SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29852 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29852 Acta N° 32 Bogotá D.C, veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor EFRAÍN GAMBOA TORRES contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral al Banco Central Hipotecario -En Liquidación-, a fin de que se le condene al reconocimiento y pago de: la pensión de jubilación consagrada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, con los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales; de los auxilios ópticos y educativos; reliquidación de las prestaciones sociales; sanción moratoria; indemnización convencional por despido injusto; indexación; pensión por servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985, o en subsidio, pensión sanción, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la demandada a través de un contrato de trabajo, de manera continua e ininterrumpida, desde el 24 de julio de 1978 hasta el 30 de julio de 2001 cuando fue despedido unilateral e injustamente por su empleadora, habiendo observado siempre buena conducta durante la relación laboral; que desempeñó como último cargo el de auxiliar administrativo, devengando un salario básico de $649.613,oo; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el demandante y el salario devengado, así como su decisión de terminar unilateralmente el contrato de trabajo.

Propuso como excepciones las de indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa y título para pedir, compensación y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 8 de marzo de 2004, en la que absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de febrero de 2006, confirmó la de primera instancia. Para esa decisión consideró en resumen, que el demandante no puede considerarse como trabajador oficial, ya que desde 1991 su empleadora había pasado a ser una entidad de orden privado, y por ende, su relación quedaba gobernada por las normas del Código Sustantivo del Trabajo; que los pedimentos relativos a la pensión vitalicia del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, y los auxilios ópticos, efectivamente le fueron reconocidos por el banco y se le han venido cancelando periódicamente desde su desvinculación; que la indemnización convencional por despido sin justa causa, también le fue pagada oportunamente; que tampoco tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, toda vez que para el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el régimen anterior que le era aplicable era el del sector privado dado su carácter de trabajador particular desde 1991, y para esa fecha tampoco tenía cumplidos 20 años de servicio en el sector oficial; por último estimó que no había lugar a la pensión sanción pues el actor desde su ingreso a la demandada había sido afiliado al I.S.S..

Sobre tales aspectos, dijo: “El eje medular del pleito lo hace descansar el recurrente en la naturaleza jurídica de la entidad convocada a juicio, la que según lo afirma y reitera corresponde desde 1968 a una entidad descentralizada y con régimen de Empresa Industrial y Comercial del estado. Que sus servidores ostentan la calidad de TRABAJADORES OFICIALES, teniendo en cuenta entre otras, por la modalidad que han sido vinculados a la entidad.

Para la accionada, por definición del artículo 38 del Decreto-Ley 080 de 1976, el Banco fue sometido al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, definición que fue reiterada por el Decreto 1730 de 1991. Es decir, de conformidad con estas disposiciones, el régimen aplicable en el Banco era el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, independientemente del capital social.

Por disposición del artículo 1° del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, se eliminó esta sujeción por definición al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Que de conformidad con las normas generales aplicables, Decretos leyes 2050 y 3130 de 1968, las sociedades de Economía Mixta se sujetan al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuando la participación de la Nación en su capital social sea igual o supere el 90%.

A partir del 27 de diciembre de 1991 y, a raíz de la venta de acciones a particulares, la participación de la Nación en el capital social del Banco se disminuyó a menos del 90%, por lo tanto dejó de estar sometido al régimen de las Empresas Comerciales e Industriales del Estado, siendo el régimen aplicable a los empleados del banco el de derecho privado.

Efectivamente con fundamento en las documentales contentivas de la composición accionaria del B.C.H. legibles a folios 353 a 363, se advierte el cambio de acciones del Banco en el que el Estado redujo su participación a menos del 90% a partir de diciembre 31 de 1991 al 31 de marzo de 1999. A 31 de enero de 2001 la participación estatal nuevamente estuvo por encima del 90% a raíz de la intervención de FOGAFIN.

Sin embargo debe tenerse en cuenta a este respecto que el Decreto 2331 de 1998 en su artículo 28.3 mediante el cual se adicionó el numeral 4° del Artículo 320 del Decreto 663 de 1993 dispuso: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los Estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados”.

