29839(12-12-07) — Corte Suprema

29839(12-12-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, su estudio debe orientarse por la vía directa Tesis: «Dirige el recurrente todo su esfuerzo argumentativo a demostrar que se equivocó el Tribunal cuando tuvo por probado que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pero las razones que adujo el Tribunal para considerar que a la situación de invalidez del demandante le podían ser aplicadas las normas anteriores a esa ley en particular, el Acuerdo 049 de 1990, nada tuvieron que ver con el hecho de ser aquel beneficiario del régimen transicional, sino en la aplicación del que denominó principio de la condición más beneficiosa, para cuya utilización al caso concreto encontró apoyo en la sentencia de esta Sala de la Corte de 19 de julio de 2001, radicación 15760. Quiere ello decir que las conclusiones del Tribunal se fundaron en un razonamiento estrictamente jurídico y como no lo hizo depender de la pertenencia del actor a la transición pensional, resulta por completo inane determinar si en realidad era o no beneficiario de ese régimen. Por otra parte cumple advertir que el actual criterio mayoritario de esta Sala respecto del tema de la pensión de invalidez cuando no se reúnen las 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado de incapacidad laboral, pero se ha acreditado un número de semanas superior a las exigidas en la normatividad anterior expuesto a partir de la sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24280, indica que pese a no existir un régimen de transición respecto de la pensión de invalidez, resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, como el demandante, quede privado de la prestación por no haber cotizado las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, puesto que dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, que no puede ser desconocido. Quiere ello decir que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no limita esta Sala su actual criterio, arriba reseñado, exclusivamente a quienes sean beneficiarios del régimen de transición pensional, pues sus fundamentos están, en esencia, en los principios orientadores de la seguridad social. En efecto, la tesis ahora mayoritaria es la siguiente: “[...] Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento. Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo -hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.” De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no logra destruir el soporte de la decisión del Tribunal y por esa razón no prospera». PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para la obtención de la pensión de invalidez

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 29839 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29839 Acta No. 96 Bogotá, D. C., doce (12 ) de diciembre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 7 de abril de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por ROBERTULIO FLÓREZ HURTADO, al cual fue vinculada en litis consorcio necesario la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Robertulio Flórez Hurtado demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión por invalidez a partir de 1 de agosto de 1999, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas. En sustento de esas súplicas aseveró que el 1 de agosto de 1999 sufrió una trombosis; que solicitó al demandado la pensión de invalidez y aquél se la negó mediante la Resolución 005696 de 26 de agosto de 2002, en la que indicó que cotizó 309 semanas; y que el 13 de junio de 2001 la Junta de Calificación de Invalidez Regional Valle del Cauca dictaminó una invalidez de 77,25%.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso, para lo cual adujo que el demandante sólo acreditó 309 semanas de aportes, de las que únicamente cotizó 3 en el último año anterior a su invalidez; aceptó algunos hechos, otro parcialmente y los demás los aclaró. Invocó las excepciones genérica o innominada, inexistencia de la obligación legal, prescripción, carencia de acción o derecho para demandar, cobro de lo no debido y legalidad (folios 36 a 48).

Propuso además la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario con la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S, A. (Folios 52 y 53). Ésta contestó la demanda aduciendo que si el actor demuestra el derecho reclamado no se opone. Solicitó que se le absuelva porque desde el 19 de julio de 2001 procedió a devolver al Instituto de Seguros Sociales los saldos de la cuenta de ahorro pensional del demandante, por lo que no existe fundamento alguno para que el referido instituto desconozca el traslado efectuado.

Respecto de los hechos adujo que no le constan directamente e invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones, buena fe y la genérica o innominada (folios 63 a 67). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 15 de abril de 2005, absolvió. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó para en su lugar condenar al demandado a pagar la pensión de invalidez, la indexación y las costas de ambas instancias, y autorizó descontar la indemnización sustitutiva. El ad quem tomó en cuenta el certificado expedido por la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Valle del Cauca, de 7 de junio de 2001, que indica una pérdida de capacidad laboral del demandante equivalente al 77,25%, estructurada el 1 de agosto de 1999 (folio 12), y una evaluación por enfermedad común de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales que arroja un porcentaje por el mismo concepto de 67,65%, con fecha de estructuración de invalidez de 1 de agosto de 1999 (folio 269), por lo que es incuestionable que la súplica del actor debe mirarse bajo la óptica de la Ley 100 de 1993, por haberse estructurado en su vigencia, según los artículos 38 y 39.

Transcribío este último. Aseveró que el demandante estuvo afiliado a la AFP Porvenir S. A. y contabilizó 82,71 semanas de aportes desde junio de 1994 hasta diciembre de 1995; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 26 de junio de 1996 y efectuó el traslado de sus aportes pensionales el 19 de julio de 2001 (folio 96); que su historia laboral da cuenta de 198,871 semanas cotizadas entre el 30 de mayo de 1988 y el 31 de mayo de 1994 (folios 175 y 176), y con el sistema de auto liquidación de aportes, de junio a diciembre de 1996 24,71 semanas, de diciembre de 1997 a agosto de 1998 34,43 semanas, de agosto de 1999 a mayo de 2000 39,14 semanas, para un total de 378,8471 semanas válidamente cotizadas, de las que 3,28 corresponden al año inmediatamente anterior a la estructuración de su invalidez (folios 171 a 174).

Explicó que a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 el demandante no cumple los requisitos exigidos para la pensión de invalidez deprecada, pero que mirado el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para analizar la figura de la condición más beneficiosa, aunque no se hubiese invalidado bajo ese régimen, su artículo 6 exige 150 semanas en los últimos 6 años o 300 en cualquier época, por lo que al haber cotizado 187,1428 semanas entre el 31 de marzo de 1988 y el 31 de marzo de 1994, cumple con el requisito establecido por haber superado las cotizaciones exigidas para obtener la eventual prestación, y transcribió la sentencia de esta Sala de la Corte de 19 de julio de 2001, radicación 15760.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y decida sobre costas. Con ese fin propuso un cargo que no obtuvo réplica. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.

Señala como errores de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le puede aplicar la condición más beneficiosa. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de que el demandante cotizó 187,1428 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 puede acceder a la pensión de invalidez con fundamento en la condición más beneficiosa.

Dice que el ad quem no apreció la documental de folio 197 y no valoró correctamente la documental de folios 175 y 176. Para su demostración afirma que no cuestiona que el demandante cotizó 309 semanas, de las que 187,1428 lo fueron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez que determinó un 77,25% con estructuración el 1 de agosto de 1999 y que le negó la prestación. Fustiga al ad quem porque revocó la decisión del a quo soportado en jurisprudencia de 19 de julio de 2001, radicación 15760, por no ajustarse a los supuestos fácticos del demandante, puesto que ella se aplica única y exclusivamente a los hombres que el 1 de abril de 1994 tuvieren más de 40 años de edad o hubiesen cotizado más de 15 años, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Arguye que el demandante nació el 12 de abril de 1967 (folio 197), por lo que el 1 de abril de 1994 tenía 26 años, 11 meses y 19 días, y no contaba con los 40 años de edad requeridos para beneficiarse del régimen de transición. Indica que el accionante cotizó 187,1428 semanas hasta el 1 de abril de 1994 (folios 175 a 176), de los que se restan los meses de abril y mayo de 1994, o sean 8 semanas, para un número inferior a 15 años de servicios, que también le restan derecho a ser beneficiario del régimen de transición, y que si la hubiese tomado en cuenta y analizado correctamente no habría incurrido en los yerros fácticos endilgados al resolver la controversia con aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política y 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, porque lo correcto era decidirla en conformidad con los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dirige el recurrente todo su esfuerzo argumentativo a demostrar que se equivocó el Tribunal cuando tuvo por probado que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pero las razones que adujo el Tribunal para considerar que a la situación de invalidez del demandante le podían ser aplicadas las normas anteriores a esa ley en particular, el Acuerdo 049 de 1990, nada tuvieron que ver con el hecho de ser aquel beneficiario del régimen transicional, sino en la aplicación del que denominó principio de la condición más beneficiosa, para cuya utilización al caso concreto encontró apoyo en la sentencia de esta Sala de la Corte de 19 de julio de 2001, radicación 15760.

Quiere ello decir que las conclusiones del Tribunal se fundaron en un razonamiento estrictamente jurídico y como no lo hizo depender de la pertenencia del actor a la transición pensional, resulta por completo inane determinar si en realidad era o no beneficiario de ese régimen. Por otra parte cumple advertir que el actual criterio mayoritario de esta Sala respecto del tema de la pensión de invalidez cuando no se reúnen las 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado de incapacidad laboral, pero se ha acreditado un número de semanas superior a las exigidas en la normatividad anterior expuesto a partir de la sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24280, indica que pese a no existir un régimen de transición respecto de la pensión de invalidez, resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, como el demandante, quede privado de la prestación por no haber cotizado las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, puesto que dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, que no puede ser desconocido.

Quiere ello decir que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no limita esta Sala su actual criterio, arriba reseñado, exclusivamente a quienes sean beneficiarios del régimen de transición pensional, pues sus fundamentos están, en esencia, en los principios orientadores de la seguridad social. En efecto, la tesis ahora mayoritaria es la siguiente: “ la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo -hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.” De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no logra destruir el soporte de la decisión del Tribunal y por esa razón no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 7 de abril de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió ROBERTULIO FLÓREZ HURTADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al cual fue vinculada en litis consorcio necesario la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en casación porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29839 Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Referencia: ROBERTULIO FLÓREZ HURTADO vs ISS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de invalidez sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.

Según lo previsto por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 el reconocimiento de la pensión de invalidez procede cuando la pérdida de la capacidad laboral es igual o superior al 50%.Es necesario, además, que al momento de producirse tal merma el afiliado se encuentre aportando al respectivo riesgo y hubiere cotizado al menos 26 semanas, o cubierto esas mismas semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez.

Dado que tales supuestos fácticos no se encuentran reunidos por el peticionario totalmente, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a argumentos constitucionales, siendo que la estructuración de la invalidez se produjo bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, y que, en esta materia (la invalidez), no cabe hablar de derecho adquirido alguno bajo la vigencia del Acuerdo 049/90.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado PAGE 13