SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29857 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29857 Acta N° 17 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA OLIVA ÁLVAREZ DE LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora que se condene al I.S.S. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Rubén de Jesús Londoño Flórez; a la indexación de las mesadas causadas, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que en su calidad de cónyuge supérstite de Rubén de Jesús Londoño Flórez, con quien convivió hasta el momento de su muerte, solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada a través de la Resolución No. 014335 de 2003, porque para el 21 de diciembre de 1995, fecha en que éste falleció, no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones, ni tenía 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a tal hecho; que a pesar de lo anterior, tiene derecho a dicha prestación, en atención a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N., por cuanto el asegurado alcanzó a cotizar a ese sistema 430 semanas, de las cuales más de 300 lo fueron antes del 1° de abril de 1994, cumpliendo para ello con los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a los pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, los atinentes a la reclamación pensional elevada por la demandante y el haber proferido la resolución por medio de la cual le negó la prestación. En su defensa adujo que no le asiste derecho a la actora, por cuanto no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la indexación de las condenas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 28 de noviembre de 2005, y en ella condenó al I.S.S. a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes deprecada, a partir del 2 de marzo de 2001, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley; igualmente, a indexar los valores reconocidos desde tal fecha, de acuerdo con el IPC certificado por el Dane; y lo absolvió de las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia, excepto en lo atinente a la absolución impartida respecto de las costas, aspecto sobre el cual revocó, y en su lugar condenó al I.S.S. a pagar las de primera instancia en un 100%; además le impuso las costas de la segunda instancia. Para esa decisión consideró, que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes, pues el asegurado fallecido Rubén de Jesús Londoño Flórez, para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 300 semanas cotizadas, por lo cual se cumplen los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para dejar causada esa prestación. Al respecto expresó: “ (….) Frente a las disquisiciones de la parte demandante, se debe manifestar que resulta atinada la sentencia proferida, pues tanto La Corte Suprema de Justicia, como esta Sala, se han pronunciado reiteradamente en casos como el que nos ocupa, en dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa contemplado en nuestra Constitución Nacional, en su Artículo 53, y atendiendo a que el causante cotizó un total de 430 semanas hasta el momento de su muerte, ocurrida el 21 de diciembre de 1995, así que, realizados los cálculos pertinentes, para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el primero (1°) de abril de 1994, el cotizante fallecido tenía más de 300 semanas aportadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Este cúmulo de semanas, es el suficiente, para que en cualquier momento los causahabientes del afiliado fallecido adquirieran el derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio dicho, el cual es de orden Constitucional.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte accionada y pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de “…haber infringido directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política y por haber interpretado erróneamente el artículo 13 de esa ley y el artículo 53 de la Constitución Política, violación directa de estos preceptos legales y de las normas constitucionales cuya consecuencia última fue la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el articulo 1° del Decreto 758 de ese mismo año”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “La demostración de la ilegalidad de la sentencia parte de un supuesto indiscutible, cual es el de que si los jueces están sometidos al imperio de la ley, a fortiori, Ie deben sumisión y acatamiento a lo que imperativamente establece la Constitución Política, razón por la que contraría la Constitución aducir criterios auxiliares de la actividad judicial, como lo son la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para desatender el claro tenor literal de un mandato constitucional “a pretexto de consultar su espíritu”.

(……) Antes del Acuerdo 49 de 1990 fueron dictados y modificados los reglamentos generales de los seguros sociales mediante el Acuerdo 224 de 1966, los Acuerdos 16 y 33 de 1983 y el Acuerdo 29 de 1985, acuerdos respecto de los cuales nunca se aceptó la tesis de que fueran “inmutables” o que los afiliados o beneficiarios tuvieran “derecho adquirido” a que lo reglamentado en relación con las prestaciones correspondientes a los riesgos amparados por los seguros sociales no fuera modificado o que dicha modificación sólo pudiera ser válida si no era “regresiva”.

(…….) No existe forma racional de explicar que el Instituto de Seguros Sociales esté facultado para modificar los reglamentos generales de los seguros sociales, sin que sea admisible que la normatividad vigente al momento de la afiliación resulte inmodificable en el futuro, por cuanto “no se trata de un ‘derecho adquirido'”; pero, en cambio, el Congreso de la República, que está facultado para reformar la constitución y hacer las leyes, esté impedido para regular las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes de una manera diferente a como lo hubiera hecho en el pasado un “acuerdo”.

(…..) En efecto, ni como ciencia social, ni como derecho irrenunciable que la Constitución garantiza a todos los habitantes de Colombia, ni como servicio público obligatorio, la “condición más beneficiosa” es un principio general reconocido por la doctrina, pues los principios inspiradores de la Seguridad Social son los siguientes: el principio de universalidad, el principio de integralidad, el principio de unidad, el principio de continuidad y el principio de solidaridad.

(…..) Es por tal razón que no puede ni legal, ni racionalmente, limitarse el intérprete de la ley a efectuar un cotejo entre las normas de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones de los reglamentos de los seguros sociales que dejaron de tener vigor al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral en materia de pensiones, pasando por alto que en virtud del principio de continuidad es necesario para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional que haya asiduidad en los aportes al respectivo fondo pensional, pues la mayor universalidad en la cobertura del riesgo requiere para que el sistema sea sostenible que haya continuidad en las cotizaciones.

Tanto el principio constitucional de solidaridad como los principios de eficiencia y universalidad y los otros tres establecidos en la Ley 100 de 1993 -integralidad, unidad y participación- deben ser entendidos en su significado legal, exclusivamente, y no simplemente aducidos como un comodín para menoscabar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y, apartándose de los precisos y literales términos de la ley, conceder pensiones por fuera del sistema general comprendido dentro de la seguridad social integral.

Queda racionalmente demostrado, con argumentos y no con hueras afirmaciones sin el menor respaldo en la doctrina, que entre “los principios más elementales de la seguridad social” no se encuentra el de la “condición más beneficiosa”. (…….) Como se ve, no sólo del texto original del artículo 48 de la Constitución Política, sino de las adiciones que a dicha norma constitucional hizo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, resulta innegable que ninguno de los principios a los cuales debe sujetarse este servicio público y que sirven para entender el significado y alcance de tal “derecho irrenunciable”, incluye el que ha sido denominado “condición más beneficiosa”, principio éste que la propia Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995 negó hubiera sido consagrado en el último inciso del articulo 53 de la Constitución Política, si por tal se entendía la prohibición para el legislador de “disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les ha reconocido [a los trabajadores”; pero que aun en el supuesto de que se aceptara que efectivamente se consagra como uno de los principios mínimos fundamentales que ha de tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo, no sería comunicable a la Seguridad Social.

Es por ello que si, en gracia de discusión, se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que interpretaron que la denominada “condición más beneficiosa” permitía considerar que después del 1° de abril de 1994 continuaba vigente el Acuerdo 49 de 1990 “para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte”, no obstante que la Ley 100 de 1993 reguló de manera distinta lo relativo a la pensión de sobrevivientes, con la expedición del Acto Legislativo N° 1° de 2005 no existe razón válida para porfiadamente sostener un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente, pues por sabia que sea la doctrina, al igual que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho, siempre será un mero criterio auxiliar de la actividad judicial; y si los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley, a fortiori, deben acatar sumisamente los mandatos de la Constitución Política, y someterse a su imperio, por ser ella el fundamento último de legitimidad y validez de las decisiones que profieren.

