CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLISIÓN 29840 Manuel Guillermo García y otros PAGE 15 COLISIÓN 29840 Manuel Guillermo García y otros Proceso No 29840 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.151 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil ocho (2008) VISTOS Resuelve la Sala el conflicto de competencias suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal y el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, para conocer del proceso adelantado en contra de FIDELIA GALÁN, MANUEL GUILLERMO GARCÍA TORRES, LUIS ORLANDO BERNAL PARRA, ESPERANZA MÉNDEZ QUITIAN, LUIS GUSTAVO FONSECA BARRERA y ANTONIO SALAZAR ORTIZ por el delito de hurto agravado por la confianza.

ANTECEDENTES 1. La Fiscalía 68 Seccional de esta ciudad, sintetizó los hechos objeto de averiguación del siguiente modo: “… Se tiene conocimiento que un amplió número de personas vinculadas con el departamento de Casanare y con nexos con el transporte y venta de combustible en la región, mediante diversas maniobras defraudaron el patrimonio de la empresa BRISTISH PETROLEUM EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED conocida con las siglas B.P. a través del apoderamiento de DIESEL, que esta misma compañía producía para en la C.P.F. de Tauramena o compraba a Terpel – Agua Azul y Mobil – Yopal para ser utilizado en sus pozos, que dicha defraudación se realizaba con ocasión del transporte de combustible el cual se hacia por medio de la empresa SERVILLANOS LTDA., operación en la que intervenían desde los propietarios de la empresa de transportadora, hasta los aceiteros que trabajan con la B.P. pasando por los conductores de carga empleados, hasta los particulares que compraban a menor precio para revender el combustible.

“Los métodos utilizados eran diversos, según la ayuda que prestaran los empleados al servicio de la B.P. puesto que en ocasiones al momento de cargarse el respectivo vehículo no se colocaban los sellos conductores de los camiones, para facilitar que ellos descargaran aproximadamente el 30% de la carga en diversas estaciones de servicios como la de Servillanos, la de los Esteros, Texaco Araguany, así como en varios escurrideros del señor (sic) para que hecho esto se procediera a colocarlos con el fin de que se apareciera que la carga llegaba completa y tal como se había cargado; faltantes que no eran reportados por los empleados en los pozos a donde se destinaba el combustible.

“En ocasiones, cuando se colocaban lo sellos al momento del cargue de los camiones, se dejaba dentro de los tanques del camión sin descargar, gran cantidad de combustible con la complacencia del empleado encargado de recibirlo, para luego llevarlo y descargarlo en otros camiones de SEVILLANOS, o haciendo descargues ficticios, para llevar el combustible a los precitados sitios, que eran compensados con consumos igualmente ficticios.

“Para que ello pudiera hacerse debía contarse con el concurso de los aceiteros (sic) denominación que se les ha dado a los encargados de recibir en los pozos, el combustible, o de cargar el mismo en la C.P.F. o de los asistentes, a quienes se les hacía pagos en dinero en efectivo o mediante consignaciones en cuentas de ahorro…” 2. Con fundamento en estos sucesos la Fiscalía 68 Seccional, el 29 de marzo de 2001, acusó a unos sindicados por el delito de hurto agravado y a otros por el delito de receptación. La Fiscalía 43 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Bogotá, por vía de apelación, mediante providencia de 14 de marzo de 2003, decretó la nulidad de aquella decisión respecto de los procesados que fueron acusados por el delito de receptación, por lo que la instructora, el 7 de abril de 2005, nuevamente calificó el mérito del sumario acusando a FIDELIA GALÁN, MANUEL GUILLERMO GARCÍA TORRES, LUIS ORLANDO BERNAL PARRA, ESPERANZA MÉNDEZ QUITIAN, LUIS GUSTAVO FONSECA BARRERA y ANTONIO SALAZAR ORTIZ por el delito de hurto agravado por la confianza, tal como lo precisó en la resolución de 7 de julio del mismo año, mediante la cual resolvió el recurso horizontal interpuesto por el Ministerio Público, contra la nueva calificación del sumario. 3.

El proceso fue repartido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, cuyo funcionario, con fundamento en la causal 10 del artículo 99 del Código Penal, se declaró impedido. El Juez Segundo Penal del Circuito de la misma localidad, en providencia de 22 de febrero de 2007 aceptó el impedimento y avocó el conocimiento del proceso. Sin embargo, el 17 de enero del año que avanza, cuando se debía iniciar la audiencia pública, el citado funcionario expresó que como los procesados fueron acusados por el delito de “receptación”, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1028 de 2006, con la cual se adicionó el Capítulo VI al Título X de Código Penal, relacionado con los delitos de “apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y otras disposiciones”, la competencia para continuar conociendo del proceso corresponde al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal, a quien remitió las diligencias proponiéndole conflicto negativo de competencias. 4.

El proceso llegó al Juzgado Especializado, luego de haberse tramitado ante el Tribunal Superior de Yopal, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la providencia con la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, se declaró incompetente para continuar conociendo de las diligencias, la cual fue confirmada.

El Juez Especializado luego de criticar la actuación del Juez Segundo Penal del Circuito de Yopal por haber concedido el recurso de apelación respecto del auto mediante el cual se declara incompetente, el cual no es impugnable según lo dispuesto en los artículos 176 y 193 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y del mismo modo, al Tribunal por haber tramitado al citado recurso, expresa que los sindicados fueron acusados por el delito de hurto agravado por la confianza.

En tal sentido, destaca que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la resolución de acusación es pieza fundamental de la actuación, al punto que la ley regula sus presupuestos procesales y su estructura formal, con ella se delimita el ámbito en el cual se desenvuelve el juicio y la sentencia, pues establece las pautas del contradictorio.

También advierte que la acusación y la sentencia deben ser congruentes, pues, la inconsonancia de ésta con aquella constituye un vicio de actividad por defecto fáctico o jurídico. La forma como esta diseñada la estructura del proceso penal colombiano impide que en la sentencia se agrave la situación jurídica del procesado ora porque se incluyan nuevos hechos o de alguna manera se varié en su disfavor la denominación jurídica de la infracción. En tales condiciones, concluye que de aceptar la competencia estaría asintiendo en la variación jurídica dada a los hechos en la calificación del mérito sumarial, lo cual es lesivo del debido proceso por ser desfavorable a los sindicados.

Finalmente, dice que habiendo iniciado el Juez Segundo Penal del Circuito de Yopal la audiencia pública, debe continuar conociendo el proceso, por virtud del fenómeno jurídico de prórroga de competencia. CONSIDERACIONES Es competente esta Sala de la Corte para resolver el conflicto de competencias suscitados entre los jueces penales del circuito especializado y los jueces penales del circuito ordinario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000.

En este caso, el Juez Segundo Penal del Circuito de Yopal se desprende del conocimiento de las diligencias con el argumento de que los procesados fueron acusados por el delito de receptación, el cual se ejecutó respecto de combustibles de propiedad de la empresa Bristish Petroleum Exploration Company Colombia Limited por lo que resulta aplicable la Ley 1028 de 2006.

Tal afirmación no es cierta ya que en la primera oportunidad en la cual la fiscalía instructora calificó el mérito sumarial en contra de FIDELIA GALÁN, MANUEL GUILLERMO GARCÍA TORRES, LUIS ORLANDO BERNAL PARRA, ESPERANZA MÉNDEZ QUITIAN, LUIS GUSTAVO FONSECA BARRERA y ANTONIO SALAZAR ORTIZ los acusó por el delito de receptación; sin embargo, esa decisión, la cual comprendía la acusación contra otros procesados por el delito de hurto agravado, fue anulada parcialmente por la Fiscalía 43 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien dispuso que respecto de aquéllos nuevamente se calificara el sumario, como efectivamente sucedió el 7 de abril de 2005, oportunidad en la que les atribuyó el delito de hurto agravado por la confianza.

El legislador con la Ley 1028 de 2006, persigue que se sancione con mayor severidad a quienes se apoderen de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, con la creación de las conductas ilícitas tipificadas en ellas de manera autónoma, y, en su artículo 3º, señala que la competencia para conocer de las mismas corresponde a los juzgados penales del circuito especializado.

No obstante, su aplicación es hacia el futuro, como lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política al establecer que “nadie podrá ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y del mismo modo que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable” De este modo, el principio de legalidad de los delitos, expresado por los jurisconsultos romanos con el apotegma nullum crimen sine lege, constituye regla fundamental en un Estado social y democrático de Derecho, por lo que carece de importancia todo esfuerzo orientado a establecer una noción sustancial del delito, aunque ésta proceda del derecho natural, pues, para el derecho penal sólo son relevantes las conductas prohibidas por la ley, con las cuales se busca la defensa de bienes jurídicos concretos e indispensables para la convivencia en sociedad.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha señalado: “…En efecto, el debido proceso, reglado por el artículo 29 de la Carta Política -entre otras manifestaciones- gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo necesario aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de la conducta punible, no sólo porque de ese modo lo impone expresamente la propia Constitución, sino porque únicamente de esa forma puede el potencial delincuente decidirse definitivamente por la incursión en el campo delictivo, o -en cuanto menos- estar en capacidad de prever las consecuencias de sus actos. ” (Subrayas en el original) En este orden de cosas, las disposiciones de la Ley 1028 de 2006, son aplicables a las conductas prohibidas que regula, a partir de su vigencia, es decir, del 13 de junio de 2006, fecha de su publicación en el Diario Oficial 46298, sin que puedan entrar a regular situaciones anteriores a la misma, salvo en los aspectos que, frente a la legislación precedente, sean favorable al procesado o condenado.

Así que si antes de su vigencia como en este caso, en el cual los hechos sucedieron en vigor del Decreto Ley 100 de 1980, el delito de hurto agravado por la confianza por el cual fueron acusados los sindicados, no se transmuta en hurto agravado por haberse ejecutado sobre hidrocarburos o sus derivados de acuerdo al numeral 14 del artículo 241 de la Ley 599 de 2000, o en el delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que lo contengan, regulado en artículo 327A, adicionado al Código Penal por la Ley 1028 de 2006.

Lo primero, porque la circunstancia de agravación prevista en el numeral 14 del artículo 241 aludido, no hacía parte del elenco de las circunstancias de agravación señaladas para el delito de hurto en el Decreto Ley 100 de 1980, el cual tampoco contemplaba el apoderamiento de hidrocarburos como delito autónomo, pues sólo su artículo 244 hacía referencia a los estos, pero para prevenir su explotación ilícita.

En consecuencia, la Ley 1028 de 2006, crea una serie de tipos penales con los cuales el legislador persigue contrarrestar el ilícito apoderamiento de hidrocarburos y sus derivados, como se desprende al estudiar la exposición de motivos del “Proyecto de Ley 265 de 2005 Senado”, en donde se exteriorizó lo siguiente: “Tipificar y sancionar el apoderamiento de hidrocarburos y sus derivados como cualquier hurto agravado, como si se tratara de lo mismo, no resulta técnica ni jurídicamente aconsejable en las especiales circunstancia en que opera esta modalidad delictual, motivo por el que resulta urgente e inaplazable la búsqueda de soluciones en el ámbito legal.

“El apoderamiento de combustibles como delito de hurto y concretamente la ubicación de este tipo penal en el título de los delitos contra el patrimonio económico, si bien tuvo soporte en el pasado, hoy tal encasillamiento no está acorde con el impacto y el modus operandi de las organizaciones que realizan esta conducta y ante la presencia de circunstancias de especial gravedad que rodean la comisión de ésta.

“[…] “Dadas las connotaciones que ha adquirido el delito, así como el bien jurídico que se ha visto gravemente afectado por la ocurrencia del mismo, resulta conveniente crear dentro del título X “Delitos contra el orden económico y social” un capítulo independiente para dichas conductas punibles, en donde se tipifiquen como conductas autónomas, estableciéndoles una represión especial.

La ubicación de las mencionadas conductas punibles bajo el título recomendado, resulta necesaria desde el punto de vista técnico, económico y de conveniencia, pues no se remite a duda, y no sobra repetirlo, que se trata de una infracción que ataca diferentes bienes jurídicos, que no sólo lesiona o pone en peligro la seguridad de sus titulares o víctimas individualmente considerados, sino que causa enormes daños a la economía nacional, afecta sensiblemente los servicios primarios de la sociedad y altera de manera dramática el ecosistema y el medio ambiente”.

“El patrimonio como bien jurídico tutelado tiene en la legislación vigente unas connotaciones que vinculan dicha expresión con un concepto de economía que hace necesaria referencia a un conjunto de bienes pertenecientes a las personas. El apoderamiento de hidrocarburos y sus derivados no puede seguirse manejando como un simple delito de hurto, es decir como la forma más común de atentar contra cualquier tipo de propiedad individual, pues, como se vio, la criminalidad organizada responsable de ese delito, las circunstancias que rodean su comisión con el apoyo de tecnología avanzada y los distintos bienes jurídicos que resultan afectados, aconsejan francamente un tratamiento diferente”.

Con tal perspectiva, las penas previstas para las conductas prohibidas que componen el capítulo VI, del Título X del Código Penal, respecto de las señaladas en los delitos contra el patrimonio económico concretamente para el hurto agravado, cuando el comportamiento investigado lograba acomodarse en él, son más severas, el extremo punitivo menor, en tal hipótesis, pasa de 28 meses de prisión a 8 años y el superior asciende a 15 años, cuando antes apenas llegaba a 9 años.

Diferencia que se mantiene incluso en la modalidad atenuada, es decir, cuando el apoderamiento se cometiere en volúmenes que no excedan de 20 galones o 65 metros cúbicos (m3) de gas, pues, en tal caso, el mínimo de la pena privativa de la libertad es de 3 años y el máximo 8, frente al hurto disminuido por la cuantía que contempla en el inciso 2 del artículo 239 de la Ley 599 de 2000, pues su mínimo en la modalidad agravada, ascendería a 14 meses de prisión y el máximo a 3 años.

Ese endurecimiento punitivo también es evidente en relación con el fenómeno post delictual de la reparación, ya que en los delitos contra el patrimonio económico, el procesado puede abreviar la pena sin antes de dictarse sentencia de primera o única instancia restituye el objeto material del delito o su valor, e indemniza los perjuicios causados al ofendido o perjudicado, en tanto que en la modalidad delictiva señalada en el artículo 327A, carece de esa gracia legal.

Se agrega a lo anterior que, además de la pena privativa de la libertad, la multa es otra de las consecuencias jurídicas para esa conducta punible, la cual no está prevista para el delito de hurto, en ninguna de sus modalidades. En consecuencia, es un desacierto protuberante, desconocedor del principio nullum crimen, nulla poena sine previa lege y, a la vez, del de favorabilidad, considerar que al tipificar la Ley 1028 de 2006, como conducta prohibida especial el apoderamiento de hidrocarburos o sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, los hechos ocurridos antes de su vigencia y legalmente ajustados en el delito de hurto, ora calificado, ora agravado, o calificado y agravado, se asimilen al nuevo modelo comportamental negativo, cuando, visto está, es desfavorable, pues uno de los propósitos de éste fue el de fortalecer las penas respecto de esa modalidad delictiva.

En tales condiciones, la competencia que la Ley 1028 de 2006 en su artículo 3º atribuye a los Jueces Penales del Circuito Especializado para conocer de los nuevos tipos penales con ella creados, no modifica la establecida hasta antes de su vigencia cuando, como en este caso, la conducta se acomodó en el delito de hurto agravado por la confianza, aunque los hidrocarburos o sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan hayan constituido el objeto del apoderamiento ilícito.

La teleología del legislador no fue la de modificar el delito de hurto en su estructura básica o formas que los intensifican como agresión contra los intereses económicos particulares, sino la de regular nuevos delitos para proteger el patrimonio estatal y, de contera, el orden económico y social afectado por las multimillonarias pérdidas por el hurto de combustibles y reparación de oleoductos, las cuales iban en alza, como se destacó en la exposición de motivos del proyecto de ley.

Así, la competencia inescindiblemente está atada a la denominación jurídica que corresponde al hecho punible –factor objetivo– de acuerdo con la ley vigente al momento de su ejecución, a menos que sea modificada por una posterior, en cuyo caso prevalece sobre las anteriores, como expresamente lo dispone el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que a la sazón dispone: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.” Por estas razones, como en el caso bajo examen la denominación jurídica que corresponde a los sucesos investigados es hurto agravado por la confianza en concurso sucesivo y homogéneo de hechos punibles, la competencia para conocer del mismo incumbe a los jueces penales del circuito, teniendo en cuenta como factor determinante la cuantía. En consecuencia, la Corte dirimirá el conflicto de competencia suscitado, asignando el conocimiento de este proceso al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal, a quien se le remitirán las diligencias, comunicando lo aquí decidido al Juzgado Único Penal del Circuito de la misma ciudad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. ASIGNAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal, el conocimiento de las presentes diligencias, a quien se le remiten. 2. COMUNICAR lo aquí resuelto al Juzgado Único Penal del Circuito de Yopal. 3. CONTRA esta decisión no procede recurso alguno Cópiese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � “El “imperio de la ley” supone que el detentador del poder estatal ya no puede castigar a las personas arbitrariamente y que su poder punitivo está vinculado a la ley.

Por “ley” debe entenderse la formalmente creada por el órgano popular representativo (Parlamento o Asamblea Nacional), como expresión de la voluntad general. En el ámbito del derecho penal esto quiere decir que sólo pueden determinarse los delitos y las penas por los órganos populares representativos que reflejan la voluntad popular […]” (Muñoz Conde, Francisco, Introducción al derecho penal, IBdeIF, 2001, Julio César Faira, editor.

Pág. 141) � Auto de 16 de febrero de 2005, Radicación 23006