CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.29866 RAUL HUGO GIRALDO SERNA VS. HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 29866 Acta No. 62 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de RAUL HUGO GIRALDO SERNA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de marzo de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA E. S. E.

ANTECEDENTES: RAUL HUGO GIRALDO SERNA demandó al HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA “ HOMO ”, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión “ de jubilación o de vejez ”, los intereses moratorios y las costas. En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para el Hospital demandado en forma ininterrumpida entre el 11 de junio de 1984 y el 20 de septiembre de 2004, como coordinador de recursos financieros con un salario último promedio de $1.708.288,oo; reclamó la pensión y se la negaron el 16 de mayo de 2005; tiene derecho a la pensión aludida; la afiliación “ al ISS sólo se cumplió en noviembre de 1993 ”.

En la contestación de la demanda (fls. 28 a 33), el Hospital aceptó la vinculación, los extremos de la relación, el cargo desempeñado, el salario, así como y que le negó la pensión; agregó que si bien el demandante, “ empleado público de nivel territorial ” estaba en régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplía con el requisito de los 20 años de servicios al Estado; informó que lo afilió al ISS a partir del 1 de noviembre de 1995 y canceló aportes hasta cuando se terminó el vínculo laboral; complementariamente explicó que el ISS le negó el reconocimiento de la pensión por Resolución 9429 de 2 de junio de 2004, entre otras razones porque “ no es posible ordenar el procedimiento de solicitud de emisión de Bono Pensional, con el fin de convalidar los tiempos laborados por el asegurado para el Municipio de Medellín desde el día 31 de julio de 1978 hasta el día 17 de diciembre de 1978 y para el HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA, desde el día 11 de junio de 1984 hasta el 30 de junio de 1995, dado que aún incluyendo el tiempo de servicio público no acredita el solicitante las semanas mínimas exigidas para la prestación ”, y porque para acceder a la pensión debería continuar cotizando “ hasta reunir 20 años de servicios personales con el Estado ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de competencia, por la calidad de empleado público del demandante, inexistencia de la obligación, demanda antes de tiempo, falta de legitimación por pasiva, falta de requisitos para pensionarse y prescripción. El Juzgado Laboral del Circuito de Bello, mediante sentencia de 24 de octubre de 2005, absolvió al HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA E.S.E, de todas las pretensiones de la demanda.

Declaró que la demanda no era temeraria y no impuso costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia de 15 de marzo de 2006, confirmó la del a quo. No impuso costas (fls. 82 a 87). El ad quem encontró probado que el actor fue afiliado por su empleador al ISS a partir del 1 de noviembre de 1995, hasta cuando se produjo su retiro del HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA el 20 de septiembre de 2004.

Consideró que como la última entidad de seguridad a la que estuvo afiliado el actor fue el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al cual cotizó por más de nueve años, la solicitud de la pensión la debía formular ante dicho Instituto conforme a lo establecido por el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994. Sostuvo que si bien, el Hospital demandado no afilió al actor antes del 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del orden territorial, sino a partir del 1 de noviembre de 1995, no era posible sanción alguna por afiliación extemporánea como lo pretendía el recurrente y, por lo tanto, la pensión no podía quedar a cargo del HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se acceda a las suplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, el primero por la vía directa y los restantes por la vía de los hechos, en los cuales denuncia como infringidas idénticas disposiciones, con argumentos y propósitos similares, por lo que se despacharán en forma conjunta.

CARGOS PRIMERO A CUARTO Como antes se indicó, señala como infringidos por el Tribunal para todos los cargos, los “ artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36, 37, 151, 288, 289 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 1160 de 1994, 34 del Decreto 1748 de 1985, 1 del Decreto 2143 de 1995, 9 de la Ley 797 de 2003, 17 del Decreto 3789 de 2003, 53 del Decreto 1406 de 1999, Decreto 1068 de 1995 ”.

En el desarrollo del primer cargo, critica que el Tribunal, no obstante aceptar que el Hospital afilió al demandante en forma extemporánea, a renglón seguido, hubiera consignado que la ley no contempla sanción alguna para el empleador que no hubiere “ procedido con la afiliación dentro del TÉRMINO máximo estipulado ”, dado que cuando se establecen plazos máximos, el incumplimiento supone que debe asumir las consecuencias de la desobediencia, que no puede ser otra que la de asumir directamente el pago de las prestaciones contempladas en el sistema de Seguridad Social.

En los cargos segundo a cuarto, en común, indica que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se resumen en: No dar por demostrado, estándolo, que el ISS le negó al actor la pensión por no haber reunido el número de semanas requerido para ello, a causa de la afiliación extemporánea. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación la debe pagar el HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA, entidad con la que cumplió 20 años de servicios continuos, que lo obligan a su reconocimiento.

No dar por demostrado que el recurrente estaba en régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como pruebas mal apreciadas indica el certificado de tiempo de servicios, con el que prueba tiempo de servicios superiores a 20 años; registro civil de nacimiento que demuestra la edad requerida para el reconocimiento de la pensión, y la confesión de la parte actora, vertida en la contestación de la demanda, en la que aceptó los extremos de la relación. LA RÉPLICA Básicamente indica que a la demandada no le corresponde asumir el pago de la pretendida pensión, “ puesto que la entidad legalmente obligada y facultada para otorgar la pensión de vejez al señor Raúl Hugo Giraldo Serna, es el Instituto de Seguros Sociales ISS y no a la E.S.E Hospital Mental de Antioquia ”.

SE CONSIDERA No es tema de discusión, y así lo aceptan las partes, que el actor laboró para el HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA E.S.E., entre el 11 de junio de 1984 y el 20 de septiembre de 2004, en forma ininterrumpida, en el cargo de “ coordinador de recursos financieros ”, y que cotizó para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre el 1 de noviembre de 1995 y el 20 de septiembre de 2004, cuando ocurrió el retiro del servicio.

Igualmente, está demostrado dentro del proceso, que GIRALDO SERNA era beneficiario del régimen de transición previsto por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994, en que empezó a regir la precitada disposición, era mayor de 40 años, puesto que nació el 3 de mayo de 1948. Por la naturaleza jurídica del Hospital demandado, “ EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, descentralizada del Orden Departamental ”, el cargo desempeñado por el trabajador, “ coordinador de recursos financieros ”, sumado a que en la Resolución 0343 de 2004, mediante la cual se le liquidó la cesantía definitiva, se consignó que era por “ el tiempo servido como Empleado Público ” (fls 6 a 9), no queda duda que ostentaba esta condición. Además, en ninguna parte del expediente se esgrimió que tuviera la calidad de “ trabajador Oficial ”.

Así las cosas, esta Sala de la Corte en decisiones que son múltiples, tiene definido en forma constante y pacífica que en tratándose de empleados públicos en régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la competencia para resolver los asuntos relacionados con la pensión de jubilación, como la que aquí se ventila, está reservada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En sentencia de de febrero de 2007 Rad. 26073, así se discurrió: “Bajo estas condiciones la Corte ha considerado en diversas oportunidades, que la jurisdicción ordinaria no es competente para conocer de las controversias de quienes, ostentado la calidad de empleados públicos, reclamen una pensión de jubilación regulada por la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 ni tampoco aquellos que, en igual condición, se acojan al régimen de transición previsto en el artículo 36 previsto en el nuevo ordenamiento.

“Así lo manifestó esta Sala, entre otras, en las sentencias del 6 de septiembre de 1999 (Rad. 12054 y 12289), 29 de marzo de 2000 (Rad. 13521), 21 de noviembre de 2001 (Rad. 16519), 29 de octubre de 2003 (Rad. 21496) y del 22 de noviembre de 2005 (Rad. 25498), ratificadas en la del 30 de junio de 2006, en donde se dijo: " Ciertamente, para la Sala la jurisdicción ordinaria no tiene el conocimiento de las controversias donde se encuentre involucrada una persona que teniendo la calidad de empleado público, reúne los requisitos para acceder a una pensión de jubilación bajo el imperio de la normatividad anterior a la nueva ley de seguridad social, como tampoco de quienes bajo esa condición se acoge al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, que se refiere a la aplicación de normas anteriores a su creación, tal como se señaló entre otras, en las sentencias del 6 de septiembre de 1999 radicados 12054 y 12289, del 29 de marzo de 2000 radicación 13521, del 21 de noviembre de 2001 radicado 16519 y 29 de octubre de 2003 radicación 21496, reiteradas en decisión del 22 de noviembre de 2005 radicado 25498, en donde se dijo: “( ) Tal supuesto, el de tratarse de una prestación que no tiene el carácter de pensión que de manera integral corresponda al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, determina que la jurisdicción ordinaria no tenga competencia para resolver el recurso de casación interpuesto, por los razonamientos expuestos por la Sala, en sentencia suya del 4 de julio de 2002, radicación 21168, así: "Estima la Corte que en esta oportunidad como en otras ya dilucidadas, y por cuanto la demandante al haber sido funcionaria judicial ostentó la calidad de empleada pública, no es ésta la jurisdicción que deba resolver sobre el fondo del asunto sometido a su decisión y por ende no le permite el pronunciamiento de fondo suplicado por el recurrente”.

“En efecto como se ha definido desde septiembre 6 de 1999 radicado 12054 y octubre 3 de 2001 en el fallo de radicación 15905, la competencia en la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, sin interesar la naturaleza jurídica que unía al subalterno con el ente empleador, radica en ésta con posterioridad a la expedición de la ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2 del código procesal del trabajo y cuya vigencia rigió a partir de su publicación lo que ocurrió el 21 de febrero de 1997 en el diario oficial 42986”.

“Armonizada la anterior disposición con la ley 100 de 1993, impide a la justicia ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que teniendo la calidad de empleados públicos, se acogieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad>”.

"Así en sentencia de noviembre 21 de 2001 radicación 16519 que suscribió un caso parecido contra Cajanal, se dijo: “ ”. “A su vez en la sentencia del tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) en el proceso radicado bajo el número 18405, precisó la Colegiatura: “ "En efecto, en el proceso se discutió el derecho de la demandante a que la demandada le reconociera la “pensión de vejez por retiro forzoso por cumplimiento de 65 años de edad”, además de otras súplicas consecuenciales”.

"Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para conocer de la aludida controversia, ya que su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros”.

"Y ocurre que en la demanda con que se inició el proceso no se afirmó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, antes por el contrario, se advirtió que estaba inscrito en la carrera administrativa y que el “mismo acto administrativo de desvinculación se ubicó a dicho empleado público en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968”.

Circunstancia que reconoció el Tribunal, para aseverar, que entre los derechos que ella le confería estaba el de acceder a la pensión especial de vejez que prevé esa norma para “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años ( )”; pero que debía reclamársela a su empleador”. “Así mismo, tampoco se tenía competencia por corresponder el asunto a un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519>”.

"En la segunda de dichas providencias radicación 12289 explicó la Corporación: “ "Por lo tanto, como en este caso se trata de una prestación social de los empleados públicos prevista por el artículo 31 del decreto 2400 de 1968, la que con tino diferenció el Tribunal con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social, inscrita dentro del sistema general de pensiones, la demanda ordinaria no podía ubicarse en el artículo 1º de la ley 362 de 1997”.

"Consecuente con lo expuesto, no puede la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada>”. "De otra parte y en plena coherencia con lo ya señalado, el H. Consejo de Estado al dilucidar la excepción de falta de jurisdicción propuesta dentro de un proceso en el que se definía el monto de la pensión de un empleado público favorecido con el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, señaló: “DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA”.

"La entidad demandada en el escrito de apelación( fls 153 – 158) solicitò la nulidad de la sentencia apelada o, en su defecto, se proceda a su revocatoria con el fin de que se nieguen las suplicas (sic) de la demanda”. "Adujo el apelante que como la demanda se funda en una controversia entre el I.S.S. y uno de sus afiliados, en razón de la disparidad de criterios en relación con la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad conel artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 362 de 1997, la solución corresponde a la Jurisdicción del Trabajo”.

"Por esta razón, el Tribunal debió declarar procedente la excepción propuesta, relacionada con la falta de jurisdicción para conocer del asunto, y decretar, en consecuencia, la nulidad de lo actuado”. "Sobre el tema la Sala hace las siguientes precisiones: "Según las voces del artículo del Código Procesal delTrabajo, modificado por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados”.

"La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Còdigo Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyèndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten”.

"En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001”. "Los conflictos relacionados con los régimenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral ”, como lo expresó la Sentencia C- 1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H”.

"Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, También deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los régimenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación”.

"En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios.

Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucionall alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia”.

"Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (C.P. art. 29)” “ Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido.

Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni de los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad polìtica de configuración de normas jurídicas y en armonia de los artículos 150 – 23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P.art.29).

Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.

"Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye en la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”.

"Asì las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué (sic) originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa”.

"Por las razones que anteceden no es de recibo la excepción de falta de jurisdicción planteada por la entidad demandada, razón por la cual la Sala procede al estudio de fondo en el siguiente orden: ” (Sentencia de 30 de abril de 2003. Expediente 25000232500020001227 – 01. No. Interno: 0581 – 02. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante)>”. Por lo anterior y en consideración a que no existe razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio, que por mayoría ha venido sosteniendo, no le es posible pronunciarse de fondo en el presente asunto, en la medida en que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, como se dijo, carece de competencia para dirimir la controversia planteada, razón que conduce a que no se pueda casar la sentencia recurrida.

De todos modos, advierte la Sala que en el presente caso el actor estuvo de acuerdo con la calificación que el Juzgado del conocimiento le dio en su sentencia, en cuanto a que “… era empleado público…”, (fl. 64 c.1), con lo cual se corrobora la tesis de que no es posible hacer un pronunciamiento de fondo, conforme a la jurisprudencia transcrita, dado que, pese a ser empleado público, estaba en régimen de transición. Sin costas en el recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que RAUL HUGO GIRALDO SERNA le promovió al HOSPITAL MENTAL DE ANTIOQUIA E.S.E. Sin costas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUNO GALLEGO Radicación: No. 29866 Si bien inicialmente compartí la tesis expuesta por la mayoría, que sirvió de fundamento para no casar la sentencia impugnada, pienso que existen ahora nuevos elementos de juicio, surgidos de recientes providencias de la Sala, que me llevan a no participar ahora del criterio jurídico que inspira la decisión de la cual me separo.

En efecto, se afirma que en este asunto específico la Sala de Casación Laboral carecía de competencia por ser el actor un empleado público y por ello no se procedió a revisar la legalidad del fallo atacado en casación. Sin embargo, en la sentencia del 13 de diciembre de 2006, radicado 23673, precisó la Sala que las discusiones relativas a la competencia quedan definidas en las instancias, de tal suerte que no es posible plantearlas en sede de casación. Allí se dijo que con ese nuevo criterio sobre el particular se modificaba cualquier discernimiento que anteriormente se hubiere expuesto en sentido contrario.

Por lo tanto, si el criterio jurídico que actualmente orienta las decisiones de la Sala indica que los asuntos relacionados sobre la competencia no deben ser materia del recurso de casación, pienso que no resulta congruente que, sin que el asunto sea materia de controversia por haber sido así aceptado por las partes y los falladores de instancia, se entre oficiosamente a estudiar la competencia de la jurisdicción laboral y de la seguridad social para conocer y resolver el pleito.

Si a las partes no les es dado discutir en casación la competencia de los juzgadores de instancia, tampoco puede la Corte por su propia iniciativa estudiar el tema y fundarse en él para no casar un fallo. En este asunto el juez de primer grado declaró no probada la excepción previa de falta de competencia y como contra esa decisión no fue interpuesto ningún recurso, allí quedó definida.

Por otra parte, es mi opinión que con la decisión de no casar la sentencia e realidad no se soluciona de manera cabal la situación que surge del hecho de no tener competencia la jurisdicción laboral y de la seguridad social, porque se deja vigente una decisión tomada por un Tribunal que no es competente, lo que no es lógico, y se sustrae la Corte de cumplir con los objetivos que tiene el recurso de casación, pues, de un lado, no se reparan posibles agravios jurídicos que con la sentencia de segunda instancia se hubieren podido ocasionar al recurrente, con lo que se mantiene la vigencia jurídica de una sentencia posiblemente ilegal y, de igual modo, no se cumple con la trascendental labor de unificación de la jurisprudencia. Por lo expueso, pienso que la Corte podia asumir el conocimiento del recurso y por esa razon me separo de la decisión adoptada.

Fecha ut supra, GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No 29866 Ref: Raúl Hugo Giraldo Serna Vs. Hospital Mental de Antioquia. M.P.: Dr. CAMILO TARQUINO GALLEGO. Comparto la decisión de no casar la sentencia impugnada en tanto, los cargos no podrían prosperar, porque, conforme lo concluyó el juzgador de segundo grado, el llamado a pagar la pensión es el Instituto de Seguros Sociales.

Sin embargo, debo aclarar que mi divergencia respecto de la decisión mayoritaria se debe a que en mi opinión no era dable estudiar en sede de casación el aspecto de la competencia, dado que esta cuestión no fue materia de la sentencia acusada, ni del recurso extraordinario, amén de que el a quo, al celebrar la audiencia de resolución de excepciones, declaró no probada la concerniente a la falta de competencia (folio 51) y en la sentencia fijó ese presupuesto, para definir de fondo, el asunto (folio 64), sin que se cuestionara aquella decisión, que sea pertinente resaltar, se fundó, no en el tema de la seguridad social, sino en el antiguo criterio de que “con la sola invocación del vínculo jurídico le basta (al trabajador) para fijar la competencia”, es decir, que el demandado debió rebatir ese punto, si consideraba que aún en vigencia de la Ley 712 de 2001, a la jurisdicción ordinaria no le correspondía dilucidar el tema pensional puesto a su consideración. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN PAGE 24