rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA N° 29837 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia 1 6 República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA N° 29837 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No. 29837 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 190.
Santiago de Tunja, julio quince (15) de dos mil ocho (2008). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 4 de abril del año en curso, mediante la cual condenó al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación cometido en concurso homogéneo.
HECHOS Al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se le imputa haberse apropiado para sí o para un tercero de la suma total de $ 39.798.512,85, como consecuencia de las condenas que impuso dentro de tres procesos que adelantó de manera separada como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura contra el Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS), de la siguiente manera: 1.
Mediante sentencia del 27 de julio de 1995 condenó al pago en favor de Félix Jiménez Camacho de pensión de jubilación vitalicia en cuantía de $ 375.519,71 y a la suma de $ 2.876.345,35, esto último por concepto de reajuste de dicha pensión desde el 14 de diciembre de 1991 hasta la fecha de la providencia. 2. Según sentencia del 28 de agosto de 1995 condenó al reajuste de pensión de jubilación por valor de $ 125.859,45 mensuales y a la suma de $ 8.039.548,34 por concepto de diferencia de la pensión reajustada desde el 6 de abril de 1974 hasta la fecha de la decisión, a favor de Teresa Anchico Cortés, quien actuó en representación de la menor Amanda María Castillo y como sustituta pensional de Jesús Castillo Arrroyave. 3.
A través de sentencia del 10 de octubre de 1995, dentro del proceso promovido por Aureliano López Cuero se condenó al reajuste de su pensión de jubilación por un valor de $ 50.949,48 mensuales y a la suma de $ 1.824.277,81 por concepto de diferencia de la pensión reajustada desde el 19 de octubre de 1991 hasta la fecha de esta decisión. 4.
Posteriormente, por orden de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se surtió el grado jurisdiccional de consulta respecto de las citadas sentencias, motivo por el cual el Tribunal Superior de Bogotá, en desarrollo de la política de descongestión judicial, mediante decisiones independientes, las revocó y ordenó compulsar copias para investigar penalmente al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
ACTUACIÓN PROCESAL Con sustento en la compulsa de copias reseñada, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá inició, por separado, las respectivas investigaciones penales (rads. 14674-673, 14676-645 y 14681-720); sin embargo, mediante resolución del 27 de agosto de 2004 determinó tramitarlas bajo una misma cuerda procesal. En la misma providencia, ante la imposibilidad de vincular en forma personal al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, se lo declaró persona ausente, resolviéndole su situación jurídica el 26 de octubre de 2006 con medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, agravados por la cuantía. En esta determinación también se declaró la prescripción de la acción penal por razón de los delitos de prevaricato por acción. Clausurada la fase instructiva, se calificó su mérito el 29 de enero de 2007, con resolución de acusación en contra de HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo.
Ejecutoriado el vocatorio a juicio, el conocimiento del proceso lo asumió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en donde, una vez realizadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, se dictó sentencia el pasado 4 de abril, mediante la cual se condenó al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ a las penas principales de ochenta (80) meses de prisión, multa en cuantía de $ 39.798.512,85 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, así como al pago de perjuicios materiales por la suma de $ 39.798.512,85 indexados.
En la misma determinación, se le negaron el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Contra la anterior decisión, el defensor del sindicado interpuso recurso de apelación, sobre el cual se pronuncia la Corte a través de esta providencia. LA IMPUGNACIÓN El defensor comienza por advertir que en este proceso “propiamente no hubo investigación”, por haberse adelantado en Bogotá no obstante haber ocurrido los hechos en la ciudad de Buenaventura, sin que el funcionario instructor hubiera estado en el lugar de los acontecimientos o comisionado a otros fiscales de conformidad con la facultad otorgada en el artículo 84 del estatuto procesal penal o, cuando menos, ordenado una misión de trabajo al CTI.
Acto seguido, aduce que las únicas pruebas decretadas en el proceso “no llegaron con la observancia plena de los ritos legales, señalados en el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); además, los procesos laborales llegaron en forma irregular a los autos, pues no se profirió providencia alguna para tenerlos como prueba.
En el capítulo denominado “(l)a consulta de las sentencias de los procesos laborales” aduce que con estas providencias se desconoció el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral al no establecer dicho grado jurisdiccional cuando están involucrados los institutos descentralizados del orden nacional. Por consiguiente, desde su punto de vista, el procedimiento efectuado por el Consejo Superior de la Judicatura constituyó un verdadero “abuso del derecho”, dado que la consulta vino a contemplarse a partir del artículo 14 de la Ley 1149 del 10 de julio de 2007 cuando llenó el vacío existente, pero antes de su vigencia no podía ser suplido con decretos del gobierno nacional, ni por vía de tutela y menos a través de Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.
Adicionalmente, las sentencias de segunda instancia proferidas por las Salas Laborales de Descongestión de los Tribunales Superiores “son elaboradas por tarea”, pues cada Magistrado debe responder por 30 sentencias, para lo cual cuenta solamente con 20 o 22 días hábiles, y si a ello se restan los días que dichos funcionarios invierten “en ejecutar las funciones administrativas, como nombramiento de jueces, repartos, discusiones en salas, cátedra universitaria y algunas actividades sociales” a lo sumo quedan 15 días, término dentro del cual resulta imposible el cumplimiento de esa labor.
Frente a la situación de Félix Jiménez Camacho observa cómo se revocó el fallo laboral de primer grado que había establecido la pensión de jubilación en la suma de $ 375.519,71 “dizque aplicando la Ley 71 de 1988 pero la sentencia de segunda instancia es de fecha 30 de octubre de 2002 y no se aplicaron los porcentajes de reajustes que señala esa ley, de acuerdo a la variación de índice de precios al consumidor”.
Tampoco se tuvo en cuenta, añade, que con la Ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral, en cuyo artículo 35 se estipuló que el monto de la pensión de jubilación no puede ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente, como así lo previó el artículo 2° de la Ley 71 de 1988. Por lo anterior, le parece bastante extraño que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Bogotá desconozca e inaplique normas vigentes en materia de reajustes a la pensión de jubilación, fallando las consultas con disposiciones derogadas, como la Ley 4ª. de 1976 y la Ley 71 de 1988, pues cuando el procesado dictó las sentencias ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, además porque de conformidad con el art. 16 del Código Sustantivo del Trabajo “en caso de que una ley nueva establezca una prestación ya reconocida en Convención Colectiva de Trabajo, se aplicará la más favorable al trabajador”, por lo cual no es aplicable en este caso la Convención sino la Ley 100.
Respecto de Teresa Anchico Cortés, anota que “existen las mismas razones que en el antes mencionado”, por cuanto la pensión fue reajustada en menos de un salario mínimo mensual y ha debido aplicarse la Ley 100 de 1993 e incrementarse automáticamente cada año conforme al índice de precios al consumidor. Igual situación ocurre frente a la condena en favor de Aurelio López Cuero, respecto de quien, adicionalmente, para la liquidación del reajuste de su pensión no se tuvo en cuenta la inspección judicial practicada por el Juzgado “en donde a cada trabajador se le deducen desde un año hasta 30 días en forma injustificada en el certificado de tiempo de servicio, sin que repose en la hoja de vida documento alguno que justifique tal proceder”.
En seguida, manifiesta que en la audiencia pública de juzgamiento no hubo defensa técnica, pues el procesado “estuvo huérfano de una persona idónea que controvirtiera la prueba y sin presentar argumento alguno, aceptó los planteamientos de la Fiscalía”. De inmediato pregona que en el proceso no se probó ninguna vinculación directa ente el funcionario acusado y los terceros demandantes “ni menos se ha demostrado, nada que vicie la legalidad de las sentencias de primera instancia, como se deja demostrado”.
Así mismo, advierte que “en la investigación y en la etapa del juicio, por estar ausente, no tuvo un profesional del derecho que lo asistiera y ninguna de las etapas del proceso han sido contradichas”. De otro lado, asegura que el hecho de que se hayan revocado lo fallos no permite inferir responsabilidad en la conducta del acusado, menos cuando no se ha demostrado que “no tuvieron posibilidad de ser recurridos por los abogados de FONCOLPUERTOS y si estos no hicieron uso de esos recursos, no significa que GAMBOA VELÁSQUEZ haya cometido el delito, ni mucho menos que hubiere cometido peculado, pues no hay ni relación material ni jurídica, ni sicológica con los terceros demandantes”.
En el mismo sentido, agrega, no está demostrado que los bienes apropiados se encontraran bajo su custodia y, además, FONCOLPUERTOS ha debido recurrir los fallos que ordenaban los pagos. Por lo anterior, considera que el sentenciador incurrió en un defecto sustantivo al apoyar su decisión en una norma inaplicable al caso concreto, a lo cual se suma que los jueces son autónomos para interpretar la ley en sus decisiones y que el juez laboral no adopta decisiones relacionadas con bienes oficiales.
Acerca de esto último afirma que “en la tradición jurídica del país, jamás se había llegado a una tesis tan absurda y equivocada como la de la disponibilidad jurídica para justificar la posición draconiana de la H. Corte Suprema de Justicia, por eso ya varios Magistrados se han rebelado contra esa tesis, así les haya costado no seguir en sus empleos”.
Con fundamento en lo expuesto, depreca la revocatoria de la sentencia impugnada “por no estar ajustada a derecho, pues no hay responsabilidad del acusado y los hechos investigados no constituyen delito de peculado”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
Para resolver la impugnación, la Corte se circunscribirá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa disentimiento, incluyendo, desde luego, los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, a voces de lo normado en el artículo 204 del mismo estatuto procesal penal. Con tal propósito, la Sala acometerá cada uno de los temas planteados por la defensa, agrupando aquellos que tengan relación entre sí, de la siguiente forma: 1.
No hubo investigación por haberse adelantado por un fiscal de un lugar diverso a donde ocurrieron los hechos: Carece este argumento de entidad para suscitar la revocatoria del fallo adoptado por el Tribunal Superior de Buga, por las siguiente razones: La Fiscalía tiene competencia en todo el territorio nacional, según lo establece el artículo 113 de la Ley 600 de 2000, de ahí que el artículo 306 ibídem estipule que durante la investigación no habrá lugar a nulidad por el factor territorial.
En consecuencia, ningún impedimento existía para que un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá asumiera la investigación; máxime cuando así se procedió por asignación especial efectuada por la Dirección Nacional de Fiscalías mediante Resolución 001259 del 29 de agosto de 2003. Ahora, si bien la dinámica inherente a la investigación puede determinar la necesidad de practicar pruebas fuera de la sede del funcionario judicial, también lo es que en este caso el fiscal instructor no lo juzgó pertinente y el impugnante no ofrece razones para considerar arbitraria esa actuación, limitándose simplemente a afirmar que por esa circunstancia “propiamente no hubo investigación”, lo cual resulta insuficiente para demostrar la vulneración del debido proceso.
De cualquier forma, así hubiese surgido la necesidad de recaudar pruebas en el lugar de los acontecimientos, el hecho de que el funcionario no se traslade a practicarlas en forma personal o por comisionado, de conformidad con las atribuciones en ese sentido establecidas en el artículo 84 ibídem, o que no haya dispuesto la realización de una misión de trabajo, dista de constituir anomalía alguna porque el artículo 237 del mismo ordenamiento consagra el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual mediante cualquier medio de prueba resulta procedente acreditar los elementos estructurales de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Ahora, si la pretensión del impugnante apuntaba a denunciar la falta de actividad probatoria, como se podría inferir de su genérica expresión en el sentido de que no hubo investigación, oportuno resulta señalar que el recurrente tampoco logra demostrar irregularidad en ese sentido. Ello, porque el impugnante elude la mínima obligación que le atañe, en pro de corroborar esa conclusión, de individualizar las pruebas dejadas de practicar y, consecuentemente, de establecer cómo tales probanzas habrían desvirtuado los fundamentos del fallo condenatorio.
Y es que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la trascendencia de actos omisivos de la naturaleza aducida por el impugnante debe aparecer acreditada en el proceso para que resulte viable la adopción de una determinación de carácter invalidatoria, a cuya consecuencia, inexorablemente se aceptaría la propuesta argumentativa en forma tácita esbozada por la defensa, pero imposible de ser acogida, según lo visto. 2.
Ilegalidad de las pruebas a partir de las cuales se sustentó la sentencia: Plantea el defensor que las únicas pruebas decretadas en el proceso se practicaron con inobservancia del rito legal señalado en el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal y que los procesos laborales fueron allegados en forma irregular, dado que su allegamiento no se decretó mediante providencia previa.
Acorde con lo estipulado en la preceptiva legal referida por el recurrente: “ Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código. Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial”.
Pues bien, la defensa sustenta esta afirmación en la inexistencia de auto que ordenara la incorporación de los procesos laborales a la presente actuación. Sin embargo, olvida que dichos procesos se integraron a cada una de las investigaciones iniciadas, por separado, como consecuencia de la compulsación de copias dispuesta una vez se evidenció el comportamiento irregular del ex Juez Primero Laboral de Buenaventura.
En tal virtud, resulta apenas obvio entender que al ordenarse la fusión de todas esas investigaciones para ser tramitadas bajo una misma cuerda por su evidente conexidad, las pruebas de cada una de ellas pasaron a integrar la única actuación procesal que quedó como consecuencia de esa unificación. Por consiguiente, ninguna ilegalidad puede predicarse respecto de la incorporación de los procesos laborales a la presente actuación. 3.
Ilegalidad de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia: Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surgida en torno a las normas reguladoras de la materia. En ese sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.
Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente, precisó: “Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, la Ley 1ª. de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto-Ley 1689 de 1997”.
Punto sobre el cual, con antelación a la decisión constitucional, también se había ocupado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha diciembre 11 de 1998, en donde sobre el particular adujo: “Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de su funciones se le ordena ‘ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación y del Fondo.
(…) Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado ‘consulta’, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª. de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra”.
De lo anterior emerge con total claridad que las sentencias proferidas en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por virtud de las cuales se revocaron los fallos condenatorios de primer grado dictados por el procesado en contra de FONCOLPUERTOS por acreencias laborales no evidencian el vicio de legalidad endilgado por el recurrente, ni mucho menos que el proceder del Consejo Superior de la Judicatura al autorizar el grado jurisdiccional constituyó un “abuso del derecho”, como así lo sostiene el impugnante. 4.
Las decisiones proferidas por la Sala Laboral del Tribunal fueron adoptadas sin el debido estudio: En punto de este argumento expuesto por el defensor de GAMBOA VELÁSQUEZ comiéncese por señalar que el peculado atribuido al procesado no emana de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino por razón de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones contrarias a derecho.
Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo. Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros. Por lo mismo, en contra de la efectiva configuración del delito resulta inane el planteamiento de la defensa conforme al cual las providencias laborales de segunda instancia se emitieron sin el debido estudio porque “son elaboradas por tarea”, pues cada Magistrado en atención a su carga de trabajo y compromisos extra laborales no dispone de tiempo para asumir un estudio serio de los asuntos sometidos a su consideración. 5.
El procesado actuó ajustado a las normativas aplicables: Respecto de los tres casos fallados por el ex juez HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ sostiene en común que sus decisiones consultaron con la normatividad aplicable y que el error deviene de la interpretación del Tribunal al haber sustentado su decisión revocatoria sin haber tenido en cuenta los reajustes a la pensión de jubilación previstos en la Ley 71 de 1988 y desconocer la vigencia de la Ley 100 de 1993 para cuando el procesado dictó las sentencias, conforme a cuyo artículo 35 el monto de la pensión de jubilación no puede ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente, debiendo aplicarse, entonces, el art. 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “en caso de que una ley nueva establezca una prestación ya reconocida en Convención Colectiva de Trabajo, se aplicará la más favorable al trabajador”, de donde se infiere que no era aplicable en este caso la convención laboral sino la referida Ley 100.
Frente a la situación del ex trabajador Félix Jiménez Camacho resulta evidente la falta de razón del planteamiento expuesto por el defensor, por cuanto el motivo que condujo a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Bogotá para revocar la condena en contra de FONCOLPUERTOS, mediante su decisión de fecha octubre 30 de 2002, no versó sobre el reajuste de su pensión, sino por habérsele concedido esa prestación sin tener derecho a ella, de modo que cualquier discusión en derredor de su monto resulta impertinente.
Para el efecto, baste con evocar los argumentos expuestos en esa determinación: “la única reclamación que formuló el actor en el escrito primigenio que dio inicio a este proceso, se circunscribe a que se le reconozca y pague los valores que resultan probados al determinar el nuevo promedio de pensión de jubilación a su favor teniendo en cuenta los valores resultantes de reajuste del 10,04% del porcentaje faltante, indemnización moratoria por brazos caídos, incremento a la pensión de jubilación y demás factores resultantes y no pagados.
El sentenciador de primer grado accedió a lo pretendido por el actor, teniendo en cuenta que según la inspección judicial practicada con exhibición de la hoja de vida del ex trabajador, el artículo 100 de la C.C. del T., y la certificación expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, la pensión del actor debió alcanzar la suma de $ 375.519,71 y no la suma de $ 326.514,39, presentándose una diferencia de $ 49.005,32, pues condena al reajuste de la pensión de jubilación reclamada fundado en que para completar el tiempo de servicio previsto en la convención colectiva de trabajo, para tener una pensión de jubilación equivalente al 80%, se debe incluir el tiempo en que el demandante prestó el servicio militar.
Decisión que esta Sala encuentra equivocada, porque al tratarse de una pensión de carácter convencional, ha de estarse a los términos de la misma para definir si el derecho que ella consagra se tiene o no, y en este caso la cláusula convencional que invoca el actor para tener derecho al reajuste de tal prestación social (art. 100 C.C.T.), exige 20 años de servicios continuos o discontinuos, lo que no se da, porque de las pruebas que obran en el expediente, se colige que el accionante laboró por espacio de 19 años, 9 meses y 4 días”.
Algo similar ocurre en relación con lo fallado por el sindicado en los procesos laborales instaurados por Teresa Anchico Cortés y Aurelio López Cuero, porque la misma Sala del Tribunal de Bogotá revocó las condenas a su favor proferidas por el procesado GAMBOA VELÁSQUEZ en consideración a que los demandantes, en uno y otro caso, no concretaron debidamente sus pretensiones, los hechos sustento de ellas y tampoco aportaron pruebas indispensables para su demostración, lo cual impedía abordar su estudio, sin embargo el procesado no sólo asumió su análisis sino que además accedió a sus pretensiones, extralimitándose frente a lo pedido en las demandas cuyos contenidos delimitaban su competencia. Así, en el fallo del Tribunal de fecha junio 2 de 2002, por medio del cual se decidió el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida dentro del proceso laboral iniciado por Teresa Anchico Cortés, quien actuó en representación de la menor Amanda María Castillo y como sustituta pensional de Jesús Castillo Arrroyave, se señaló: “(E)n los hechos y pretensiones consignadas en el libelo introductorio, no se especificaron con precisión y claridad cuáles fueron las diferencias dejadas de cancelar al actor, el salario devengado, ni cuantificaron los conceptos o factores salariales dejados de incluir en la liquidación de la cesantía definitiva, de la pensión de jubilación y demás prestaciones sociales, pues estos vienen narrados en forma genérica e imprecisa, que impiden hacer un análisis juicioso y concreto del petitum de la demanda, es decir, que tales hechos no pudieron ser objeto de debate dentro del proceso porque no fueron planteados en la demanda, como lo exige el art. 25 del C.P.L., ya que esta es la que demarca el ámbito del litigio, lo que significa que no estuvo bien configurada la causa petendi.
El art. 25 del C.P.L. exige con relación a la causa petendi que la demanda deberá contener lo que se demanda, expresando con claridad y precisión los hechos y omisiones y una relación de medios de prueba que el actor pretende hacer valer para establecer la verdad de sus afirmaciones. En segundo lugar, observa la Sala que la C.C. de T. allegada a los autos no fue aportada ni incorporada en audiencia, con violación de lo dispuesto en el artículo 42 del C.P.L., al no cumplirse con los principios de oralidad y publicidad de la prueba; por lo tanto no podía ser tenida en cuenta por el fallador al momento de tomar la decisión de fondo y mucho menos derivar de ella los derechos pretendidos en la demanda ” (subrayas fuera de texto).
Igualmente, en la sentencia del 18 de julio siguiente, a través de la cual se definió el grado jurisdiccional de consulta frente a la decisión adoptada por el procesado en la actuación laboral iniciada por Aureliano López Cuero, el mismo Tribunal precisó: “Ante la confusión y generalidad de los hechos plasmados en la demanda, se acredita una falencia dentro del proceso porque no fueron planteados con precisión en la demanda tal y como lo exige el art. 25 del Código de Procedimiento Laboral, ya que esta es la que enmarca el ámbito del litigio, lo que significa que no estuvo bien configurada la causa petendi”.
Más adelante reforzó esta postura al indicar: “Es por ello, que la Sala es del sentir de que el fallador del primer grado no podía fulminar las condenas que aparecen en la sentencia consultada por cuanto además de extralimitarse de lo pedido en la demanda, no obra en el expediente prueba suficiente de la que se pueda concluir con certeza que la empleadora no incluyó de manera completa todos los factores salariales recibidos por el actor en el último año de servicios.
Es importante resaltar, que el fallador de primer grado sólo le está permitido fallar de manera extra petita cuando los hechos que originan la decisión además de discutidos en el juicio, estén debidamente probados dentro del mismo (art.50 del C.P.L.), exigencias que no se cumplen en el caso en estudio ”. (subrayas fuera de texto). Para recapitular: si en los dos fallos referidos en precedencia lo que se reprochó principalmente al aquí procesado fue haber accedido a las pretensiones de los demandantes a pesar de incumplir los presupuestos previstos en el artículo 25 del ordenamiento adjetivo laboral, hasta el punto de que no se configuró adecuadamente la causa petendi, de suerte que desbordó el ámbito de su competencia al fallar extra petita a favor de los demandantes, ninguna relevancia adquiere en orden a evidenciar la ilegalidad de esas decisiones el debate normativo planteado a través de esta impugnación con sustento en la incorrecta aplicación de preceptos referentes al monto de los reajustes pensionales.
Ha debido el recurrente, entonces, en tanto ciertamente el fallo impugnado se basa para establecer la responsabilidad del procesado en su actuar contrario a derecho conforme a lo determinado en las decisiones de la Sala de Descongestión de la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá aludidas, desvirtuar sus verdaderos fundamentos y no proponer un debate al margen de ellos, ayuno, por ende, de entidad alguna en orden a sacar avante su pretensión revocatoria. 6.
Durante el trámite del proceso y de la audiencia pública de juzgamiento el procesado no contó con defensa técnica: Con el objeto de demostrar este aserto, el impugnante se limita a señalar que (i) “en la investigación y en la etapa del juicio, por estar ausente (se refiere al procesado), no tuvo un profesional del derecho que lo asistiera y ninguna de las etapas del proceso han sido contradichas” y (ii) que el profesional que asumió la defensa para ese momento procesal no fue idóneo en cuanto omitió controvertir la prueba, no presentó argumentos y “aceptó los planteamientos de la Fiscalía”.
Como en forma reiterada lo tiene sentado la Sala, la propuesta de nulidad está necesariamente vinculada a los principios que orientan su declaratoria, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000. En consecuencia, sólo en cuanto se verifique que la situación denunciada compagina con los fines que inspiran el instituto de las nulidades procederá su decreto.
Pues bien, de los superficiales argumentos planteados por el demandante no se infiere trascendencia alguna en orden a generar la nulidad de la actuación que amerite acudir a esta solución como remedio extremo, acorde con los principios de trascendencia y de residualidad, contemplados en los numerales 2 y 5, respectivamente, del artículo referido.
Lo anterior, porque el recurrente, de una parte, se limita a consignar una afirmación vaga que no corrobora con la necesaria suficiencia la violación de la garantía invocada, al señalar que por haber estado su defendido durante el proceso en estado de contumacia no contó con un profesional del derecho que lo asistiera, aserto que se ve refutado con la realidad del procesal, donde claro aparece que el procesado siempre tuvo asistencia letrada.
Y, de otra, porque orienta el cuestionamiento a disentir de la estrategia defensiva de su antecesor tildándola de inidónea exclusivamente porque durante la audiencia pública de juzgamiento se abstuvo de exponer argumentos que, desde su punto de vista, resultaban incompatibles con una gestión calificada y porque tampoco controvirtió la prueba.
La Sala ha considerado reiteradamente que el genérico cuestionamiento a la labor de un profesional no ostenta por sí mismo la entidad de erigir menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión, circunstancia que no se demuestra con base en los argumentos plasmados por el impugnante, de cuyo escueto contenido únicamente aflora su desacuerdo con la estratagema desplegada por su predecesor.
Esta situación está vinculada con el hecho de que el defensor omite el deber, también enfatizado por la Sala, de concretar cuál es la actuación en particular que ocasionó la afectación del derecho de defensa por el supuesto abandono de la labor, en este caso específico esbozar los argumentos que ha debido plantear el profesional en orden a obtener una decisión favorable para el interés representado así como las pruebas dejadas de controvertir con la entidad de trastocar las conclusiones del fallador, de donde resultaría imprescindible invalidar la actuación, pues, se insiste, para cuestionar la labor defensiva no basta con su descalificación en términos abstractos y genéricos.
En esos términos, no se remite a duda que este planteamiento del impugnante tampoco persuade a la Sala para revocar la decisión impugnada. 7. Los fallos laborales proferidos en contra de FONCOLPUERTOS no fueron impugnados por los abogados de esa entidad: A más de que el actor no especifica la incidencia de ese aspecto en el ámbito de la responsabilidad de su representado, en todo caso, como quedó reseñado atrás, carece de capacidad para resquebrajar los fundamentos del fallo penal condenatorio pues el delito no surgió por el hecho de haberse revocado los fallos laborales sino porque el ex juez acusado, con esos pronunciamientos, propició la apropiación de elevadas sumas de dinero que estaban a su disposición en razón del ejercicio de sus funciones.
Con todo, la consideración de la defensa perfectamente conduce a edificar un razonamiento distinto, pues el procesado a sabiendas de la desidia como en FONCOLPUERTOS se asumía la tramitación de los procesos laborales promovidos en su contra, no tuvo límite para, aprovechándose de esa circunstancia, emitir las irregulares condenas, consciente de que no serían apeladas ni sometidas a consulta.
Respecto de este punto resulta pertinente precisar que la actuación indicadora de dolo no está constituida por el hecho mismo de no haber sometido a consulta los fallos, pues en punto de ese tema existía controversia jurídica para la época de proferidas las decisiones, como lo señaló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada en caso similar seguido también contra el aquí procesado, oportunidad en la cual se señaló: “En fin se cuentan con razones, de claro y contundente soporte probatorio, más que suficientes para que la decisión de condenarlo sea confirmada, advirtiéndose que no obstante el ex Juez laboral no dio trámite a la consulta, realmente esa obligación, como lo señaló y resalta el recurrente, bien puede entenderse que se clarificó con el fallo de constitucionalidad que cita el Tribunal de Buga, producido con posterioridad a cuando se emitió el fallo de condena laboral contra FONCOLPUERTOS, de ahí que la Sala lo haya apartado como hecho indicador del dolo, el cual, como se observó se edifica en otros variados elementos probatorios.
La intención desviada a derecho emerge, contrariamente, de saber que al no ser susceptible de consulta, según su criterio, podía impunemente adoptar los fallos sin control judicial al interior de los propios procesos, habida consideración, además, de la pasividad de los funcionarios de la empresa demandada, llamados a actuar en su defensa.
Por consiguiente, tampoco este reparo está llamado a prosperar. 8. Indebida imputación del delito de peculado por apropiación. El impugnante manifiesta estar en total desacuerdo con la tesis de esta Sala, según la cual los funcionarios judiciales incurren en el delito de peculado por apropiación cuando a través de sus decisiones obtienen la distracción de bienes que se encuentran bajo su disponibilidad jurídica por razón del ejercicio de sus funciones.
Empero, a más de señalar que “en la tradición jurídica del país, jamás se había llegado a una tesis tan absurda y equivocada como la de la disponibilidad jurídica para justificar la posición draconiana de la H. Corte Suprema de Justicia, por eso ya varios Magistrados se han rebelado contra esa tesis, así les haya costado no seguir en sus empleos” y de afirmar que tal criterio configura un defecto sustantivo por apoyar su decisión en una norma inaplicable al caso concreto, realmente no expone argumentos jurídicos novedosos con miras a su reconsideración. En ese orden de ideas, baste con evocar los principales asertos sobre los cuales se ha cimentado esa postura: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”.
Por tanto, resulta inatendible el razonamiento de la defensa según el cual el procesado no podía incurrir en el delito de peculado por apropiación. En consecuencia, como ninguno de los planteamientos propuestos por el recurrente goza de entidad para derrumbar el fallo condenatorio impugnado, la Sala le impartirá confirmación, en lo referente a los aspectos motivo de disenso.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en cuanto fue objeto de impugnación, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisón no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Al respecto, ver sentencia del 4 de mayo de 2006, radicación 22328, entre otras. � Sentencia del 5 de octubre de 2006, radicación 25290. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación 18021.