Quiere decir lo anterior, que si bien es cierto la naturaleza jurídica de la entidad para la época de su disolución y liquidación mediante Decreto número 20 de12 de enero de 2001, era la de una Sociedad Anónima de Economía Mixta, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sus servidores continuaron con el régimen que tenían para la data en que el FOGAFIN adquirió acciones que tuvieron la virtualidad de mudar la composición accionaria de la entidad en la forma como precedentemente quedó anotado, esto es el de derecho privado, el cual ostentaban desde 1991.

Por manera que no puede estimarse como TRABAJADOR OFICIAL al demandante, pues desde 1991 su empleadora había pasado a ser una entidad de orden privado y, por tanto su relación laboral quedaba gobernada por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Despejado tal aspecto, advierte la Sala que el recurrente omite precisar las razones de su inconformidad con el fallo y concretamente con cada una de las decisiones allí adoptadas frente a las pretensiones de su demanda, salvo lo estudiado en precedencia, sin embargo se impone señalar que los pedimentos relativos a la PENSIÓN VITALICIA del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo y los Auxilios ópticos, efectivamente le fueron reconocidos por el Banco y se le han venido cancelando periódicamente desde su desvinculación (fls. 208 a 232), por manera que le asiste razón al fallador de instancia y su decisión habrá de ser confirmada, como también la atinente a las restantes pretensiones tales como la indemnización moratoria, los intereses moratorios y la indemnización convencional por despido sin justa causa cancelada oportunamente según se advierte de la liquidación correspondiente legible al folio 82, sin que en las condiciones del informativo haya lugar a impartir la condena a moratoria e intereses moratorios por el no pago de las mesadas pensionales, que como ya lo advertimos se le han pagado oportunamente.

En lo relacionado con la pensión de la Ley 33 de 1985, conviene señalar que para el 1° de abril de 1994, data de vigencia de la Ley 100 de1993 en materia pensional y de acuerdo a los previsto en el artículo 36 contentivo del régimen de transición, disposición que si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que dicho precepto no cobija al accionante para hacerle extensiva la normatividad de la Ley 33 de 1985, toda vez que para tal época -1° de abril de 1994- el régimen anterior aplicable al demandante era el del sector privado, dado su carácter de trabajador particular desde 1991.

Acotándose que tampoco para tal época –de transformación accionaria de la entidad- el demandante tenía cumplidos 20 años de servicios como trabajador oficial, toda vez que ingresó a prestarlos en julio de 1978. Por manera que no le asiste derecho a la pensión allí regulada. Se confirma la decisión del A-quo. Finalmente, respecto de la PENSIÓN SANCIÓN no hay lugar a su otorgamiento, toda vez que el demandante desde su ingreso a la institución bancaria se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales (fl. 383).

Se confirma.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 7º de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y con la extensa y repetitiva demanda que lo sustenta, pretende que se “…CASE totalmente la sentencia impugnada en cuanto, confirmó la Absolución al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN de todas y cada una de las pretensiones del actor…….., para que una vez convertida la H: Corporación en Tribunal de instancia, REVOQUE, la sentencia del A-quo en cuanto Absolvió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN de todas y cada unas de las pretensiones que el actor formula en su demanda introductoria y en su lugar se acceda a todas las pretensiones y se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en liquidación a reconocer y pagar de todas las pretensiones formuladas en su contra.”, y provea lo concerniente sobre costas.

Con tal objeto formuló cuatro cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, toda vez que presentan argumentaciones que se complementan y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los “ artículos 38 del Decreto 080 de 1976, (19 enero de 1976) el artículo 2.4.3.1.1 del Decreto ley 1730 de 1991, (del 4 de Julio de 1991 ) o Estatuto Financiero, artículos 244, 245 del Decreto 663 de 1993, Artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la Ley 6 de 1945, artículo 4, 467, 468, 476 y 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 7 de la ley 4a de 1976, artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, artículo 45 Estatutos del B.C.H. artículo 16, 30, a 33, 16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, artículos 4° de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. artículo 19 de la ley 45 de 1990. artículos 4, 121, 123, 150-10, 210, 211 de C. P., art. 1740, 1742 Artículo 107 del C.S.T.S.S. artículo 5° numeral 1° del la (sic) 57 de 1887, 1.502, 1508, 1515 del C.C. artículos 9, 10, 11 y 104. artículo 38, 68, 87, 97 de la ley 489 de 1998, artículo 14 del C.C. artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, artículo 1° del Decreto 020 de 2001 y artículo 49 de la ley 795 de 2003”.

En su desarrollo se plantea que los artículos 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, 1° del Decreto 797 de 1949, 7° de la Ley 4ª de 1976, 141 de la ley 100 de 1993, 4°, 467, 476 492 del C. S. T., 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945, 1°, 17 y 49 la Ley 6ª de 1945, 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, 1° y 4° de la Ley 1985 y el 94 del Reglamento Interno de Trabajo, contienen los derechos que se reclaman en la demanda introductoria; además que el artículo 230 de la C.N., es la primera herramienta de los operadores jurídicos para resolver los conflictos puestos a su consideración. Seguidamente sostiene que el artículo 8° del Decreto 1050 de 1968, se refiere a las sociedades de economía mixta con aportes estatales y privados que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial, regidas por las reglas del derecho privado, salvo las excepciones legales; que el artículo 1° del Decreto 3130 de 1968, alude a las entidades descentralizadas entre las cuales están las empresas industriales y comerciales del Estado y el 3º tiene que ver con régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, en especial en cuanto el porcentaje de participación estatal en ellas, como también lo hace el artículo 3° del Decreto 130 de 1976, según el cual si el capital de inversión estatal es igual o superior a 90% en las sociedades de economía mixta se las cataloga como empresas industriales y comerciales del Estado.

Que no obstante lo anterior, como lo señalan las mismas normas generales, existen excepciones y para ello el mismo legislador prevé normas especiales como los artículos 38 del Decreto Ley 080 de 1976, 2.4.31.1 del Decreto 1730 de 1991, que disponen que el Banco Central Hipotecario S.A., que es una sociedad de economía mixta, se asimila a una empresa industrial y comercial del Estado, por lo cual se configura la violación denunciada, pues para la fecha de la desvinculación del demandante esa entidad tenía la calidad mencionada y por ende se quebrantaron también las reglas de interpretación contenidas en el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, al darse aplicación a las normas generales sobre las especiales.

Por último expresa que el juzgador de alzada le dio aplicación al artículo 28.3 del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, que fue derogado tácitamente por la Ley 489 de 1998 contra la cual se reveló. VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida “ de las siguientes normas. Parcial del Artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, artículos 8 del Decreto 2351 de 1965, artículo 5° de la ley 50 de 1990, artículo 1° del Decreto 2822 de 18 de diciembre 1991, que conduce a la inaplicación de las normas de Artículo 38 del Decreto 080 de 1976, el artículo 2.4.3.1.1 del Decreto ley 1730 de 1991, del 4 de Julio de 1991 o Estatuto Financiero, 244, 245 del Decreto 663 de 1993, artículo 123 del la Constitución Política, Artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 1° 3° del Decreto 1848 de 1969, ley 6 de 1945, artículo 4°, artículo 467, 468, 476 y 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 4 de la ley 4a de 1976, artículos 36, 141 de la ley 100 de 1993, Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I. S.S. artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, Estatutos del B.C.H. artículo 16, 30, a 33,16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, 4 de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971.177 del C.P.C. 4, 123, 150-10 de C. P., artículos 210, 211 de misma (sic) superior, artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, art. 1740 C.C. artículo 107 del C.S.T.S.S, 1502, 1508,1515 del C.C. artículo 38, 68, 87, 97 de la ley 489 de 1998, artículo 14 del c.c”.

En su demostración hace planteamientos semejantes a los del primer cargo y agrega que el yerro jurídico se configura porque las normas especiales aplicables a la entidad accionada, establecen que es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, condición que mantiene sin importar la participación estatal en ella.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…4° de la ley 33 de 1985, artículo 36 de la ley 100 de 1993, decretos 080 de 1976 artículo 38, 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, Decreto 663 de 1993 artículos 244, 245 que se refiere al 94 del Reglamento interno de Trabajo, artículo 45 del los Estatutos del B.C.H.; lo mismo que el segundo inciso del artículo 68 de la ley 489 que determina " Las entidades descentralizada se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las crean y determinan su estructura orgánica y a sus estatutos internos. El artículo 87 de la ley 489 de 1998 dice, que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado tienen las prerrogativas y privilegios de la Nación. Por consecuencia de la interpretación errónea denunciada, conduce a la inaplicación de: Artículo 5° Decreto ley 3135 de 1968, con relación a los artículos: 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 467, 468, 476 y 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 7 de la ley 4a de 1976, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 16 Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I. S. S, artículo 45 Estatutos del B.C.H. artículo 16, 30, a 33, 16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. 6artículo 150-10 de C. P., artículo 210 de misma (sic) superior, 1740, 1742 Artículo 107 del C.S.T.S.S. 1.502, 1508, 1515 del C.C. artículo 14 del C.C. y artículo 87 de la ley 489 de 1998, Arit.

(sic) 2° de la ley 6 de 1945, artículo 17 de la ley 6 de 1976, 2.4.3.1.3, del Decreto 1991,1602 c.c.”. Para su demostración argumenta que los Decretos 080 de 1976, 1730 de 1991 y el 020 de 2001 se refieren al Banco Central Hipotecario como una sociedad de economía mixta sometida al régimen previsto para las empresas Industriales y Comerciales del Estado, por lo que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 sus servidores son trabajadores oficiales.

Luego expresa, que es errado el sentido que le da la sentencia a la pensión vitalicia establecida en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, pues la limita hasta que sea reconocida la de vejez por I.S.S., cuando debió haber establecido que se pagaría hasta el fallecimiento del demandante. IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de “…los artículos 5° del Decreto ley 3135 de 1968, con relación a los artículos: 1º del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 467, 468, 476 y 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 4 de la ley 4a de 1976, artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 16 Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I.S.S. artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, artículo 45 Estatutos del B.C.H. artículo 16, 30, a 33,16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, artículos 1 y 4 de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 77 del C.P.C. artículo 19 de la ley 45 de 1990. artículos 19 y 20 del Decreto 13 de 197,6articulo (sic) 150-10 de C. P., artículo 210 de misma superior (sic), art. 1740, 1742 Artículo 107 del C.S.T.S.S. 1.502, 1508, 1515 del C.C. artículo 14 del C.C. y artículo 87 de la ley 489 de 1998, Arit.

(sic) 2°, 17, 49 de la ley 6 de 1945, 2.4.3.1.3, de Decreto 1730 de 1991,1602 c.c.”. Como errores de hecho en que incurrió el juzgador de segundo grado, indica: “1- Dar por demostrado, sin estarlo, que la composición accionaria del B.C.H. con base en los folios 353 a 363, se advierte el cambio de acciones del Banco en el que el Estado redujo su participación a menos del 90% a partir de 1991 a marzo de 1999.

A 31 enero de 2001 la participación estatal nuevamente estuvo por encima del 90% a raíz de la intervención de FOGAFIN, 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que los empleados del Banco Central Hipotecario tienen el carácter de trabajadores particulares y que por lo mismo están sometidos al régimen laboral privado previsto en Código Sustantivo de Trabajo de la ley 50 de 1990. 3- Dar por demostrado, no estándolo que el porcentaje social estatal en el B.C.H. es inferior al 90%, y que los trabajadores del B.C.H. no son oficiales. 4- Dar por demostrado, no estándolo que el Banco demandado tiene menos del 90% de participación estatal y por ello sus actos están sometidos a las reglas del Derecho privado, y que los trabajadores del B.C.H. no se rigen por el Derecho Público. 5- No dar por demostrado, estándolo, que para la terminación del Contrato de Trabajo con la parte actora, la entidad demanda obró con dolo en la pensión vitalicia. 6- Dar por demostrado, no estándolo, que el actor omite precisar la razones de su inconformidad del fallo de primera instancia”.

Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas: “1. Carta de terminación del Contrato (folios 36, c1). 2. Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 37, c1) 3. Contenido de demanda introductoria (folios 3-25, c1) 4. Contestación a la Demanda (Folios 168-182.c1) 5. Escrito de Alegatos previos a la Sentencia (folios 478-532, c1) 6. Reglamento interno de Trabajo (folios 56-78, c1) 7.

Certificado de Composición Accionaría del B.C.H. (folios 353-363, c2) 8. Decreto 020 de 2001 (folios, 149-153, c1). 9. Estatutos del B.C.H, (Folios 87-105.C1) 10. Recopilación de Convenciones y laudos arbítrales (folios 39-55c1)” Y como pruebas dejadas de apreciar: “1. Folio de Composición Accionaría de 1990 (folio 352) 2. Documental del Decreto 080 de 1976 (folios 161-164, c1) 3.

Documental del Decreto 1699 de 1997 (folios 154-158, c1) 4. Documental del la Sentencia 6.933 (folios 502-509, c1) 5. Fotocopia de la Cédula del actor (folio 110, c1).” En su desarrollo asevera que la participación estatal en la accionada jamás se diminuyó del 90% desde 1990 a 2001, porque la Caja de Previsión Social de la entidad, cuyo aporte es del 4.69%, maneja los recursos de dicha empresa, y que el error del Juzgador se cometió con base en el supuesto hecho de que los aportes del Estado en su composición accionaria disminuyeron por debajo de tal porcentaje, y se concluyó entonces que sus trabadores eran de carácter particular.

Aduce que hay sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 90%, otras en que este porcentaje es inferior, y un tercer grupo en que la asimilación a empresas industriales y comerciales del Estado no está relacionada con el porcentaje de capital público sino que obedece a una decisión del legislador como es el caso del demandado, por disposición de los artículos 38 del Decreto 080 de 1976, 2.43.1.1 del Decreto 1730 de 1991 y 1° de del Decreto 020 de 2001, por lo que es evidente el yerro del ad quem al establecer que los trabajadores del B.C.H., están sometidos al C.S. del T. Seguidamente reitera lo expresado en la sustentación del tercer cargo, en el sentido de que la pensión establecida en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, reconocida al demandante en la carta de despido, es vitalicia y no compartible con la de vejez que pueda otorgarle el I.S.S., y agrega que debió ser en cuantía de $1’049.360,19 y no de $577.607,89, por lo que la accionada obró con dolo y por ende le cabe la condena a intereses moratorios contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

X. LA REPLICA Por su parte, la oposición plantea que la sentencia materia de ataque en casación, se encuentra ajustada a la ley, y es concordante con los hechos que aparecen establecidos en el proceso. En relación con los anteriores cargos sostiene, que si bien en cada uno de ellos se describe una proposición jurídica que comienza propuesta bajo un modo de violación de la ley diferente, lo cierto es que al final se está repitiendo una misma acusación frente a la mayoría de las disposiciones vinculadas a los ataques, pues en ellos se termina afirmando la falta de aplicación de un número importante de normas, repetidas en todos, varias de las cuales sí fueron aplicadas, e inclusive, constituyen el pilar de la argumentación a la cual acudió el ad quem.

Dice además, que desde el punto de vista del fondo de lo debatido, la parte recurrente carece de razón, porque el juzgador de segundo grado confirmó lo decidido por el a quo, bajo el argumento de haber conservado el demandante la condición de trabajador cubierto por el régimen particular que obtuvieron los empleadores del banco, a partir del momento en que en su capital, la participación del Estado fue inferior al 90%, a pesar de haberse reservado esa situación con el aporte que hizo Fogafin, dentro de la necesidad de implementar algunas medidas especiales para la entidad; y que adicionalmente hay que tener en cuenta que el Tribunal acude a otros argumentos que no son incluidos dentro del campo de su inconformidad por el recurrente, lo que significa que ellos mantendrían su plena capacidad de apoyar la determinación de segundo grado.

XI. SE CONSIDERA Dos son los supuestos sobre los cuales están estructurados los cargos, a saber: De un lado la naturaleza jurídica del banco demandado para cuando se terminó el contrato de trabajo y la condición de trabajador oficial del demandante, y de otro, el errado sentido, que según la censura, le da la sentencia impugnada a la pensión vitalicia establecida en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, pues la limita hasta que sea reconocida la de vejez por I.S.S., cuando debió haber establecido que se pagaría hasta la muerte del actor, y la cuantía de la misma que debió ser de $1’049.360,19 y no de $577.607,89, por lo que la accionada obró con dolo y por lo tanto debe ser condenada a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sobre lo primero esta Sala se ha pronunciado varias ocasiones en el mismo sentido en que lo hizo el juez colegiado, y en esta oportunidad se reitera; verbigracia en sentencia del 30 de junio de 2006, radicación 26893, en la que se reprodujo apartes de la sentencia del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, que es del siguiente tenor: “ El punto central de la presente controversia es determinar la legislación aplicable al actor en cuanto al derecho a la pensión de jubilación reclamada.

Son varios los casos en los cuales esta Sala ha definido el tema de la calidad de los servidores del Banco demandado y las normas aplicables en tratándose de la pensión de jubilación de quienes se encuentran en circunstancias similares a la del reclamante. Por cuanto en el sub examine no se han presentado argumentos que justifiquen un viraje en la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, basta citar apartes de algunos de esos fallos, en que se dijo textualmente: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1.998).

“ Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición. Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular.”(Rad.15847 – 28 de junio de 2.001).” Por lo tanto la pretensión del actor relacionada con la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, no tiene vocación de salir avante.

Del segundo aspecto, debe decirse que el Tribunal no arribó a una inferencia de tal naturaleza, pues no delimitó el alcance de la pensión consagrada en el art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo, ni se refirió a la cuantía en que debió pagarse, sino que sólo se limitó a decir que “ los pedimentos relativos a la PENSIÓN VITALICIA del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo y los Auxilios ópticos, efectivamente le fueron reconocidos por el Banco y se le han venido cancelando periódicamente desde su desvinculación…”, de ahí que el recurrente estructura el ataque sobre una premisa ajena a las verdaderas conclusiones en que se soportó la decisión de segundo grado, y los reparos planteados en casación deben estar acordes con los verdaderos razonamientos y argumentos del juez de alzada.

Por lo demás tal planteamiento involucra hechos nuevos, no expuestos en la demanda inicial, y por consiguiente, como la discusión en torno a ellos no fue fijada por ninguna de las partes en las instancias, admitirla en casación, comportaría la vulneración de los principios de contradicción y congruencia, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte accionada de controvertir desde el inicio de la litis ese preciso aspecto, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su consabida defensa.

Sobre el tema, valga traer a colación lo sostenido por la Corte en sentencia del 10 de marzo de 1998 radicado 10.439, oportunidad en que se puntualizó: "( ) El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no solo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi.

Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que les sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción".

De otro lado como las conclusiones del Tribunal en relación con las pretensiones de auxilios ópticos, indemnización moratoria, indemnización convencional por despido sin justa causa y pensión sanción, no fueron objeto de reparo alguno, permanecen incólumes y la sentencia recurrida en esos aspectos continúa gozando de presunción de acierto y legalidad.

En consecuencia los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario corren por cuenta de la parte demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor EFRAÍN GAMBOA TORRES contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.29852 M.P.: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: EFRAÍN GAMBOA TORRES VS. BANCO CENTRAL HIPOECARIO EN LIQUIDACIÓN. Me permito aclarar que comparto la definición de no casar la decisión acusada, pero no la tesis que se plasmó en la sentencia 25030 del 25 de mayo de 2005 –transcrita en este caso-, referente a que la transformación de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario en 1991, entidad sometida al derecho privado, siempre conduce a determinar el régimen de seguridad social aplicable en ese momento.

En ese sentido, considero que si un trabajador oficial completó los 20 años de servicios antes de la aludida transformación de la entidad, tiene derecho a la jubilación, prevista para ese tipo de servidores (Ley 33 de 1985), y que no puede privársele de tal derecho por permanecer al servicio del Banco Central Hipotecario, luego del referido año de 1991.

Sin embargo, para este caso observo que el actor no cumplió el tiempo oficial de servicios requeridos, antes de sujetarse el Banco a las reglas del derecho privado. CAMILO TARQUINO GALLEGO EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 21