21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29838 Instituto de Seguros Sociales vs Arquímedes Dorado Oliveros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29838 Acta No. 62 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 7 de abril de 2006, en el juicio que le promovió ARQUÍMEDES DORADO OLIVEROS.

ANTECEDENTES ARQUIMEDES DORADO OLIVEROS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 26 de noviembre de 1998, reajustes, mesadas adicionales e intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que fue valorado por medicina laboral del ISS, diagnosticándole una pérdida de la capacidad laboral del 55%, a partir del 26 de noviembre de 1998, por enfermedad de origen común; solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual le fue negada por el ISS, bajo el argumento de que “ sin estar cotizando al sistema, acredita aportes durante 654 semanas de las cuales 0 (cero) fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez, cuando el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso…”; solicitó la revocatoria directa de la anterior decisión, con el argumento de que sí se encontraba cotizando al sistema al momento de estructuración de la invalidez, ya que laboraba con la empresa SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE, durante el período noviembre de 1998 a enero de 1999, por lo que tiene derecho a la pensión, de acuerdo con el literal A del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 28 - 32), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, a excepción, de lo señalado con respecto a que el actor se encuentra encasillado en el Literal A del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, respecto de lo cual dijo que debía demostrarse. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de abril de 2005 (fls. 88 - 94), condenó al demandado a pagar al demandado la pensión de invalidez de origen común, a partir del 26 de noviembre de 1998, en cuantía de un salario mínimo legal, más los incrementos legales, las mesadas adicionales y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 7 de abril de 2006, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, de acuerdo con el documento de folios 58 a 62, el actor registraba un total de 629.4286 semanas efectivamente cotizadas, y que, conforme a las planillas de autoliquidación de aportes de folios 33 a 34, se registran los períodos cotizados por el empleador JIMENEZ MOYA Y CIA S. EN C., correspondientes a los meses de enero a junio de 1995 y, posteriormente, a través del empleador SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE LTDA., por los meses noviembre y diciembre de 1998 y enero de 1999, es decir, 90 días más, lo que arrojaba total cotizado de 663.7143 semanas válidamente cotizadas.

Que, como estaba acreditado que el demandante tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 55%, con fecha de estructuración del 26 de noviembre de 1998, así aceptado por la demandada, al expedir la Resolución No. 50539 del 19 de julio de 2002, para esa fecha se encontraba afiliado al sistema, a través del empleador SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE LTDA., con quien laboró hasta el 30 de enero de 1999, de acuerdo con la carta de folio 70, fecha en la cual registra la última cotización, de acuerdo con la planilla de folio 33, donde además se registra la novedad de su retiro.

Por último, concluyó: “Lo anterior permite concluir que efectivamente el actor a la fecha de estructuración del estado de invalidez, 26 de noviembre de 1998, se encontraba afiliado al sistema y cotizando para los riesgos de IVM, fecha para la cual contabilizaba un total de 651.4286 semanas, luego es cierto que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por enfermedad de origen común, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en cuantía no inferior al salario mínimo legal como lo dispone el artículo 40 ibídem, siendo procedente su reconocimiento en dicho monto, pues de cuantificar el valor de la pensión en la forma impuesta en dicho artículo, resultaría una suma inferior al salario mínimo legal, siendo pertinente atemperarnos a las consideraciones que al respecto hizo el a quo, lo cual, dicho sea de paso no motivó inconformidad alguna en la parte demandante.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se absuelva la demandada de todas las pretensiones del actor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 39, 40 y 141 de la Ley 100 de 1993; 145 del C. P. T.; y 177 del C. P. C., como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el actor se encontraba cotizando al Sistema General en Pensiones al momento en que se produjo su estado de invalidez”.

“2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor, habiendo dejado de cotizar al Sistema General de Pensiones en el momento en que se produjo su estado de invalidez, no había sufragado veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se estructuró dicho estado.” Señala como erróneamente apreciadas, la planilla de autoliquidación de aportes (fl. 33) y la constancia del Jefe de Personal de la empresa SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE LTDA. (fl. 70).

En la demostración, sostiene el censor que en el folio 33, a diferencia de lo expresado por el ad quem, no aparece ni número ni fecha de radicación del supuesto pago del período de cotización del mes de noviembre de 1998 y, por el contrario, aparece al lado de dicho período, las letras “N E”, las cuales, dice, de acuerdo con la misma planilla, corresponden a “no se encontró pagos”.

Agrega que, de acuerdo con el artículo 177 del C. P. C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y que como en la demanda se afirmó que, a la fecha de invalidez, el afiliado se encontraba cotizando, es al demandante a quien competía demostrar que había efectuado la cotización de noviembre de 1998; que, como el ISS hizo una negación indefinida “no se encontró pagos”, la carga de la prueba estaba radicada en cabeza del demandante y, como no la cumplió, el Tribunal debió concluir que no estaba probado que el señor Dorado Oliveros hubiera cotizado para el momento de la estructuración de su estado de invalidez; que del hecho que el demandante hubiere laborado en el mes de noviembre de 1998, no se puede deducir que la empleadora estuviere cumpliendo con su deber de cotizar.

Arguye la censura que el ad quem incurrió en un error evidente, al considerar que por haber afiliado la empleadora SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE LTDA. al demandante, eso equivalía a estar cotizando al sistema; que en este caso el sentenciador interpretó erróneamente lo que surge en forma clara del folio 33, o sea, que para la fecha de la estructuración del estado de invalidez del demandante, éste no se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones a pesar de estar afiliado; que al no estar cotizando se le ha debido aplicar el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no, como equivocadamente sucedió, el literal a); que es absolutamente claro, entonces, que en el folio 33 solo aparece el pago de la cotización correspondiente al mes de diciembre de 1998, pero éste no puede producir efectos retroactivos, ya que, según jurisprudencia de esta Sala, dichas cotizaciones deben ser anteriores a la estructuración del estado de invalidez; que el Tribunal no entendió, dice el censor, que existe una diferencia entre afiliación y la cotización, ya que ésta última, para que sea efectiva, debe ser oportuna y plena, o sea, arguye, que para estar bajo los presupuestos fácticos del literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se requiere de una afiliación activa, porque, de lo contrario, la situación se encuadra dentro de lo contemplado en el literal b) de ese artículo.

LA RÉPLICA Dice que como el pago de los períodos a que se refiere el cargo, se hizo por medio magnético no se refleja en los números de radicación o “sticker”; que el sistema puede a veces no tomar algunos períodos lo cual no significa que no se hubieren pagado; que, además, si al contestar la demanda, la demandada estaba segura de que el actor no se encontraba cotizando al sistema, hubiese llamado en garantía a la empleadora para que cubriera esa obligación, pero que no puede a estas alturas discutir que no se ha pagado el mes de noviembre de 1998, lo que es invertir la carga de la prueba y era precisamente la demandada quien tenía la obligación de demostrar lo contrario.

Señala, por último, que el cargo ha debido indicar qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiere apreciado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente para fundamentar su fallo, el Tribunal, apoyado en la planilla de folios 33 a 34, estimó que el actor había cotizado al ISS para pensión, a través del empleador SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE LTDA., por los períodos de noviembre y diciembre de 1998 y enero de 1999, lo cual, dijo, permitía encasillarlo en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues, para el momento en que se estructuró la invalidez, el 26 de noviembre de 1998, en su sentir, estaba afiliado al sistema, por lo que tenía derecho a la pensión, ya que en total tenía cotizadas al ISS 663.7143 semanas.

Es incuestionable, de acuerdo a lo anterior, que al total de semanas cotizadas por el actor, el Tribunal sumó las correspondientes al período de noviembre de 1998 (cuando se estructuró la invalidez), sin percatarse que, en el mismo documento, frente al respectivo período, aparecían las letras “N. E.”, que según se observa en la parte de debajo de la misma planilla, equivale a “no se encontró pagos”.

