CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 29.844 Jesús Alberto Castro Alcalcer. PAGE Casación N° 29.844 Jesús Alberto Castro Alcárcel. Proceso No. 29844 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 179 Bogotá, D. C., julio tres (3) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jesús Alberto Castro Alcárcel, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Treinta y Ocho Penal de Bogotá por el delito de hurto agravado por la confianza y por el Tribunal Superior de esa ciudad, como autor responsable del delito de abuso de confianza, si no observara que ha operado la prescripción de la acción penal de esa conducta punible.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo de la siguiente manera: Afirma el señor Alfredo Sosa Espinel en su denuncia, que se le presentaron unas personas a nombre de la empresa Cadena de Cobranzas “Hercar Ltda”., para ofrecerle sus servicios de cobro de cartera, habiendo accedido a dicho ofrecimiento. De esta forma, el día 23 de mayo de 1997, el denunciante entregó a Hercar Ltda, unas facturas para cobrarlas al Centro Comercial Hacienda Santa Bárbara, por la suma de cuarenta y siete millones novecientos diez mil pesos ($47.910.000.oo), acuerdo realizado mediante contrato de “afiliación”.

Pasados sesenta días sin que se informara de la cartera entregada a Hercar Ltda, Alfredo Sosa decide mediante carta dirigida a la empresa de cobranzas dar por terminado el contrato, ignorando que la misma ya había recaudado una parte del dinero adeudado. En conversación que la víctima sostuvo con el Centro Comercial Hacienda Santa Bárbara, se dio por enterado que la empresa de cobranzas había recogido dos facturas por cuantía de veintitrés millones ochocientos cincuenta y cinco mil quinientos veinticuatro pesos ($23.855.524.oo), dinero que efectivamente se pagó al representante legal de la cadena de cobranzas Hercar Ltda, sin hacerle entrega del mismo al señor Alfredo Sosa. 2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria Jesús Alberto Castro Alcárcel, la Fiscalía 176 Seccional de Bogotá mediante resolución del 17 de junio de 1999 le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con derecho a libertad provisional, como presunto autor del delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía. 3.- Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 23 de abril de 2002 profirió en contra del sindicado Castro Alcárcel, resolución de acusación por la conducta punible atribuida en la definición de situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 29 de agosto de 2003 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá al resolver el recurso de apelación que se interpuso resolvió confirmarla. 4.- Correspondió al Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 8 de mayo de 2007 condenó al procesado Castro Alcárcel a la pena principal de veinte (20) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios en suma de $23.855.524.oo y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo autor responsable del delito de hurto agravado por la confianza. 5.- La providencia anterior fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de noviembre de 2007 modificó la sentencia de primer grado y lo condenó por el delito de abuso de confianza, imponiéndole una pena principal de diecisiete (17) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual tiempo. 6.- El fallo de segundo grado fue objeto del recurso de casación por parte del defensor del acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En el trámite del recurso extraordinario de casación y en relación con el fenómeno de la prescripción de la acción penal es necesario distinguir el momento procesal a partir del cual opera y el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Sobre dicha temática la Sala ha sentado el siguiente criterio: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión.” 3.- El marco normativo dentro del cual opera el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en asuntos de trámite antiguo y avanzado como el presente está conformado así: · Por las normas del Código Penal de 1980 contentivas del delito endilgado al acusado en cuanto consagran respuestas punitivas menos drásticas que las fijadas en el de 2000, garantizando de esta manera el principio de favorabilidad. · El articulo 83 del Estatuto Punitivo en vigor que dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo para las conductas punibles señaladas en el inciso 2° de la misma norma. · El artículo 86 ejusdem que contempla la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y su nueva contabilización por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 3.- Dentro del anterior marco jurídico se harán los cálculos indispensables para saber si ya se consolidó la prescripción de la acción penal promovida en contra del procesado cuyo representante judicial presentó demanda de casación y en qué momento procesal. 3.1.- A Jesús Alberto Castro Alcárcel en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia se le atribuyó la conducta punible de hurto agravado por la confianza de los artículos 349 y 351 numeral 2º de la Ley 100 de 1980, y en la sentencia de segundo grado se le condenó por el delito de abuso de confianza, atribución que aún no estando ejecutoriada tiene calidad definitoria para todos los efectos legales, incluida la prescripción. La Corte sobre el tema ha dicho: La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella.

Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces como lo ha sostenido la Corte que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad (Confrontar sentencias marzo 24/81 y noviembre 16/93 por ejemplo).

Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de la sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecte con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.

No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.

Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir, al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa.

En otros pronunciamientos sobre el mismo tema se dijo: La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso como categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal.

La Ley 599 de 2000 en el artículo 249 para el delito de abuso de confianza atribuido por favorabilidad al procesado, tiene fijada la pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años. 3.2.- El artículo 83 ejusdem, establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte. 3.3.- Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de consumación los días 20 de junio y 15 de julio de 1997 y la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, surtió ejecutoria el 29 de agosto de 2003 (f. 41.c.s.i), habiendo transcurrido más de seis (6) años, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción para el delito de abuso de confianza simple sin agravantes por el cual resultó condenado en segunda instancia, se consolidó en la etapa de instrucción y se cumplió el 15 de julio de 2002, es decir, con anterioridad al dictado de la sentencia condenatoria de primera instancia proferida el 8 de mayo de 2007 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, a la de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá del 26 de noviembre de 2007 y al auto del 25 de enero de 2008 mediante el cual se concedió el recurso de casación, valga aclarar, cuando ni siquiera el proceso había llegado a la Corte, pues según constancia de la Secretaría de la Corporación remitente fue enviado mediante oficio del 16 de mayo de 2008 y radicado en la Secretaría de esta Sala el 22 de mayo siguiente, luego de acuerdo con el parámetro jurisprudencial antes indicado le corresponde a la Corte declarar la prescripción de la acción penal en este caso y como consecuencia la misma suerte debe correr la acción civil adelantada. 4.- Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal derivada de la conducta punible antes especificada y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Jesús Alberto Castro Alcalcer. 5.- También se ordenará compulsar copias para que disciplinariamente se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción señalada.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal y la acción civil derivada de la conducta punible de abuso de confianza endilgada a Jesús Alberto Castro Alcalcer. 2. - Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4. - Compulsar copias para que se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción. 5.- Advertir que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 4 de mayo de 2006, rad.

N° 25.422. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. 24 de octubre de 2003, rad. N° 17.466. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Fallo de Revisión, de marzo 5 de 1996, Radicación 8336. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de abril 9 de 1999, Radicación No 13.165 y Septiembre 24 de 2002, Radicación 12.951. PAGE 12 _1097413356.doc