 19