CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 25 41 Expediente 29846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Radicación No. 29846 Acta No. 64 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO- BANCAFE-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 30 de junio de 2005, en el proceso que le sigue JOSE DEL CARMEN VANEGAS SABOGAL.

I.

ANTECEDENTES JOSE DEL CARMEN VANEGAS SABOGAL demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que se le condene a reliquidar la primera mesada pensional, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del I.P.C., que afectó el peso colombiano desde la terminación del contrato de trabajo; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la misma normatividad; y las costas del proceso (folio 6 cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que trabajó para el demandado desde el 19 de febrero de 1959 hasta el 31 de diciembre de 1985; que el 11 de diciembre de 1997, la entidad demandada expidió la resolución número 236, por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación oficial, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el promedio salarial para determinar el monto de la pensión debe ser indexado; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas. Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman (folio 22 ibídem). Mediante sentencia de 11 de octubre de 2002, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al Banco Cafetero de todas y cada una las pretensiones incoadas por el promotor del litigio en el escrito inaugural del proceso y a éste le impuso constas (folio 180 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del apoderado del actor y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión y, en su lugar, dispuso condenar al Banco Cafetero- Bancafé a reajustar el valor inicial de la pensión del demandante a partir del 12 de julio de 1997, a la suma de $1.015.961.01, con los incrementos legales pertinentes, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación; a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y le impuso costas (folio 206 cuaderno 1).

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Juez de la alzada, luego de estimar que la base salarial para liquidar la pensión del actor “es la indicada en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993”, asentó que “para efecto de la cuantificación, ésta se hará aplicando las normas vigentes en materia de actualización respecto del poder adquisitivo de cualquier flujo monetario, para el presente caso, son las contenidas en el inciso primero del artículo 11 Decreto 1748 de 1995 el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; es decir, se aplica la actualización anual con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificado expedido por el DANE, obedeciendo para una mayor comprensión del cálculo la aplicación de la siguiente fórmula: Rh X INDICE FINAL R= ---------------------------- INDICE INICIAL (…) De los valores obtenidos año por año en la anterior tabla se ha generado el valor del ingreso base de liquidación cuyo monto corresponde a la cantidad de $1.354.614.18 Moneda Corriente, este valor multiplicado por el 75% nos da como resultado al valor de la mesada inicial o pensión a la cual tiene derecho el actor a partir del 12 de julio de 1997, cuya cuantía será de $1.015.961.01Moneda corriente” (folios 198 y 199 cuaderno 1).

En lo que atañe con los intereses moratorios, sostuvo el juez de apelación que “nos encontramos ante el reconocimiento de unas diferencias respecto de la pensión inicialmente reconocida, cuya edad la adquiere el beneficiario en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el derecho esta protegido por el régimen de transición en ella establecido, ENTONCES, el reconocimiento pretendido por el actor respecto de los intereses moratorios, es procedente, pues estos se causan como una consecuencia lógica generada para el obligado al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al ser vencido en juicio, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia y la doctrina, no le es permitido ni a la administración, ni a las empresas cuando sobre ellas recae esa obligación, pagar tardíamente las pensiones ni sus diferencias, sin que ese hecho genere una contraprestación inmediata en detrimento del ingreso de pensionado causado por el efecto de la devolución y de las demás figuras económicas que generan automáticamente la perdida del poder adquisitivo” (folio 205 cuaderno 1).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 17 a 29 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 34 a 41 ibídem), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case parcialmente el fallo del Tribunal, en cuanto condenó a indexar la pensión de jubilación oficial en cuantía de $1.015.961 y a pagar los intereses moratorios, para que, en instancia, confirme la de primer grado en cuanto hace a la absolución por intereses moratorios y la revoque “en cuanto no concedió la indexación de la primera mesada pensional, y en su lugar condene a mi representado a pagar la pensión indexada de jubilación pero aplicando la fórmula expuesta por esa Honorable Sala, entre otras en la sentencia 13336 ” (folio 20 cuaderno 2).

Para ello le formula dos cargos que serán estudiados en la forma propuesta, junto con la oposición. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar de manera directa, por aplicación indebida, de los artículos “11 del decreto 1748 de 1995 y 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 11, 21, 36 y 146 de la Ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C.S. del T., 8 de la ley 153 de 1887” (folio 20 cuaderno 2).