No obstante asistir razón a la acusación, en cuanto a que si el respectivo período no reportaba pago en el ISS, el tiempo correspondiente no podía sumarse al efectivamente cotizado, tal error es intrascendente, pues no conduciría a la infirmación de la decisión del Tribunal, ya que de tal desafuero cometido por el sentenciador de segundo grado no se desprende el efecto jurídico que persigue la acusación, tal como se pasa a ver.

En primer lugar, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con los artículos 7, 8 y 11 del Decreto 1818 de 1996, vigente en ese entonces, los pagos de los aportes para los diferentes riesgos de la seguridad social, debían efectuarse dentro de los primeros días hábiles del mes siguiente al período liquidado, para la fecha en que se estructuró la invalidez del actor, el 26 de noviembre de 1998, aún no se había generado la obligación de pagar el período correspondiente a esa mensualidad y, por lo tanto, el afiliado o, mejor, su empleador no se encontraba en mora, por lo que, aún menos, podía catalogarse como no cotizante, como lo pretende la censura.

En segundo lugar, tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que la mora de los aportes no implica siempre perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, como lo sostiene la censura, puesto que si bien el incumplimiento genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determina el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Así lo expresó la Sala en sentencia del 3 de agosto de 2005 (Rad. 24250), en donde se dijo lo siguiente y que para el caso resulta pertinente: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez”.

“En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

“Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social”.

“El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen”.

“Se casará la decisión acusada que revocó la condenatoria del a quo, y para la definición de instancia se considera que la diferenciación entre cotizante o no cotizante al régimen pensional, marcaba la forma de contar las 26 semanas, sin límite en un lapso determinado, o con él. Como en este evento se concluyó aquél carácter de afiliado cotizante al sistema pensional, debía establecerse si BONILLA BERMÚDEZ cotizó el mínimo de 26 semanas al momento de producirse su invalidez (27 de julio de 1999), y como ello se cumplió, en tanto sufragó aportes desde enero de 1995, aún con la interrupción que presentó entre diciembre de 1996 y junio de 1997, y con la mora que se purgaba (folios 53 y 54), corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el sistema de pensiones garantiza el pago, entre otras, de la de invalidez para sus afiliados (artículos 13-c de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 692 de 1994)”.

“Importa anotar que no se desconoce la obligación de efectuar los aportes al sistema (artículos 13-d Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994), e incluso de sufragar los intereses en caso de mora (artículo 23 de la misma Ley 100), sino que tales imposiciones legales no determinan la diferencia entre cotizante o no al régimen, elemento trascendental para definir el mencionado requisito para la pensión de invalidez”.

“No es más lo que debe señalarse para confirmar la decisión condenatoria del a quo, teniendo en cuenta el estado de invalidez del demandante.” De modo pues que de la sola certificación de que no se reportaba pago por el mes de noviembre de 1998, cuando se estructuró la invalidez del actor, no se deriva el hecho que pretende el censor de encasillar al demandante dentro del literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues según se desprende de la misma planilla de folio 33, el trabajador aparece como afiliado por el empleador SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE LT, por los meses de noviembre y diciembre de 1998 y enero de 1999, mes este último cuando fue retirado, por lo que bien podía considerarse como cotizante activo del ISS, al momento de estructurarse su invalidez.

Siendo ello así, como en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no se establece limite de tiempo para las cotizaciones, eran más que suficientes las que ya tenía sufragadas el afiliado, aún sin contar las cotizadas por su último empleador SEGURIDAD Y VIGILANCIA DEL VALLE LTDA., que en total suman 629.4286 semanas. Es claro, entonces, que el yerro anotado resulta intrascendente para modificar la decisión recurrida, por lo que el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de abril de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ARQUIMEDES DORADO OLIVEROS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19