(…….) No hay que perder de vista que el sistema general de pensiones, como parte del sistema de seguridad social integral, está basado en un régimen contributivo que, además de garantizarle sus derechos, le impone al afiliado deberes, por la elemental y potísima razón de constituir la pareja derecho-deber un todo inescindible, conforme resulta de los artículos 17 y 19 de la Ley 100 de 1993, como tampoco desconocer el mandato constitucional conforme al cual los administradores del sistema pensional no están obligados a reconocer prestaciones diferentes a las establecidas por las leyes del sistema general de pensiones; y nadie puede ignorar, menos puede ignorarlo un juez, que al Instituto de Seguros Sociales le compete legalmente la administración del fondo de naturaleza pública del cual se pagan las pensiones que corresponden al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Si los jueces, como parte del Estado, pierden de vista o desatienden el mandato constitucional de asegurar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, cuando así proceden no sólo desacatan lo claramente establecido en la Constitución Política y en las leyes del sistema general de pensiones, a cuyo imperio están sometidos en sus providencias, y, por ello, no les resulta lícito rebelarse contra la ley o dejar de aplicarla arguyendo razones de equidad o principios generales del derecho o la doctrina y la jurisprudencia -especialmente si esa jurisprudencia se ha construido a espaldas de la ley o en contravía de lo claramente mandado por ella-, sino que, además de incumplir sus deberes, están propiciando el colapso del sistema general de pensiones y del sistema de seguridad social integral, del cual hace parte, así como del marco jurídico, democrático y participativo que sirve de garantía al orden político, económico y social justo al que se refiere el preámbulo de la Constitución Política, vale decir, están erosionando los fundamentos constitucionales sobre los cuales se cimienta el Estado Social de Derecho.

(……) En resumen, y para concluir, actualmente no existe ningún fundamento de orden constitucional, legal o doctrinario serio para desconocer el imperativo mandato del Acto Legislativo No. 1 de 2005 de reservar exclusivamente a las leyes del sistema general de pensiones la regulación y el establecimiento de los requisitos para adquirir una pensión de invalidez o de sobrevivencia y la expresa prohibición de dictar disposiciones o invocar acuerdos “para apartarse de lo allí establecido”.

VII. REPLICA A su turno la réplica señala que a pesar de que el recurrente hace un gran esfuerzo argumentativo, y reflexiona sobre el tema de la seguridad social, específicamente sobre la sostenibilidad financiera del sistema, vale la pena anotar que si se atendiera esa variable, no podría otorgarse ninguna prestación, toda vez que múltiples estudios actuariales enseñan que el I.S.S. termina financiando un buen porcentaje de las pensiones que reconoce, siempre bajo la premisa de que todas las pensiones salen del fondo común, excepto que para las de invalidez y sobrevivientes se contraten los reaseguros respectivos.

Adujo, que no queda duda que el Tribunal no infringió las disposiciones que el cargo enlista, pues es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en la que puntualiza, que en casos como el presente se aplican las disposiciones del régimen precedente, que no es otro que el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto transcribió apartes de la sentencia del 9 de julio de 2001 radicación No.16259, reiterada en la sentencia del 18 de octubre de 2006 radicación No. 25.316.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida por la parte recurrente, se pone de presente que está demostrado y no se discute en el presente proceso, que el señor Rubén de Jesús Londoño Flórez, estuvo afilado al I.S.S. hasta el momento de su muerte acaecida el 21 de diciembre de 1995, habiéndole cotizado para pensiones un total de 430 semanas, de las cuales más de 300 lo fueron antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; así mismo que estuvo casado con la demandante, con quien convivió hasta el instante de su deceso.

Como se dejó dicho, el Tribunal para su decisión consideró que en el presente caso, para efectos de resolver el conflicto planteado, cabía dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de conformidad con el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Bajo estos supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el juez colegiado, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Sala en casos análogos, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Así por ejemplo en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, se puntualizó: “.. las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Dicho criterio, que se reitera una vez más, pues no hay razón valedera para modificarlo, encaja perfectamente al caso que se analiza.

En consecuencia el cargo no prospera Al no salir avante el recurso extraordinario y haber réplica, las costas en casación serán cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA OLIVA ÁLVAREZ DE LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 29857 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.29857 Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28