En la demostración del cargo el recurrente, después de copiar algunos apartes de las sentencias de 31 de mayo de 2006, radicación 24621, y de 10 de diciembre de 2004, radicación 21.690, afirma que “el Tribunal se equivocó al liquidar la mesada pensional del señor JOSE DEL CARMEN VANEGAS SABOGAL, como lo hizo en la sentencia impugnada, porque si bien es cierto, dicha base si es objeto de actualización, lo pertinente era hacerlo con fundamento en el procedimiento que resulta de aplicar la siguiente fórmula: S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, dado que en el caso bajo estudio, no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino de un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual se reitera, no se discute, máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios” (folio 25 cuaderno 2).

Para el recurrente “no era procedente acoger la fórmula que: multiplica al capital por el índice final dividido entre el índice inicial, por cuanto la que realmente se ajusta al caso de autos y que está en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es la que esa H. Sala ha ratificado en múltiples providencias” (folio 23 cuaderno 1).

Dice el censor que “el sentenciador de alzada aplicó indebidamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993, toda vez que los mismos se establecieron para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio, por cuanto no hay discusión que la pensión que se otorgó al señor VANEGAS SABOGAL se hizo con fundamento en la ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que es la normatividad que consagra el derecho pensional, lo cual no discute” (folio 26 cuaderno 2).

LA REPLICA Confuta el cargo arguyendo, en síntesis, que “al pretender que se aplicó indebidamente una fórmula (contendida en el art. 11 del Decreto 1748 de 1995, en perjuicio de otra que no tiene sustento legal, ni ha sido expresamente señalada en la Ley para efectos de indexación, implica que el recurrente pretende que se case la sentencia por la no aplicación de un fórmula, en tanto que los requisitos contenidos en el art. 87 del C. P. L. establece en relación con la vía directa, la violación de una norma sustancial laboral, que debe expresarse con claridad cual es.

Para nuestro caso, el censor no señala con claridad, cual es la norma que establece la formula diseñada por la Corte y de la cual se reclama su aplicación y que se pretende aplicar, desconociendo los arts. 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, que sí indican expresamente los parámetros para actualizar los valores, obviamente que pensionales” (folio 36 cuaderno 2).

Aduce que “la argumentación presentada por el recurrente, carece totalmente de fundamento, toda vez que si bien es cierto, de conformidad con el régimen, la edad, el tiempo de servicio o las semanas de cotización y el monto de la pensión de vejez corresponde al régimen al cual se encuentren afiliados al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, las ” (folio 28 cuaderno 2).

Apoya sus argumentos en sentencias proferidas por la Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura y esta Corporación. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la réplica en el sentido de que el cargo no expresa con claridad la norma que consagra la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación y sobre la cual esta Sala ha apoyado sus diferentes decisiones en torna a tal tema, toda vez que en su desarrollo el recurrente asevera que “no era procedente acoger la fórmula que: multiplica al capital por el índice final dividido entre el índice inicial, por cuanto la que realmente se ajusta al caso de autos y que está en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es la que esa H. Sala ha ratificado en múltiples providencias ” (subrayado fuera de texto) (folio 23 cuaderno 1).

Igualmente, debe decirse que no existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con BANCAFE del 19 de febrero de 1959 hasta el 31 de diciembre de 1985; que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $108.556.00; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante una pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de julio de 1997; y que el actor tiene derecho a que se indexe el ingreso base de liquidación de la prestación social, de conformidad con el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El debate que plantea el cargo esencialmente gira en torno a la forma como el Tribunal liquidó la indización del Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada pensional. De entrada observa la Corte que el Tribunal se equivocó en la hermenéutica del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que tomó como referentes porcentuales el índice final sobre el índice inicial para aplicarlo al promedio salarial que devengaba el actor al momento en que feneció la relación laboral, es decir, hizo uso de una fórmula que no corresponde a la que dispone tal precepto y que exige la actualización año por año y no global.

En efecto, el inciso tercero del citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “( ) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)” (subrayado fuera de texto) De conformidad con el inciso en precedencia, es claro que para hallar el ingreso base de liquidación de la pensión por jubilación se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985) y - dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L..

A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. En otro orden de ideas, en relación con la aplicación de la fórmula que contempla el Decreto 1748 de 1995, esta Corporación en sentencia de 19 de septiembre de 2006, radicación 28638, asentó que “(…) el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga, al avalar la fórmula utilizada por el a quo, que no es otra, que la que asegura debe aplicarse, como es la contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia”.

De suerte que, el juez de la alzada incurrió en el yerro jurídico que le achaca el recurrente, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada. Por último, en lo que corresponde con la inconformidad de la condena por intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, será estudiada en el siguiente cargo. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el artículo “ 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con el inciso primero del artículo 11 del decreto 1748 de 1995, 11, 21, 36 y 146 de la Ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del C. S. del T., 8º de la ley 153 de 1887” (folio 27 cuaderno 2).

Acota, en esencia, que “el ad quem le da un entendimiento equivocado al artículo 141 de la ley 100 de 1993, toda vez que los mismos, se establecieron para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio, por cuanto no hay discusión que la pensión que se otorgó al señor VANEGAS SABOGAL se hizo con fundamento en la ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que es la normatividad que consagra el derecho pensional, lo cual no discute, o lo que es igual, el régimen con el cual se otorga la pensión es muy diferente al fijado por la ley 100 de 1993, que fue la que introdujo en nuestro ordenamiento el derecho a exigir tales intereses” (folio 28 cuaderno 2).

Apoya su aserto en las sentencias de 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, 27 de febrero de 2004, radicación 21892, y 4 de noviembre de 2004, radicación 24238, dictadas por esta Sala de la Corte. LA REPLICA Asevera que “la argumentación presentada por el recurrente, carece totalmente de fundamento, toda vez que si bien es cierto, de conformidad con el régimen, la edad, el tiempo de servicio o las semanas de cotización y el monto de la pensión de vejez corresponde al régimen al cual se encuentren afiliados al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, las ” (folio 28 cuaderno 2).

Como soporte de su discurso copia fragmentos de sentencias proferidas por la Corte Constitucional y esta Corporación. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso.

En sentencia de 5 de diciembre de 2006, sostuvo la Sala mayoritariamente lo siguiente: En relación con la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 también le asiste razón al recurrente pues si se tienen en cuenta los criterios contenidos en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que han sido reiterados posteriormente en otros pronunciamientos, el Tribunal no podía ordenar su pago, sobre la base de que la pensión reconocida es de las contempladas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993.

En la reseñada providencia se dijo: “ en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olalla Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación del actor, a la que tiene derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, y no por supuesto por fuerza del Régimen General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, violó la invocada disposición. Por ende prospera el cargo en cuanto a los intereses, las consideraciones en casación son suficientes; por ello, se confirmará la decisión absolutoria del a quo.

VI. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como se dijo al resolver el recurso de casación, para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación oficial, se tomará el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y - dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE (folios 46 a 53 cuaderno 1), para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L..

A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión: Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer Bancafé asciende a la suma de $407.743.87.

A la vista de todo lo precedente, se condenará a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $407.743.87, a partir del 12 de julio de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación, lo cual arroja la siguiente condena a 30 de junio del año en curso: En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 30 de junio de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por JOSE DEL CARMEN VANEGAS SABOGAL contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, en cuanto condenó a ésta a pagarle al actor la mesada pensional inicial en cuantía de $1.015.961 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. En sede de instancia:

PRIMERO: REVOCA le decisión proferida el 11 de octubre del 2002 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto absolvió al BANCO CAFETERO –BANCAFE- de reajustarle a JOSE DEL CARMEN VANEGAS SABOGAL la pensión de jubilación oficial y, en su lugar, se le condena, por el mismo concepto, a la suma de $407.743.87, a partir del 12 de julio de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad, previo descuento de lo ya pagado por concepto de PENSION DE JUBILACIÓN, que a 30 de junio de 2007 arroja un total de $55.567.877,66.

SEGUNDO: CONFIRMA en lo demás. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No. 29846 Magistrados Ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “.. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “ La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

Al respecto es pertinente traer a colación los considerandos de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas 2con sujeción íntegra2 a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29846 Magistradas Ponentes: Isaura Vargas Díaz y Elsy del Pilar Cuello Calderón Demandado: Banco Cafetero La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Isauara Vargas Diaz Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación No. 29846 En mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1 del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que " será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afilados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social".

El citado inciso 3 en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes le sfaltare menos de 10 años para adquirir el derecho, "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1)Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirirle derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3 del artículo de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001(Radicación 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.” “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.” “De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.” Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia n 11 Vp=∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL