CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29855 ó LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN y ALICIA GARZÓN DE HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 29855 ó LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN y ALICIA GARZÓN DE HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 29855 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.312 Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN y ALICIA GARZÓN DE HERRERA, contra la sentencia de segundo grado de 25 de octubre de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal (Tolima) por cuyo medio los condenó como coautores del delito de Estafa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente forma: “El 21 de junio de 2001, los señores ALICIA GARZÓN DE HERRERA y LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN, vendieron a HÉCTOR RAÚL CADENA y BLANCA ELVIA HERRERA DE CADENA, en $47.000.000, el apartamento 206 del edificio El Mirador, situado en la diagonal 5a No 71-F -46 de Bogotá, negocio jurídico que, ese mismo día, fue protocolizado en la Notaría 53 de la misma ciudad, mediante escritura No 1825, en la que se dejó constancia que los compradores habían cancelado la totalidad del precio acordado.

La anterior escritura, no fue registrada inmediatamente por los adquirientes del apartamento, circunstancia que fue aprovechada por aquéllos para gravar el bien inmueble negociado con una hipoteca de primer grado, constituida, el 17 de diciembre de 2001, en la Notaría Segunda de Espinal (Tolima), a favor de la señora YALILE CUELLAR BRAVO, lo que le permitió a ésta el adelantamiento de un proceso ejecutivo de menor cuantía con titulo hipotecario, por la suma de $24.000.000, el cual se venia tramitando en el Juzgado 56 Civil Municipal de Bogotá, con fundamento en cinco letras de cambio suscritas por los señores ALICIA GARZÓN DE HERRERA y LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN”.

Ante la denuncia formulada por Héctor Raúl Cadena y Blanca Elvia Herrera de Cadena, la Fiscalía 101 Seccional de Bogotá mediante proveído de 19 de marzo de 2003 abrió formal investigación en contra de LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN y ALICIA GARZÓN DE HERRERA a quienes vinculó a través de indagatoria. Admitidos Héctor Raúl Cadena y Blanca Elvia Herrera de Cadena como parte civil, las diligencias fueron enviadas por competencia a la Fiscalía 30 Seccional de Espinal, despacho que tras clausurar el ciclo instructivo, al calificar el mérito probatorio en decisión de 14 de marzo de 2005 profirió resolución de acusación por el delito de estafa en contra de los procesados al considerar que la afectación patrimonial se predicaba respecto de Yalile Cuellar Blanco al haber sido engañada cuando para garantizar un crédito constituyeron una hipoteca del inmueble que previamente habían enajenado a Héctor Raúl Cadena y Blanca Elvia Herrera, hecho del cual también resultaron perjudicados estos últimos.

En firme la calificación el 7 de abril de la misma anualidad al no ser objeto de impugnación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal-Tolima, y luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 2 de marzo de 2006 condenó a LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN y ALICIA GARZÓN DE HERRERA en calidad de coautores del delito objeto de acusación. Al primero le fueron impuestas como penas principales setenta y ocho (78) meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin concederle el subrogado de la ejecución condicional de la pena o la prisión domiciliaria, en tanto que a la segunda le impusieron cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, otorgándole la prisión domiciliaria.

Para cada uno se les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad. En relación con el pago de perjuicios se determinaron en $53.409.409,oo. La defensora común de los procesados interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Ibagué por decisión de 25 de octubre de 2007 confirmó la sentencia, modificando la pena impuesta al advertir que el a quo había considerado circunstancias de mayor punibilidad no deducidas en la acusación que lo hizo ubicar en los cuartos punitivos medios, cuando correspondía no superar el limite del primer cuarto, por lo tanto, fijó la sanción en cuarenta (40) meses de prisión para LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN y en veinticuatro (24) meses de prisión respecto de ALICIA GARZÓN DE HERRERA, concediéndole a ésta la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En la misma determinación modificó la suma de perjuicios al fijarla en $25.500.000,oo más los intereses causados para ser pagados a favor de Yalile Cuellar Bravo como sujeto pasivo del delito, y $7.300.000,oo, en beneficio de Héctor Raúl Cadena y Blanca Herrera de Cadena, en calidad de perjudicados con el mismo. Contra la decisión de segundo grado la defensora común de los procesados impugnó extraordinariamente, demanda de casación, cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Al amparo de la causa tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la defensora formula tres cargos por nulidad, luego de advertir que la demanda la encamina por la vía excepcional toda vez que el quantum punitivo del delito de estafa atribuido a sus asistidos no supera el límite de los ocho (8) años, y se hace necesaria la intervención de la Corte dada la vulneración del debido proceso y del principio de legalidad.

Primer cargo: (principal) nulidad Denuncia que la parte civil que actuó en el diligenciamiento estuvo constituida por personas que no resultaron víctimas del delito de estafa, lo cual facilitó la injerencia del profesional que los representó para hacer más gravosa la situación de sus asistidos. En este sentido, explica que los esposos Cadena-Herrera carecían del derecho a intervenir en el proceso penal por cuanto el ilícito no está relacionado con sus intereses patrimoniales al no haber sido objeto de engaños, pues los procesados les vendieron un apartamento sin que mediara vicio alguno al punto que el contrato se elevó a escritura pública, sólo que aquellos no la registraron.

Segundo cargo: Nulidad Denuncia que si bien el Tribunal corrigió el yerro del a quo al eliminar la circunstancia de agravación punitiva motivada en los antecedentes penales registrados por parte del procesado LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN, se mantuvo el error cuando al graduar la pena en el primer cuarto punitivo consideró que si registraba antecedentes penales, sin que obre prueba de ello, como las copias autenticadas de una sentencia condenatoria emitida en su contra.

La trascendencia la ubica en que se alteró el ámbito del primer cuarto punitivo utilizado en la cuantificación de la sanción al fijarla en cuarenta (40) meses de prisión, por lo que solicita a la Sala revocar el fallo a fin de que se redosifique al partir del mínimo de veinticuatro (24) meses de prisión a fin de hacer viable la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

Aclara que si bien tal yerro podía proponerlo como un error de hecho derivado de falso juicio de existencia por no obrar prueba que acredite los antecedentes del procesado, lo encamina por nulidad al considerarlo una afectación procesal. Tercer cargo: Nulidad Postula que por la admisión de un extraño que no podía tener la calidad de parte civi, fueron condenados sus defendidos a pagar solidariamente la suma de $7'300.000,oo a favor de Héctor Raúl Cadena y Blanca Elvia Herrera de Cadena, lo que en su parecer afecta el debido proceso aún cuando se denote el detrimento patrimonial que éstos sufrieron.

Explica que con los anteriores vicios, a través de la infracción de los artículos 2°, 5°, 6°, 9°, 16, 24, 45, 46, 50, 51, 52, 146, 232, 234, 306 y 407 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) se arribó a la violación de los artículos 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 13, 60, 61, y 95 del Código Penal, 228 y 230 de la Constitución Política. Por lo anterior, pide a la Sala casar el fallo y declarar la nulidad señalando el momento en que queda la actuación y el funcionario judicial que deba asumir el conocimiento del asunto, o bien disponer las modificaciones que en derecho corresponda.

ALEGATO DE OPOSICIÓN El apoderado de la parte civil se opone a la pretensión de la libelista al indicar que sus poderdantes Héctor Raúl Cadena y Blanca Elvia Herrera sí resultaron directamente perjudicados con el comportamiento punible, razón por la cual podían constituirse en parte civil a fin de obtener el resarcimiento de perjuicios y el restablecimiento de sus derechos.

Indica que al despojárseles de su patrimonio económico al perder el derecho de dominio del bien inmueble adquirido, buscaron a través de los funcionarios encargados de impartir justicia que se les restablecieran sus derechos y se le repararan en parte los perjuicios causados, todo dentro del debido proceso y sin desconocer el principio de legalidad.

En relación con el cargo relacionado con la dosificación de la pena y el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para uno de los procesados, indica que como apoderado de la parte civil no está facultado para pronunciarse al respecto. Y por último, respecto del pago de perjuicios ordenado señala que no obstante su monto irrisorio de $7.300.000.00, a sus poderdantes les asistía el derecho a obtener el resarcimiento de los daños ocasionados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los citados tribunales o el delito por el que se procede tiene pena privativa de la libertad inferior a dicho quantum punitivo, el inciso 3º del artículo 205 del ordenamiento adjetivo penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

En esta excepcional vía es deber del impugnante precisar la razón por la cual es imprescindible el pronunciamiento de la Corte, sea que se requiera su criterio de autoridad acerca de una determinada figura jurídica o la urgente unificación o actualización de la jurisprudencia, así como también, debe indicar el por qué la decisión solicitada tiene la utilidad tanto de dar solución al asunto, como de servir de norte en la actividad judicial.

Si la pretensión del actor apunta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, ha de acreditar también tal violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y de manera obvia, la forma como fueron desconocidas en el fallo recurrido. En este caso, ante la menor lesividad del bien jurídico del delito de estafa por su límite punitivo de ocho (8) años de prisión, inferior al exigido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 ya que debe superar tal rango, evidentemente como lo anuncia la libelista el recurso sólo es posible a través de la casación excepcional, sin embargo, la precariedad demostrativa que exhibe el texto de la demanda impide motivar la atención de la Corte acerca de las vertientes, ora de desarrollo de la jurisprudencia o bien de la garantía de los derechos fundamentales.

En efecto, aunque todos los cargos los encauza por nulidad al postular la violación del debido proceso y el principio de legalidad, el desarrollo de los mismos dista de los parámetros necesarios para advertir la vulneración de tales garantías de los procesados, no solo por la exigua argumentación, sino por la falta de precisión en la pretensión única que formula para los tres reproches al dejar a la liberalidad de la Corte decidir el momento a partir del cual se debe declarar la nulidad de la actuación y el funcionario que debe proseguir con el diligenciamiento, cuando tratándose de la causal aludida corresponde al demandante, además de identificar el desafuero de estructura o de garantía, precisar el radio invalidante, esto es, momento procesal a partir del cual debe dejarse sin efectos el diligenciamiento, falencia que en manera alguna puede subsanar la Sala dada la naturaleza rogada del recurso.

Ratifica que los cargos no tienen la aptitud requerida para su admisión, la manera sofística a la que acude la defensora para presentar los hechos cuando indica que Héctor Raúl Cadena y Blanca Elvia Herrera de Cadena no podían constituirse como parte civil, por cuanto es evidente que en las instancias, conforme con la resolución de acusación, no se les tuvo como sujetos pasivos del delito, sino como perjudicados con el mismo, de ahí que el Tribunal concluyera que: “…la conducta, materia de investigación, se ejecutó en contra de la señora YALILE CUELLAR BRAVO, y no en contra de los compradores del apartamento, o sea, de los señores HÉCTOR RAÚL CADENA y BLANCA ELVIA HERRERA DE CADENA, quienes, insístase, no fueron sujetos pasivos de la conducta punible de 'Estafa', aunque sí, obviamente, perjudicados.

Sujeto pasivo, recuérdese, es un concepto restringido, por cuanto se relaciona con la persona -natural o jurídica- titular del bien jurídico protegido o tutelado, por el legislador, en el respectivo tipo penal, mientras que la de perjudicado es mucho más amplia, ya que abarca a todos aquellos que hayan sufrido, con ocasión de la ejecución de un comportamiento punible, un daño real, concreto y específico".

También sutilmente la recurrente indica que no había prueba que soportara la consideración judicial relacionada con los antecedentes penales del procesado, cuando en la misma indagatoria LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN aseveró que ”actualmente estoy condenado a 44 meses de prisión por el delito de estafa por cuenta del juzgado 54 penal del circuito de Bogotá”.

En este orden, estima la defensora que los antecedentes penales del enjuiciado debían acreditarse única y exclusivamente con copia de las sentencias respectivas, con lo cual desconoce el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal que implica que los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros, se acrediten por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial, de ahí que la enumeración ejemplificativa prevista en el artículo 233 de la Ley 600 de 2000 acerca de las diversas pruebas, (inspección, peritación, documentos, testimonio, confesión e indicio) de cabida a otras disposiciones que regulen medios semejantes o aún al prudente juicio del funcionario judicial, siempre que se respeten los derechos fundamentales.

Además de lo anterior, la consideración del Tribunal sobre la admisión del propio incriminado de haber sido ya condenado por una conducta idéntica a la investigada, lo hizo, para efectos de graduar la sanción en el primer cuarto punitivo, no partir del mínimo de veinticuatro (24) meses, sino que en atención otras factores dado el desarrollo y gravedad de la conducta y el daño causado, fijarla en cuarenta (40) meses de prisión, quantum que no hizo viable la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Por último, como la impugnante refiere, sin más, su discrepancia con la indemnización de perjuicios fijada en la sentencia en el sentido de que no podía beneficiase con ella a los esposos Cadena-Herrera cuando se ordenó a sus asistidos pagarles la suma de siete millones trescientos mil pesos ($7.300.000,oo), resulta diáfano su ausencia de interés, ya que debió sujetarse a la cuantía que rige este recurso en materia civil, circunstancia adicional para advertir que el reproche no puede ser admitido.

En efecto, el tope máximo para interponer la casación civil, según la Ley 592 de 2000 (que modificó el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil) corresponde al valor de la resolución desfavorable al recurrente siempre que sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto que en este caso el fallo de segundo grado proferido el 25 de octubre de 2007 la suma fijada de perjuicios ($7.300.000,oo) en favor de los denunciantes es un monto en extremo inferior al allí exigido.

Así las cosas, dado que las falencias destacadas no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corte en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional, se impone la inadmisión de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Además de que no cumple la recurrente con los postulados requeridos para que resulte viable admitir discrecionalmente el estudio del recurso de casación interpuesto, no observa la Sala dentro del curso procesal o en el fallo que le dio culminación violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de los enjuiciados, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de LUIS CARLOS HERRERA GARZÓN y ALICIA GARZÓN DE HERRERA, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria