CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 29849 31 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Radicación No. 29849 Acta No. 03 Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales de la demandante LUZ MARINA SANCHEZ MARTÍNEZ y de la tercera interviniente ad excludendum MARINA RIVERA DE PARRA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de febrero de 2006, en el proceso promovido por las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- La demandante LUZ MARINA SÁNCHEZ MARTÍNEZ convocó a proceso al ISS, en lo que interesa al presente recurso, con el objeto de obtener la sustitución pensional en su condición de compañera permanente del causante JOSÉ PARRA PINILLA, a partir de la fecha del fallecimiento ocurrido el 29 de marzo de 1995, más la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las mesadas pensionales.

Como apoyo de su pedimento expuso que hizo vida marital con el causante desde el año de 1975 hasta su muerte, tuvieron un hogar estable y permanente, y procrearon cuatro hijos. Su compañero dejó derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que al momento de la muerte se encontraba afiliado y cotizando al Instituto, habiendo hecho aportes por un total de 531 semanas.

El causante prestó servicios al Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas “DANE”, al Ministerio de Minas y cuando ocurrió su deceso laboraba en la Occidental de Colombia INC.. Esta última canceló al ISS el valor del título pensional, de conformidad con el valor establecido del cálculo actuarial, para convalidar los tiempos no cotizados al Instituto.

La Ley 33 de 1973 dispone la sustitución pensional vitalicia para las viudas, incluso del trabajador que falleció con derecho a la pensión de jubilación como es aquí el caso, pues la muerte actúa como habilitador de la edad. (Fls. 1 a 7). A su turno MARINA RIVERA DE PARRA como tercera interviniente ad excludendum, formuló demanda con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como esposa legítima del causante JAIME PARRA PINILLA, en cuantía equivalente al 45% del Ingreso Base de Liquidación, más el 2% del I.B.L. por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas, hasta el 75% del I.B.L..

Solicitó además, la indexación de las mesadas causadas y de manera subsidiaria los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Adujo en sustento de su demanda que se casó con el causante el 8 de noviembre de 1969, tuvieron cuatro hijos y la unión perduró hasta la muerte de su cónyuge, no obstante que éste mantuvo relaciones extramatrimoniales simultáneas con otras dos mujeres con quienes tuvo siete hijos.

Su hogar constituido en la ciudad de Bucaramanga perduró hasta el fallecimiento de su esposo, quien siempre veló por su subsistencia y la de los hijos comunes. (Fls. 139 a 161). En términos similares a los que vienen de exponerse, la señora RIVERA DE PARRA había presentado otra demanda en proceso que fue acumulado al incoado por LUZ MARINA SÁNCHEZ MARTÍNEZ (fl. 870). 2.- En la respuesta al libelo de la demandante SÁNCHEZ MARTÍNEZ, el ISS se opuso las pretensiones y frente a los hechos los negó o puso de presente la necesidad de ser probados.

Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado y presunción de legalidad de los actos administrativos (fls. 52 a 55). Frente a la demanda de la cónyuge, el ISS se opuso a las pretensiones. Esgrimió como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Expresó que el pago de la prestación había sido suspendido en atención a la presencia de varias reclamantes, y en espera de definición judicial sobre la beneficiaria.

(Fls. 695 a 700). 3.- El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 21 de enero de 2005, condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de LUZ MARINA SÁNCHEZ y MARINA RIVERA, en calidad de compañera y esposa respectivamente, del causante JOSÉ PARRA PINILLA, a partir del 29 de marzo de 1995, “de acuerdo con lo cotizado para la fecha del fallecimiento … La mesada pensional se dividirá en partes iguales”.

Ordenó la indexación de las sumas debidas y absolvió a Cajanal de las pretensiones incoadas por Marina Rivera (fls. 1040 a 1052). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconformes con la decisión del Juzgador A quo, tanto el Instituto demandado como LUZ MARINA SÁNCHEZ y MARINA RIVERA interpusieron sendos recursos de apelación para ante el Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia de 17 de febrero de 2006, modificó el numeral segundo del fallo del Juzgado en el sentido de reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de Marina Rivera de Parra, en su calidad de cónyuge supérstite del causante José Parra Pinilla, a partir del 29 de marzo de 1995, en cuantía de $817.194,96.

Revocó la condena a indexación. En lo que incumbe a la casación, el Sentenciador de segundo grado luego de citar prueba documental y analizar los testimonios recaudados, transcribió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y se refirió a jurisprudencia de esta Sala sobre convivencia simultánea del pensionado para concluir que “Con los elementos de juicio relacionados anteriormente se logró acreditar la convivencia simultánea entre el señor José Parra Pinilla y las señoras Marina Rivera de Parra (su esposa) y Luz Marina Sánchez Martínez (su compañera permanente); además, se demostró que tuvo 4 hijos con cada una de ellas y que siempre respondió por los gastos de ambos hogares, pues ninguna de ellas trabajaba.

“Pero, de conformidad con el artículo 47 de la ley 100 de 1993 y con la jurisprudencia transcrita anteriormente, en caso de convivencia simultánea con su esposa y su compañera permanente, como en el presente caso, la beneficiaria de la pensión será únicamente la esposa quien tiene un derecho preferencial en la sustitución pensional, y excluye del derecho a la compañera permanente.

Lo anterior, porque su cónyuge evidentemente convivía con el causante al momento de su fallecimiento, hizo vida marital responsable con su esposo fallecido, además, convivió con él por más de veinticinco años procreando con ella cuatro hijos. Así las cosas, la señora MARINA RIVERA DE PARRA es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la que tenía derecho su cónyuge fallecido”.

En cuanto al monto de la pensión sostuvo que debía ser calculado conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que regulaba la prestación de sobrevivientes por muerte del afiliado. Señaló que el causante “cotizó un total de 519,5714 semanas, el monto del salario con el cual cotizó al Seguro Social, últimamente, fue de $1.644.810,oo y $1.974.000,oo, y al efectuar las correspondientes operaciones aritméticas, se obtiene una pensión de $817.194,96”.

Respecto de la condena a indexación de las mesadas causadas, el Tribunal la revocó al encontrar probada la buena fe del I.S.S.. Adujo que el Instituto estuvo atento a darle el trámite correspondiente a las solicitudes de las interesadas; “si dejó en suspenso el 50% de la pensión del causante, que por ley le corresponde a la cónyuge supérstite o a la compañera permanente, fue por esperar a que se dirimiera el conflicto planteado en este proceso …”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconformes con el fallo anterior, la demandante LUZ MARINA SANCHEZ MARTÍNEZ y la tercera interviniente ad excludendum MARINA RIVERA DE PARRA interpusieron sendos recursos de casación, los cuales concedidos por el Tribunal y admitidos por esta la Sala, se proceden a resolver previo el estudio de las demandas y sus réplicas.

Recurso de Luz Marina Sánchez Martínez: Pretende la censura que la Corte case parcialmente la sentencia atacada en cuanto revocó la condena a indexación y modificó el numeral segundo del fallo de primer grado para reconocer la pensión de sobrevivientes pero sólo a favor de la cónyuge Marina Rivera de Parra. En sede de instancia pide se modifique el fallo del Juzgado en el sentido de reconocer en su totalidad la parte de la pensión de sobrevivientes pendiente de asignar, exclusivamente a favor de Luz Marina Sánchez Martínez en su condición de compañera permanente del causante.

Para tal efecto formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia de “violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, en relación con el artículo 9° ibídem, y con los artículos 14, 46, 47, 48 y 74 de la Ley 100 de 1993 y artículo 20 del Acuerdo N° 49 de 1990 del ISS, artículos 4, 7, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887 y 53 de la Constitución Nacional y los artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y 884 del C. de Co. y, como violación de medio, los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social”.

Los errores de hecho son los siguientes: 1.- “Dar por demostrado, siendo ostensiblemente contrario a las pruebas que, entre el causante JOSÉ PARRA PINILLA, y las señoras LUZ MARINA SÁNCHEZ MARTÍNEZ y MARINA RIVERA DE PARRA, en los últimos años de vida de aquél pudo existir CONVIVENCIA SIMULTANEA y, a la inversa, no dar por demostrado, siendo ostensible de acuerdo con las pruebas eficaces aportadas, que entre el primero y las segundas era física, geográfica y materialmente imposible que se pudiera dar la CONVIVENCIA SIMULTÁNEA. 2.- “Dar por demostrado, sin estarlo, que la conducta responsable del causante … encaminada a cumplir siempre con sus obligaciones de asistencia familiar con quienes procreó, se constituya en CONVIVENCIA SIMULTÁNEA con las respectivas madres de sus hijos y, a la inversa, no dar por demostrado, siendo ostensible, que precisamente la sola atención de los gastos lo que acredita es la genuina responsabilidad del causante en el cumplimiento de sus obligaciones de asistencia familiar. 3.- “No dar por demostrado, siendo evidente, que el causante …, durante los últimos diez (10) años de su vida, y específicamente al momento de su fallecimiento, únicamente convivió e hizo vida marital, estable y permanente, bajo un mismo techo con la señora LUZ MARINA SANCHEZ MARTINEZ y los hijos procreados con ésta, por tener y compartir su residencia y domicilios principales en Bogotá, D. C. en donde tuvo su lugar de trabajo y residencia la mayor parte de ese tiempo y Tabio (Cundinamarca), conocida públicamente como población dormitorio de la capital, durante los últimos tres años de vida del causante. 4.- “Dar por demostrado, sin estarlo ni serlo, que las visitas esporádicas, transitorias, accidentales, irregulares e intermitentes que el señor JOSÉ PARRA PINILLA pudo y debió hacer a sus hijos domiciliados y residentes en la ciudad de Bucaramanga, evidencien la CONVIVENCIA SIMULTÁNEA con la madre de éstos. 5.- “Dar por demostrado, siendo ostensiblemente contrario a toda evidencia procesal, que al momento del fallecimiento del señor JOSÉ PARRA PINILLA, éste convivía con la señora MARINA RIVERA DE PARRA”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala los certificados laborales suscritos por la empresa empleadora sobre tiempo de servicios y donde se lee que el último domicilio registrado es en la ciudad de Bogotá, así como jornada laboral, cargo desempeñado, beneficiarios de auxilio educativo y del seguro de vida; fotos del causante con la señora Luz Marina Sánchez Martínez; partida de matrimonio celebrado con Marina Rivera; copia de una póliza voluntaria de grupo de vida del causante donde aparecen como beneficiarias Marina Rivera, Consuelo Vargas y Luz Marina Sánchez; comprobantes de pago de la nómina de febrero y marzo de 1995; varios testimonios, interrogatorio de parte de Luz Marina Sánchez Martínez.

Se refiere a elementos de juicio pasados por alto en el fallo concretamente, inspección judicial, certificado de prestación de servicios, revista OXY NOTAS, declaración de predial unificado, diferentes consignaciones para cancelar valores adeudados de un apartamento en Bogotá, cheque girado en la ciudad de Bogotá, escritura donde se protocoliza la sucesión del causante y poder especial otorgado por éste a su hijo José Parra Rivera para elevar a escritura pública un acto de venta e hipoteca abierta en la ciudad de Bucaramanga.

En el desarrollo afirma el censor que las pruebas citadas demuestran que quien convivió conyugalmente y cohabitó con el causante PARRA RIVERA “no pudo ser distinta mujer a la señora LUZ MARINA SÁNCHEZ MARTÍNEZ porque física y materialmente fue imposible que existiera también una CONVIVENCIA SIMULTÁNEA de dicho causante con la señora MARINA RIVERA DE PARRA, persona ésta que no acreditó haber vivido en la ciudad de Bogotá, en el municipio de Tabio o en Caño Limón, así como tampoco ni siquiera haber realizado viajes frecuentes o esporádicos a esas localidades, en el curso de los últimos diez años de vida del señor JOSÉ PARRA PINILLA.

“Adviértase que con el solo hecho de la asistencia familiar que el señor JOSÉ PARRA tuvo no sólo con la señora MARINA RIVERA DE PARRA y sus hijos sino con otra dama con quien procreó hijos, como consta en el expediente, ni tampoco ocasionales visitas que pudiera hacerles, que no se discuten sino que se admiran, no se puede establecer la convivencia conyugal ni la cohabitación simultáneas porque, como se ha visto, para que estas se den se requiere de permanencia y frecuencia normales y cotidianas.

Las simples visitas ocasionales, transitorias, intermitentes no dan el alcance ni el sentido de la vida bajo un mismo techo que fue lo que sucedió exclusivamente con la señora LUZ MARINA SÁNCHEZ MARTÍNEZ, como así lo indica la abundante prueba que al respecto se allegó al plenario y que contrario sensu, no se acreditó respecto a la señora MARINA RIVERA DE PARRA”.

Sobre los certificados laborales anota que demuestran que el causante fue contratado para trabajar en Bogotá y Caño Limón y que el último domicilio registrado en la empresa fue en esta ciudad capital. “En parte alguna se sugiere siquiera que no obstante, el causante trabajar en la capital de la República, conviviese durante ese tiempo con la señora MARINA RIVERA DE PARRA; hacerle decir otra cosa, como lo hizo implícitamente el Tribunal, es apreciar equivocadamente el documento”.

Asevera el recurrente que el Tribunal no advirtió que el causante por fuerza de su trabajo estuvo radicado muy lejos de la ciudad de Bucaramanga “ a donde, como es de conocimiento público o hecho notorio … tanto por vía aérea como terrestre no es posible desplazarse a diario…” menos aún cuando el trabajador debía cumplir horarios fijos y teniendo que respetar una disponibilidad laboral superior a los 6 días de descanso.

Frente a las fotografías y la edición de la revista OXY NOTAS afirma el censor que, muestran la convivencia con la aquí recurrente; de la misma manera el interrogatorio de parte rendido por ésta donde narra su convivencia con el causante. Respecto de la inspección judicial que dice fue ignorada por el Tribunal demuestra que el causante residía con la señora LUZ MARINA SANCHEZ MARTÍNEZ.

Asevera que la prueba testimonial aportada por la cónyuge no resiste ningún análisis porque carece de credibilidad y veracidad y quedó abiertamente desvirtuada con la inspección judicial, con los documentos citados y las certificaciones laborales referidas. Por el contrario, la prueba testimonial allegada por la señora SÁNCHEZ MARTÍNEZ “es conteste y con la sencillez de la verdad, simplemente lo que hace es confirmar lo que las demás pruebas … señalan a favor de la real situación de exclusiva convivencia y cohabitación …” con la última de las mencionadas.

El replicante Seguro Social señala que el recurrente para demostrar la veracidad de su afirmación realiza un extenso alegato propio de la instancia, lo cual evidencia que dichos yerros de existir, no tienen el carácter de manifiestos. “Si lo fueran, no sería necesario realizar tan denodados razonamientos, en diez y siete páginas, para supuestamente detectarlos.

“Olvida el recurrente que el ad quem goza de la facultad de poder apreciar, en forma racional, los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica”. IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal fundamentó su decisión desde el punto de vista fáctico, en la constatación de convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera permanente.

Aunque el Juzgador citó prueba documental, para formar su convicción se apoyó básicamente en prueba testimonial, la cual como es sabido no es apta en principio para estructurar yerro fáctico manifiesto en casación del trabajo, con arreglo a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que se demostrara previamente error de esa naturaleza en prueba calificada lo cual no sucede en este caso, como pasa a explicarse.

Con un primer grupo de pruebas citadas en el cargo como no apreciadas o estimadas con error por el Tribunal, como fotografías, el interrogatorio de parte absuelto por Luz Marina Sánchez Martínez, la inspección judicial practicada en Tabio (Cundinamarca) y la revista OXY NOTAS, busca esencialmente el recurrente demostrar convivencia del causante con la compañera permanente; sin embargo, esto resulta intrascendente frente a la decisión del Tribunal que no desconoció esa circunstancia sino que a su vez dio por establecida convivencia del fallecido también con su esposa, hecho este último que no desvirtúan las referidas probanzas.

El cargo hace referencia a otros elementos de convicción como certificados laborales y recibos de nómina, con los cuales el impugnante pretende poner de presente la imposibilidad física de convivencia simultánea del fallecido con la cónyuge supérstite en razón a que prestaba servicios y tenía residencia en un sitio distinto al domicilio de esta última.

En la extensa sustentación no logra demostrar la censura la existencia de yerro manifiesto en la labor de apreciación probatoria realizada por el Tribunal. No parte el censor de realidades apreciables en el expediente, sino de meras suposiciones, conjeturas y razonamientos subjetivos relacionados con que era física y materialmente imposible la convivencia simultánea porque la cónyuge no acreditó haber vivido en Bogotá, en Tabio o Caño Limón donde el causante prestaba sus servicios o residía por temporadas, ni haber efectuado viajes a dichas ciudades.

No obstante, lo cierto es que para el Tribunal el domicilio conyugal estuvo en la ciudad de Bucaramanga a donde quien se desplazaba era el causante, en sus periodos de descanso y vacaciones lo cual dedujo de testimonios. Ningún fundamento lógico tiene la aseveración del recurrente sobre las dificultades, en su concepto insalvables, de desplazamiento del trabajador a la ciudad de Bucaramanga por la circunstancia de prestar sus servicios en una ciudad distinta, porque esto es desconocer la existencia de días de descanso y vacaciones a los quepor ley todo trabajador tiene derecho.

Por lo demás, la jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha sostenido que no se desvirtúa la convivencia marital por el solo hecho de residir los miembros de la pareja en sitios distintos, pues esta situación puede hallar justificación en motivos de salud o de trabajo como es aquí el caso. En sentencia de 10 de mayo de 2007, rad. N° 30141 dijo la Corte: “… esta Sala de la Corte también ha adoctrinado que la situación de que los esposos o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo, por circunstancias especiales como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., no conlleva a que desaparezca la comunidad de vida o la vocación de convivencia de la pareja, que se exige en el citado ordenamiento legal (art. 47 de la Ley 100 de 1993), es así que en sentencia del 15 de junio de 2006 radicado 27665 puntualizó: “(…) Fue argumento del Tribunal, que el simple hecho de que dicha señora pernoctara en un lugar diferente al de su compañero, no es razón para concluir, como lo hizo la demandada, que entre ambos no existía una comunidad de vida, ni que no compartían los avatares de la vida, pues pasar las noches juntos o separados, no es lo que en realidad hace que se forme o destruya una familia, y que por lo tanto la actora si había logrado acreditar la convivencia real y efectiva con el causante, que se prolongó por más de cuarenta años.

Puesto de presente lo anterior, estima la Sala que no tiene razón la censura en el reproche que hace a la sentencia recurrida, en cuanto a la interpretación que en ella se dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el preciso aspecto relacionado con la convivencia, pues es razonable, que en circunstancias especiales, como podrían ser por motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor etc., los cónyuges o compañeros, no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o la vocación de convivencia entre ambos; máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero Carlos Eduardo Mejía Ramírez; aspecto éste último, que por lo demás no fue atacado”.

El concepto de familia acogido por la Corporación va más allá de la existencia de vínculos simplemente formales o de conceptos físicos como vivir en un mismo lugar: “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.” (rad. 24445 – 10 de mayo de 2005).

Por último hace alusión el censor a cheques girados por el causante en la ciudad de Bogotá, a que hubiera otorgado poder a un hijo suyo para realizar negocios en Bucaramanga según dice por la imposibilidad de desplazarse a esa ciudad, a pagos que efectuaba desde la ciudad de Bogotá, alegaciones que según la forma como se sustentan, serían simple prueba indiciaria de la imposibilidad de convivencia simultánea; y como se sabe el indicio no es prueba calificada en casación. Lo que se observa en el recurso que en realidad se presenta como un alegato de instancia, es el afán del censor de sustituir los razonamientos del Tribunal por su propia apreciación de la controversia y su manera particular de apreciar las pruebas, lo cual no justifica jurídicamente el quebrantamiento de una sentencia que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, y cuyo soporte legal se socava frente a yerros fácticos manifiestos, y no por simple disparidad de criterios, maxime cuando la ley reconoce al juzgador en principio libertad probatoria en la formación del convencimiento.

Por lo dicho el cargo no prospera. Recurso de Marina Rivera de Parra: Pretende la censura que la Corte case parcialmente la sentencia gravada “únicamente en cuanto en el numeral primero dispuso revocar el numeral segundo de la sentencia apelada referente a la indexación, para que convertida esa Corporación, confirme la condena por indexación impuesta en la sentencia de primer grado y confirme el numeral segundo de la sentencia del Ad quem aclarando que el valor de la mesada inicial a partir del 29 de marzo de 1995 deberá liquidarse indexada”.

Para tal efecto formuló tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa “en el concepto de interpretación errónea de … arts: 1°, 16, 19, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos: 6, 10, 11, 13 literales f y g, 14, 21, 33, 34, 35, 36, 48 y 117 y 151 de la Ley 100 de 1.993, de los arts. 1°, 19, 65 del Código Sustantivo del Trabajo; art. 831 del Código de Comercio; 1° y 2° de la Ley 71 de 1.988; en relación con el art. 8° de la Ley 153 de 1.887; arts., 1547, 575, 1215, 1771, 1441, 1494, 1546, 1547, 1530, 1536, 1549, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 1771, 2056 y 2224 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo; 307, 308 del Código de Procedimiento Civil; 145 del Código Procesal Laboral; el art. 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por la ley 446 de 1998; artículos 25, 53, 230 y 373 de la Carta Política”.

En la sustentación sostiene el censor que la indexación de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional es procedente en el caso de pensiones causadas después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y citó la sentencia de esta Corte de 8 de abril de 2003, rad. N° 19814. Añade que al omitir el sentenciador de segundo grado “la base salarial para el cálculo de la mesada pensional indexada, obviamente se incurrió en la interpretación errónea invocada en este cargo …”.

Precisa que “Si no se hubiese presentado error de derecho en la modalidad de interpretación errónea contra la normatividad violada enlistada en la proposición jurídica de este cargo, interpretada erróneamente por el ad quem la consecuencia hubiera sido la de tener como objeto de indexación, no solo las mesadas pensionales, sino también las reservas de las mesadas pensionales acumuladas en más de 10 años de causación desde marzo de 1995, toda vez que ese es el espíritu contenido en los arts. 14, 36 y 48 de la ley 100 de 1993”.

El cargo segundo es casi idéntico al anterior en su formulación y desarrollo, aunque erigido en la modalidad de infracción directa. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de las acusaciones precedentes en atención a que citan similar elenco normativo, se sustentan con los mismos argumentos y lo que es más importante, presentan idénticas deficiencias de técnica que imposibilitan un pronunciamiento de fondo.

Con los dos primeros cargos busca en esencia el recurrente, obtener condena en relación con la actualización del monto inicial de la pensión de sobrevivientes; pretensión que la Corte debe abstenerse de considerar en cuanto no fue materia de controversia en las instancias. Efectivamente, el A quo se limitó a resolver sobre la indexación por la mora en el pago de las mesadas, y nada distinto trató el Juzgador Ad quem, no pudiendo actuar de manera distinta si la apelación concretamente para lo que aquí interesa de la cónyuge supérstite, no objetó la no decisión sobre la actualización del valor de la primera mesada pensional.

Por lo demás, y si en gracia de discusión el recurrente hubiera entendido que fue materia de apelación, ante la ausencia de pronunciamiento sobre ese aspecto puntual por parte del Juzgador de segundo grado, el remedio procesal adecuado hubiera sido la solicitud de adición de la sentencia y no el recurso extraordinario de casación. Tal como se observa en el fallo gravado, la manifestación del Tribunal versó exclusivamente sobre la indexación como consecuencia del no pago oportuno de las mesadas causadas, por razones que se dejaron libres de ataque por parte de la censura.

Para el Tribunal la condena a indexación de la deuda era improcedente ante la constatación de la existencia de buena fe en el comportamiento del Instituto demandado, al tener en suspenso el pago del 50% de la pensión de sobrevivientes, por la presencia de varias reclamantes que invocaban tener derecho. Estos supuestos de la sentencia no fueron controvertidos en el recurso, por lo que la decisión permanece incólume.

Por lo dicho, los cargos se desestiman. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los “arts: 1°, 16, 19, 21, 65 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos: 10, 11, 13, 14, 21, 33, 34, 35, 36, 48, 117 y 151 de la Ley 100 de 1993; el artículo 20 del Acuerdo N° 049 de 1990 del ISS; de los artículos 831 del Código de Comercio; 1° y 2° de la Ley 71 de 1.988; 3 (sic) Decreto 1160 de 1989; en relación con el 8° de la Ley 153 de 1887; los arts. 1547, 575, 1215, 1771, 1441, 1494, 1546, 1547, 1530, 1536, 1549, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 1771, 2056 y 2224 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo; 307, 308 del Código de Procedimiento Civil; 145 del Código Procesal Laboral; artículos 25, 53, 230 y 373 de la Carta Política”.

Como error manifiesto de hecho se refiere a “dar por establecido sin estarlo que el trabajador causante solo cotizó un total de 519,5714 semanas al ISS, desconociendo que en el plenario existe prueba documental de que el trabajador causante habría laborado en otras entidades oficiales … y durante ese tiempo de vinculación fue afiliado a CAJANAL … los cuales debían sumarse al monto de las semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes …”.

Cita como prueba indebidamente apreciada la fotocopia simple del reporte de semanas cotizadas por el trabajador causante al ISS de folio 261, donde además aparece la fecha de nacimiento. Como no apreciadas enumera la fotocopia de la Resolución N° 004143 de 30 de julio de 1997 (fls. 227 a 233), donde el ISS al resolver un recurso hace mención de los tiempos cotizados a Cajanal que equivalen a 764 semanas.

La copia de la Resolución 014199 de 14 de agosto de 1997 donde Cajanal acepta la cuota parte pensional por las cotizaciones realizadas a la Entidad. La copia del Registro Civil de Defunción donde consta la data de nacimiento del causante y que por lo tanto era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración afirma el recurrente que si el Tribunal no hubiera incurrido en los yerros de apreciación probatoria denunciados, si se hubiera percatado de que el trabajador causante había cotizado más de 1294 semanas.

Si hubiera tenido en cuenta las cotizaciones a Cajanal habría calculado la primera mesada pensional en la suma de $1’040.466,oo, más el tiempo laborado a la Occidental de Colombia antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. La réplica del ISS expresa que la Corte no puede pronunciarse sobre el cargo debido a que discute acerca del número de semanas cotizadas y el ingreso base del causante, situaciones ajenas a la enunciada en el alcance de la impugnación. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- No puede haber pronunciamiento de la Corte en casación sobre las bases de la liquidación de la pensión de sobrevivientes de que aquí se trata, en cuanto fue un asunto dejado por el recurrente por fuera del petitum de la demanda del recurso extraordinario.

Ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala que el alcance de la impugnación deber ser formulado con precisión y claridad, puesto que es el que fija el derrotero de la actuación que ha de seguir el Tribunal de casación, pues dada la naturaleza rogada de este recurso extraordinario se excluye la actuación oficiosa. En el sub lite el recurrente limitó el alcance de la impugnación a la casación parcial de la sentencia gravada “únicamente en cuanto en el numeral primero dispuso revocar el numeral segundo de la sentencia apelada referente a la indexación …”.

En consecuencia, aspectos como el relacionado con las bases de la liquidación de la pensión de sobrevivientes, quedaron por fuera de las materias que podían ser objeto de pronunciamiento por la Corte en sede de casación. Finalmente, no pasa inadvertido para la Sala la dificultad que entraña la falta de rigor técnico que se percibe en las decisiones de instancia y en los escritos de la censura, al confundir el concepto de sustitución pensional con la pensión de sobrevivientes, y al tomar indistintamente la calidad en la que se reclama y resuelve el derecho deprecado, como si desconocieran las distintas consecuencias que apareja si se invoca el derecho como afiliado o como pensionado.

Por las razones anteriores, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por LUZ MARINA SANCHEZ MARTÍNEZ y donde actuó como tercera interviniente ad excludendum MARINA RIVERA DE PARRA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL.

Costas en el recurso extraordinario como se dejó indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO Isaura Vargas Díaz marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria