CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29856. INADMISIÓN BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 29856. INADMISIÓN BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29856 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 279 Bogotá. D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008).
V I S T O S La Sala resuelve sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS. H E C H O S Así los resumió el Tribunal ad-quem: “ En el lapso comprendido entre el 30 de octubre y el 31 de diciembre de 2003 –época en que la señora BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS se desempeñaba como gerente del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar, FONVISOCIAL, desde ahora el Fondo-, reunió a varios beneficiarios de un subsidio que debía aplicarse bajo la modalidad de “adquisición de vivienda nueva” y les propuso que para agilizar la construcción de las soluciones de techo podían optar por seguir contratando –como otros beneficiarios lo habían hecho- con la ORGANIZACIÓN DE ESTADOS IBEROAMERICANOS, OEI, o con una firma “responsable” que se denominaba “ASOCIACIÓN PROVIVIENDA Y ENTORNO MILENIO DOS MIL” (en adelante PROVIVIENDA) que, a diferencia de la anterior, podía entregar las soluciones de vivienda en cuatro o seis meses y con lo cual no corrían el riesgo de perder el subsidio por el paso del tiempo ”.
“ Se desempeñaba como gerente de PROVIVIENDA el futuro sindicado MANUEL JOSÉ BAUTISTA CANO, y su hermana –Diana Mercedes-, con anuencia de la gerente de FONVISOCIAL cuestionada, presentó en la reunión para su firma, incluso sin leerlos, todos los documentos necesarios para legalizar la escogencia de la constructora, para hacer traspaso a favor de PROVIVIENDA de los dineros ahorrados que, en cuentas personales, poseía cada beneficiario del subsidio y para lograr que los lotes fueran adjudicados ”- El juzgado a-quo, los complementó de la siguiente manera: “ Se pudo determinar dentro de la investigación que, efectivamente 90 beneficiarios suscribieron contrato con la Asociación PROVIVIENDA ENTORNO MILENIO DOS MIL, representada legalmente por MANUEL JOSÉ BAUTISTA CANO, ex contratista de FONVISOCIAL y hermano de DIANA MERCEDES BAUTISTA CANO, ex empleada de BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS en el cargo de Auxiliar de Desarrollo Social hasta diciembre de 2003, y a la fecha de la indagatoria se desempeñaba como secretaria de la Asociación contratada por los beneficiarios del subsidio.
Para ello, fue necesario el cambio de modalidad de adquisición de vivienda nueva, por el de construcción en terreno propio, con base en la transferencia del derecho de dominio que precedió por parte de la Gerente para lograr su cometido ”. A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía 5ª Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, a través de resolución del 25 de octubre de 2003 (fl. 1-10, cuaderno original No. 5), acusó a BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS y MANUEL JOSÉ BAUTISTA CANO, a aquella como determinadora y éste como cómplice interviniente, de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 y 30 del Código Penal).
La decisión acusatoria fue apelada por el defensor de MANUEL JOSÉ BAUTISTA CANO y confirmada en 2ª instancia por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, a través de resolución del 11 de enero de 2006 (fl. 29-33, c.o. 5). 2. La etapa del juicio la tramitó el Juez 2º Penal del Circuito de Valledupar que, en sentencia de 1º de agosto de 2007 (fl. 100-133, c.o. 5), condenó a BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “ por un período igual ” como autora del delito de interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal) y a MANUEL JOSÉ BAUTISTA CANO FORERO a las penas principales 24 meses de prisión, multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes e “ inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual ” como cómplice del mismo delito, al tiempo que le negó a MACHADO VARGAS la ejecución condicional de la sentencia, y le concedió a CANO FORERO la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelada la decisión condenatoria de manera personal por BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS y por el defensor de MANUEL JOSÉ BAUTISTA CANO, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Valledupar, a través de sentencia de 4 de diciembre de 2007 (fl. 3-15, cuaderno del Tribunal). L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N El apoderado de la procesada BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS presenta demanda de casación, por medio de la cual postula un cargo principal por nulidad y dos más de carácter subsidiario por violación directa de la ley sustancial.
Cargo principal: nulidad por motivación insuficiente El demandante acusa que la sentencia es nula por razón de su deficiente motivación, vicio constitutivo de violación al debido proceso, según el artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal. Aduce el censor que el Tribunal no expuso las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a confirmar la decisión recurrida, como tampoco dio respuesta a los razonamientos plasmados en el escrito de apelación, encaminados a obtener la absolución de la procesada.
Tras repasar un fragmento del contenido literal de la decisión del ad-quem, el recurrente sostiene que el ad-quem no hizo un análisis de los argumentos defensivos y se limitó a una “ enumeración sintética del escrito de apelación ” y “ consideró que solo algunos puntos merecen respuesta y otros nos ” (fl. 49, cuaderno del Tribunal). Así procedió el sentenciador de segundo grado –dice el censor- ante el argumento defensivo de la procesada apelante, por medio del cual afirmó que siempre había actuado de manera acorde con principios de moralidad, economía e imparcialidad (fl. 51), omisión que lo condujo a desconocer el mandato del artículo 170 de la ley 600 de 2000.
De otra parte, el fallador de segunda instancia admitió como ciertos algunos hechos mencionados en el argumento de apelación (que el convenio celebrado con la OEI no era para ejecutar el proyecto de vivienda sino para asesorar en la contratación de otros constructores de vivienda, y que la gestión de MACHADO VARGAS fue reconocida por el nuevo gerente de FONVISOCIAL), pero no explicó la razón por la cual no los tuvo como contraindicios, razón por la cual incumplió con el deber de motivar (fl. 52).
El impugnante señala que la procesada argumentó en el recurso de apelación dirigido contra la sentencia de primer grado que antes se contrataba con la OEI porque el decreto 2620 otorgaba un plazo de 18 meses para la construcción de las viviendas, plazo que redujo a 12 meses el decreto 2448, pero el Tribunal respondió dicho razonamiento de manera equivocada al citar el artículo 13 del decreto 2620 de 2000, el artículo 2º del decreto 1585 de 2001, el 5º del 2488 de 2002, y al afirmar que la reducción en 6 meses justificaba la premura para construir las viviendas de personas que vivían en condiciones precarias (fl. 55).
Agrega que la motivación del fallo es contradictoria porque, por una parte, admite como cierto que PROVIVIENDA no era una entidad de papel sino una firma con trayectoria y, por otra, asegura que dicha entidad no tenía experiencia en construcción sino que contrataba a terceros para ese efecto (fl. 56). Así mismo, insiste en que la sentencia es contradictoria porque reconoce que no hubo una desviación de poder, pero condenó a la procesada en razón a que su conducta constituyó desviación de poder (fl. 57-60).
El censor sostiene que la decisión impugnada es confusa porque admite “ en un contexto diferente ”, el cual no explicó, que los beneficiarios estaban en libertad de contratar con quien quisieran, pero, al mismo tiempo, deduce la existencia de delito por haber la procesada planteado la posibilidad de que contrataran con PROVIVIENDA. El ad-quem –asegura el recurrente- no explicó las razones por las cuales consideró falso que MACHADO VARGAS hubiera actuado de manera acorde con la ética y transparencia “ y más bien incluye comentarios, esos sí ajenos al tema que está tratando ” (fl. 60), de los cuales “ no se puede extraer ninguna referencia a la permanente actividad de la procesada ” (fl. 61).
Así mismo, el casacionista aduce que el Tribunal no contestó adecuadamente al argumento de apelación, según el cual el artículo 409 del Código Penal no era el aplicable, y critica que el juzgador, al responderlo, hubiera mencionado el cambio de modalidad de vivienda, lo cual no tiene relación con el interés en la celebración del contrato entre los particulares y PROVIVIENDA.
Agrega, además, que el juzgador de segundo grado no respondió al argumento de la apelación respecto del mecanismo de adjudicación que hizo el nuevo gerente de FONVISOCIAL y, de manera conveniente, apreció el punto en contra de la procesada (fl. 62-63). Como consecuencia del reparo, el recurrente solicita a la Sala que declare la prosperidad del cargo, decrete la nulidad invocada y remita el proceso al Tribunal para que dicte la sentencia que en derecho corresponde.
Primer cargo subsidiario: violación directa de la ley sustancial. El impugnante acusa que la sentencia violó de manera directa, por interpretación errónea, el artículo 409 del Código Penal y el 20 del decreto 2620 de 2000, razón por la cual desconoció el principio de legalidad de que trata el artículo 29 de la Constitución Política y el 6º del Código de Procedimiento Penal (fl. 69-70).
En apoyo del reparo, el demandante precisa que la condena se fundó en que BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS determinó a los beneficiarios a contratar la construcción de sus viviendas con PROVIVIENDA, sin que hubiera un convenio entre esa entidad y FONVISOCIAL; fue así como se violó el artículo 409 del Código Penal, toda vez que la ley no exigía la suscripción de dicho convenio.
Agrega que FONVISOCIAL había suscrito un convenio con la OEI para prestar la asistencia técnica para la construcción de las viviendas, y por esa razón no había necesidad de suscribir otro convenio con PROVIVIENDA, tal como lo disponía el artículo 17 del decreto 2620 de 2000 (fl. 72). El sentenciador erró –asegura el libelista- en asumir que las soluciones de vivienda se construirían en los términos del artículo 20 del decreto 2620 de 2000 (c onstrucción en sitio propio ), cuando en realidad lo serían sobre la base del artículo 17 del mismo decreto (U nidad por desarrollo progresivo ), norma a la cual se le dio un alcance que no tiene.
El yerro fue trascendente, porque el hecho de no haber FONVISOCIAL suscrito convenio con PROVIVIENDA no es constitutivo de delito. En consecuencia, al haber intervenido la procesada para que los beneficiarios contrataran directamente con PROVIVIENDA, su conducta no es punible, puesto que se ajustó a lo prescrito en el artículo 17 del decreto 2620.
Tampoco el artículo 20 del decreto 2620 exige como requisito la suscripción de un convenio con la OEI, ya que los particulares podían contratar la construcción de sus viviendas “ entre sí o con FONVISOCIAL ” (fl. 76). Como consecuencia del yerro acusado, el demandante solicita a la Corte que case la sentencia recurrida y, en su lugar, profiera decisión absolutoria a favor de BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS.
Segundo cargo subsidiario: violación directa de la ley sustancial El casacionista acusa que la sentencia violó por aplicación indebida el artículo 409 del Código Penal, toda vez que en la conducta de la procesada no existió el interés indebido de que trata la norma penal, ya que si bien es cierto fue ella quien promovió la reunión para informar a los beneficiarios sobre las opciones que tenían para contratar la construcción de sus viviendas, también lo es que con fue gracias a esa información -verídica e inspirada en los principios de moralidad, eficiencia, imparcialidad, economía e interés general- que los beneficiarios resolvieron contratar con PROVIVIENDA.
De manera que el interés de la procesada no fue uno ajeno a los fines de la administración, sino que estuvo encaminado a que los subsidios no se perdieran, es decir, “ antes que dañino, loable ” (fl. 78-81). Además, insiste, la procesada no intervino en la tramitación ni en la aprobación de ningún contrato oficial (fl. 81). El fallador ha debido aplicar entonces los artículos 9 y 11 del Código Penal, en concordancia con el 237 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no existe prueba de la existencia del delito; por lo tanto –asegura- la conducta de MACHADO VARGAS es atípica y por ello debe ser absuelta (fl. 84).
Como consecuencia del yerro acusado, el demandante solicita a la Corte que case la sentencia recurrida y, en su lugar, profiera decisión absolutoria a favor de BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS (fl. 85). CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación, como lo tiene dicho la Sala, no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera la apreciación de la prueba que hace el juzgador, como tampoco para detectar cualquier clase de vicio en el trámite procesal.
El mecanismo extraordinario de impugnación está limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que se pueden cometer en el proceso, y ellos se encuentran sintetizados en los motivos legales que lo hacen procedente, para el presente caso los previstos en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, estatuto con sujeción al cual la defensa presentó la demanda.
Si la legalidad de la sentencia está condicionada a que la actuación se haya surtido con observancia del debido proceso y a que a las partes se les hayan respetado en el trámite sus garantías fundamentales, las irregularidades que afecten la estructura procesal, o que lesionen esas garantías, son susceptibles de ser corregidas en sede extraordinaria de casación a través de un razonamiento que, como lo tiene definido la Corte, obliga al recurrente a definir, en cada caso, el tipo de vicio que se denuncia –si de trámite o de garantía—, el carácter sustancial del mismo, el momento procesal desde el cual se debe anular el proceso y la razón por la cual debe acudirse a ese remedio extremo.
El casacionista no debe perder de vista que la lógica del proceso se refleja en las causales legales que permiten acceder al medio de impugnación extraordinario, y que los deberes de una correcta postulación y debida fundamentación encuentran su razón de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razón por la cual es exigible al demandante un mínimo de claridad y de coherencia en la manera de la presentación del caso ante a Corporación, exigencias de las que no escapa el reproche que se enfoca por la causal 3ª de casación. Es por esta razón que no es procedente el sustento argumentativo que se funda en vaguedades o que se encamina a buscar que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, sino que es necesario enunciar con toda claridad qué error trascendente cometió el juzgador y acompañar dicho enunciado con los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia. Los anteriores presupuestos explican la exigencia legal de claridad y precisión en la enunciación de la causal, así como en la postulación y desarrollo del cargo, tal como lo establece el numeral 3º del artículo 212 de la ley 600 de 2000.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, los argumentos con los cuales el demandante desarrolla los cargos no cumplen los presupuestos que permiten su admisión en esta sede extraordinaria, toda vez que desconocen los principios de debida argumentación, trascendencia y autonomía de las causales de casación, motivo por el cual, desde ya, se anuncia la inadmisión del libelo.
El censor critica en el cargo principal que la sentencia del Tribunal está viciada de nulidad, habida cuenta que aquel no respondió a los argumentos de apelación dirigidos contra el fallo de primer grado. Vista la modalidad de ataque que intenta el demandante, la Corte estima necesario precisar “ que cuando se plantea en sede de casación nulidad de la sentencia, por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio.
Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos (Cfr. Cas. mayo 22/03.
Rad. 20756) ”. “ La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa. ” La Sala encuentra que los derroteros anteriores, considerados de cara a los argumentos que plasma el censor en el libelo, permiten afirmar que aquel no atina a orientar el reparo por alguna de las modalidades relativas a la nulidad por deficiente motivación, lo cual lo hace incurrir en yerros trascendentes de lógica, comoquiera que las diferentes modalidades que ha desarrollado la jurisprudencia no pueden invocarse de manera simultánea, en la medida que algunas pueden ser naturalmente excluyentes respecto de otras pues, por ejemplo, una ausencia total de motivación no es compatible con una que resulta dilógica o ambivalente, ni esta última puede asimilarse a una falsa motivación. En el caso que aquí atiende la Sala, el impugnante señala modalidades de indebida motivación que resultan excluyentes, toda vez que critica que el Tribunal no expuso las razones por las que no aceptó los argumentos de apelación, pero aduce al mismo tiempo que la motivación fue insuficiente y luego que, además, fue contradictoria.
De manera que ante una postulación ilógica del vicio acusado, el censor no puede edificar una debida argumentación que resulte idónea para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo, y por razón del principio de limitación, esta Corporación no puede entrar a corregir el yerro de argumentación evidenciado. Aún cuando la Corte hiciera caso omiso de las falencias que se vienen de poner de presente, los argumentos que desarrollan el cargo insisten en incurrir en errores no menos trascendentes.
En efecto, el razonamiento del demandante adolece, además, de dos equivocaciones relevantes, puesto que, de una parte, no consulta el verdadero contenido y alcance de la sentencia impugnada y, por la otra, se limita a recavar sobre inconsistencias que carecen de trascendencia. El casacionista, según se ha dicho, no advierte el verdadero contenido y alcance de la decisión recurrida, habida cuenta que toma solamente una parte de la misma y, a partir de su análisis fragmentario, concluye que la sentencia de segundo grado no va más allá de enunciar los argumentos de apelación dirigidos contra el fallo del juzgado a-quo.
Al respecto, una vez revisado el contenido material de la decisión recurrida, la Corte encuentra que, aunque es cierto que en la parte del fallo que cita el censor, el Tribunal enunció los reparos contenidos en el escrito de apelación (fl. 6-9, c. de segunda instancia), también lo es que enseguida (fl. 9-13) el ad-quem desarrolló los juicios de hecho y de derecho con los que dio respuesta, de manera conjunta, a los argumentos de apelación contenidos en el recurso elevado por la procesada.
En efecto, el fallador de segundo grado tomó, en primer lugar, los reproches formulados por la apelante bajo los numerales i, ii, iv, vi, vii, x y los desarrolló haciendo énfasis en el provecho que obtuvo el procesado BAUTISTA CANO, en su condición de “ oscuro trabajador y bodeguero ” al servicio de FONVISOCIAL; el cambio de la modalidad de vivienda para el cual se había obtenido el subsidio; que el interés penalmente relevante de la procesada no exigía la obtención de un perjuicio; el perjuicio generado por la paralización de la construcción, el cual vino a solucionarse a través de una conciliación que promovió la nueva gerencia de FONVISOCIAL; la manipulación del poder a su antojo por parte de MACHADO VARGAS y, por último, la omisión, por parte de ésta, de los principios esenciales de la contratación, a través de reiteradas mentiras dirigidas a los beneficiarios.
El fallador tomó enseguida los reparos formulados por la recurrente bajo los numerales xiii, xiv y xv y les dio respuesta a través de un razonamiento que involucró el fundamento de la materialidad del delito; la manera en que la conducta de la procesada hizo evidente el interés indebido; las recomendaciones que hizo a los beneficiarios para contratar a una firma de “ dudosa procedencia ”; el cambio de la modalidad de adquisición de vivienda a través de una simulada compraventa que asimiló a un subsidio en especie.
Unido a lo anterior, el juzgador advirtió las funciones de la gerente de FONVISOCIAL, y aclaró que las había ejercido de manera contraria a la ley, al tiempo que descartó el alegado error de prohibición y recalcó que la procesada omitió el deber de licitar, con el fin de “ recomendar con alta dosis de mentira a una constructora de los caracteres conocidos ”.
Los razonamientos del sentenciador de segundo grado permiten ver a las claras los fundamentos de hecho y de derecho en los que fundó la decisión confirmatoria del fallo de primer grado, razón por la cual el reproche del casacionista, como ya se indicó, no consulta el verdadero contenido y alcance de la decisión recurrida. Y si la Corporación de segunda instancia encontró que otros reproches contenidos en la apelación eran impertinentes, poco focalizados, que ninguna incidencia tenían en la decisión, y aún si algunos los admitió como ciertos (fl. 9), ello no permite afirmar que faltó al deber de motivar, toda vez que si algunas censuras le resultaron impertinentes, el ad-quem no podía lógicamente edificar sobre ellas un razonamiento acorde con los fines del recurso.
Y si, además, el Tribunal decidió la apelación en sentido desfavorable a los intereses de la recurrente, ello no le impedía lógicamente admitir como ciertas algunas censuras contenidas en el recurso, como tampoco apreciarlas como intrascendentes para mutar el sentido del fallo. De manera que, aquello que el demandante acusa como una indebida motivación, no es sino la manifestación de la facultad razonada de apreciación probatoria que le asiste al sentenciador, la cual solamente está limitada por las máximas de la sana crítica.
Significa lo anterior que si el casacionista dirige su argumento a sustentar que la indebida motivación surgió como consecuencia de errores en la apreciación probatoria, entonces confunde la vía de ataque para postular el yerro en esta sede extraordinaria, porque en tal caso lo que pregona es una falsa motivación de la sentencia, que es diferente a la falta de motivación, ya que aquella –la falsa motivación- tiene lugar cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores de apreciación de las pruebas, caso en el cual lo procedente es enfocar la crítica en casación como una violación indirecta de la ley sustancial, ya que en la base del vicio acusado hay un yerro de apreciación de la prueba.
De otra parte, como ya lo advirtió la Sala, la censura avanza a través de argumentos encaminados a demostrar la existencia de inconsistencias que en realidad no tienen fundamento o son intrascendentes. En efecto, aunque es cierto que el sentenciador de segunda instancia expresó que el juzgado a-quo erró en algunos apartes de la fundamentación (fl. 9), también lo es que dicho reparo por parte del juzgador de segundo grado, no revistió una relevancia de la entidad que se requiere para predicar una ostensible y trascendente contradicción en la motivación de la sentencia. Véase cómo el Tribunal, sin hacer una mención expresa de la figura jurídica, se apartó de la calificación de vía de hecho con la que el juzgado apreció la conducta de la procesada.
La Corporación, al referirse a dicha calificación, expresó que “ el fallo recurrido la utilizó en lenguaje no jurídico y dentro del contexto adecuado ” (fl. 11), lo que no fue obstáculo para concluir, en todo caso, que MACHADO VARGAS incurrió en la conducta por la que fue acusada y violó los principios esenciales de la contratación, así como sus atribuciones funcionales.
De igual manera, resulta intrascendente la contradicción que pretende edificar el casacionista al tomar fragmentos aislados del fallo recurrido para tratar de hacer ver inconsistencias en el argumento judicial respecto de la calidad de la firma constructora PROVIVIENDA. La Sala encuentra que el yerro pregonado no existe porque la sentencia deja ver a las claras que el reproche penal radica en que la procesada, a través de mentiras y actos administrativos ilegales, determinó a los beneficiarios a contratar la construcción de sus viviendas con la firma gerenciada por “ un bodeguero sin trabajo, sin la menor experiencia como empresario, limitado económicamente ”, que resultó ser su antiguo empleado y hermano de su subalterna (fl. 14).
Así mismo, es intrascendente, para efectos de edificar un argumento de nulidad por deficiente motivación del fallo, el razonamiento del casacionista que se funda en que la premura para contratar con PROVIVIENDA se justificaba en que dicha firma entregaría las soluciones de vivienda más rápido que la ORGANIZACIÓN DE ESTADOS IBEROAMERICANOS, así como aquel otro, según el cual no fue ilegal que BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS determinara a los beneficiarios para contratar con PROVIVIENDA.
Los anteriores reparos así formulados, no muestran a la Corte el vicio de deficiente motivación alegado, sino la personal apreciación probatoria del censor distinta a la del sentenciador. En efecto, éste apreció que la determinación de la procesada hacia los beneficiarios para que contrataran con PROVIVIENDA no obedeció al deseo de proteger los intereses de aquellos, sino que estuvo guiada por el de beneficiar a su antiguo empleado, a la vez hermano de su subalterna, para lo cual se sirvió de mentiras y actos administrativos ilegales.
Al no ir más allá de ofrecer su propia apreciación probatoria diferente a la del fallador, el casacionista, una vez más, se aparta de la vía de ataque seleccionada –nulidad- para incurrir en la de violación indirecta de la ley sustancial, con lo que, otra vez, desconoce el principio de autonomía de las causales de casación. En conclusión, los razonamientos con el que casacionista desarrolla el cargo principal carecen de trascendencia para demostrar el yerro pregonado.
A través del primer cargo subsidiario, el censor critica que el juzgador no advirtió que, como no era necesaria la suscripción de un convenio entre FONVISOCIAL y PROVIVIENDA -puesto que ya existía el convenio con la OEI- entonces dicha omisión no podía servir para sustentar el reproche penal. La vía de ataque que intenta el casacionista le permite a la Sala recordar, como de tiempo atrás lo ha decantado, que la violación directa de la ley sustancial tiene que ver con la equivocación en que incurre el juzgador de manera inmediata al realizar el juicio de derecho, es decir, al aplicar la normatividad que corresponde a los hechos materia de juzgamiento.
El yerro aludido, ha dicho la jurisprudencia, se manifiesta a través de tres variaciones: la primera, conocida como falta de aplicación o exclusión evidente, se presenta cuando no se aplica la norma que corresponde, porque el juez yerra acerca de su existencia; en la segunda, denominada aplicación indebida, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición; en la última, conocida como interpretación errónea de la ley sustancial, los procesos de selección y adecuación que el juzgador aplica al caso son correctos, pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.
Así mismo, ha sido pacífica la posición de la Sala al decir que, cuando se invoca el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionar la declaración de los hechos consignados en el fallo, pues toda su actividad debe estar dirigida exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el Tribunal al aplicar o al inaplicar la normatividad al caso concreto, así como el perjuicio irrogado por el yerro.
Se trata, en conclusión, de un estudio estrictamente jurídico, toda vez que “ cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto ”..
Vistos los presupuestos de la causal de casación escogida, surge nítido que la demanda se aparta de aquellos y, en su lugar, desconoce el verdadero contenido y alcance de la sentencia, puesto que, aunque es cierto que ésta mencionó, como parte de las muchas irregularidades en que incurrió la gerente de FONVISOCIAL, que no hubiera suscrito un convenio con PROVIVIENDA, también lo es que no fue ese el reproche central del juicio de responsabilidad dirigido contra la procesada.
En efecto, el juzgador enfatizó en que BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS, en su condición de gerente de FONVISOCIAL, determinó a los beneficiarios a contratar la construcción de las soluciones de vivienda en circunstancias que denotaban un total desconocimiento de los principios contractuales, toda vez que: a) desconoció el convenio suscrito con una entidad experimentada en la materia como la ORGANIZACIÓN DE ESTADOS IBEROAMERICANOS; b) omitió una licitación que era necesaria; c) modificó la modalidad de construcción de vivienda a través de actos administrativos ilegales que debieron ser revocados por el nuevo gerente, lo que, a su vez, obstaculizó el pago de los subsidios; d) presentó a los beneficiarios, como solución a su necesidad de vivienda, la opción de contratar con una entidad con la que la misma gerente y su subalterna tenían vínculos laborales y de parentesco, y que tenía como representante a “ un bodeguero, sin trabajo, sin la menor experiencia como empresario, limitado económicamente ”.
No fue pues la inexistencia de convenio entre FONVISOCIAL y PROVIVIENDA sobre lo que el sentenciador edificó el reproche penal en contra de la procesada sino en otras muchas otras circunstancias. De manera que, aún cuando el casacionista hubiese demostrado que la aludida inexistencia de convenio no constituía por sí misma una irregularidad relevante, el sentido del fallo aún se mantendría incólume gracias a las bases de la sentencia, de las cuales el demandante no se ocupó. Significa lo anterior que el reproche formulado carece de trascendencia. Ahora bien, el demandante agrega que existió violación directa por errónea interpretación del artículo 20 del decreto 2620 de 2000, en la medida que, según dice, el juzgador apreció equivocadamente que las soluciones de vivienda se tramitaron conforme la modalidad de construcción en sitio propio (artículo 20 del decreto 26220 de 2000), cuando en realidad lo fueron a través de la modalidad de unidad por desarrollo progresivo (artículo 17 de la misma norma).
Dicho reparo, tal como aparece formulado, carece, una vez más, de trascendencia para demostrar un yerro de violación directa de la ley sustancial, toda vez que a aquél subyace una censura a la apreciación probatoria del fallador, por medio de la cual obtuvo la certeza de que la procesada, de manera ilegal, modificó la modalidad de adquisición de vivienda.
En últimas, el razonamiento con el que el censor pretende demostrar una violación directa de la ley sustancial, se opone a la apreciación probatoria del sentenciador, según la cual: “ Entre los elementos probatorios que demuestran lo anterior, se encuentran los testimonios de los señores (…) quienes al unísono manifiestan que… fueron citados a una reunión precedida por BERTHA LIGIA MACHADO, gerente de FONVISOCIAL, quien les indicó que para efectos de obtener en menor tiempo su vivienda, contrataran con la OPV “ASOCIACIÓN PROVIVIENDA ENTORNO MILENIO 2000”, cuyo gerente es MANUEL BAUTISTA CANO, puesto que les entregaría la vivienda en menos de 6 meses, pero para ello debían suscribir una serie de documentos como… suscripción del contrato de construcción de manera individual con la OPV, en el que se dejó constancia que el lote donde se construiría la vivienda era de propiedad de los beneficiarios ppor traspaso que realizara FONVISOCIAL en calidad de subsidio municipal de vivienda y para ello, la acusada mediante sendas resoluciones de septiembre y octubre de 2003, transfirió a favor de los beneficiarios en cuota parte el lote de terreno donde se construiría la ciudadela 450 Años.
Estos documentos fueron firmados el mismo día de la reunión. Los documentos firmados por los beneficiarios fueron elaborados por la asistente de BERTHA LIGIA MACHADO, la hermana de MANUEL BAUTISTA CANO y a nombre directamente de éste procesado, sin que para ello se consultara con los beneficiarios, pues en su mayoría no sabían que estaban transfiriendo sus dineros… ” (fl. 121, cuaderno original No. 5) “ Llama la atención que, para esa ocasión surgió la preocupación tanto para MANUEL BAUTISTA CANO como para BERTHA LIGIA MACHADO de la urgencias de ejecutar el proyecto, siendo que siempre se habían desarrollado los proyectos de la misma manera, esto es, a través de convenios con la OEI, con la misma vigencia en los subsidios, pues aclárese que al normatividad contemplaba la posibilidad de ampliar el término de los subsidios y solo hasta ese momento, traspasó los lotes a los beneficiarios, para cambiar la modalidad de proyecto según el certificado de elegibilidad y construyeran en la modalidad de construcción en sitio propio. ” “ Tan irregular fue su proceder que FONVISOCIAL, mediante resoluciones visibles a folios 200 y siguientes del cuaderno 3, una vez obtuvo la autorización de los beneficiarios, procedió a revocar las resoluciones proferidas por BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS… ” (fl. 123, c.o. 5).
Lo anterior significa que el juzgador, tal como la pregona el demandante, apreció que las soluciones de vivienda se tramitaron a través de la modalidad de construcción en sitio propio, gracias a la ilegal modificación que realizó la procesada, apreciación a la cual se opone el libelista, con lo que no demuestra la violación directa que alega, sino la pretensión de una apreciación probatoria diferente en esta sede, yerro que viola el principio de autonomía de las causales de casación y da al traste con los requisitos de admisión del cargo en esta sede extraordinaria.
En lo que tiene que ver con el segundo cargo subsidiario, a través del cual el recurrente alega la violación, por aplicación indebida, del artículo 409 del Código Penal, toda vez que, en su sentir, en la conducta de la procesada no existió el interés indebido en la celebración de contrato, el casacionista deja de lado los deberes de argumentación suficiente y respeto a la autonomía de las causales de casación. En efecto, el censor se limita a oponer su propia apreciación de la prueba a la del fallador, la cual, como ya se ha indicado, llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual prevalece sobre la apreciación del sujeto procesal.
Es así como el demandante alega que la conducta de la procesada estuvo guiada por principios de transparencia, moralidad e interés general, razonamiento que se opone a las conclusiones de la sentencia, la cual expresó que la procesada “ manipuló el poder a su antojo ” y que en su comportamiento “ las virtudes y principios de la contratación a que aludió la recurrente para afirmar que los había cumplido, no solo no estuvieron presentes en la gestión de invertir los 22 subsidios para adquisición de vivienda dentro del proyecto elegido procesado FINDETER, ya que recomendó una firma constructora que no construye, en detrimento del convencio de la OEI como antes lo hacía; para favorecer a dicha firma mintió al aseverar que aquella construía en 4 o 6 meses y no cobraba los subsidios sino hasta la terminación de la obra; no actuó con transparencia al favorecer mintiendo y para mayor violación del principio contractual recomendó una empresa de dudosa actividad y conformación, a tal extremo que uno de los beneficiarios del subsidio afirmó que ésta era propiedad de la Gerente de FONVISOCIAL, en razón de que ella lo manifestó públicamente … ”, además que: “ era necesario licitar, paso contractual que ella facilitó obviar al olvidarse de la existencia de la OEI y recomendar con altas dosis de mentira a una constructora de los caracteres conocidos ” (fl. 11-13, cuaderno del Tribunal).
En otras palabras, el razonamiento del libelista no demuestra cómo el fallador violó de manera directa el artículo 409 del Código Penal sino que, en lugar de lo anterior, discurre por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, aunque de manera también infructuosa, toda vez que limita su discurso a requerir a la Corte para que en esta sede extraordinaria aprecie de manera diferente las exculpaciones de la procesada, sin llegar a demostrar la equivocada aplicación –a través de alguna de las modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial- del aludido artículo 409.
Por último, el argumento del censor, según el cual el artículo 409 del Código Penal no se le aplica a la conducta de la procesada MACHADO VARGAS porque no intervino en un contrato oficial, no pasa de ser un argumento de instancia que se opone a los razonamientos del fallador y no demuestra de qué manera éste erró al aplicar la norma cuestionada; en todo caso, el Tribunal descartó tal razonamiento al precisar, con apoyo en jurisprudencia de la Sala, que el interés indebido se configura al “ mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones ” (fl. 12, c. del Tribunal).
En conclusión, la demanda presentada por el defensor de la procesada BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS, no reúne los requisitos de lógica y debida argumentación para ser admitida a esta sede extraordinaria, razón por la cual la Sala la inadmitirá. Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que amerite el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de BERTHA LIGIA MACHADO VARGAS.
En consecuencia, se declara DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÀÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación No. 24040 � Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación No. 24040 � Rad. 14899, sentencia del 6 de mayo de 2003; rad. 18580, auto del 12 de mayo de 2004; rad. 21821, sentencia del 2 de marzo de 2005; rad. 21206, auto del 29 de junio de 2005, entre otros.
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