SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29818 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29818 Acta N° 72 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA LEONISA RÍOS VALLEJO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene al I.S.S. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su hijo Libardo de Jesús Ríos, a partir del 15 de febrero de 2000; a los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; a la indexación de las mesadas causadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que su hijo Libardo de Jesús Ríos, falleció el 15 de febrero de 2000, por causas de origen no profesional; que el 10 de mayo del mismo año le solicitó al I.S.S. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada a través de la Resolución 011484 de 2000, por cuanto dicho señor al momento de su muerte no se encontraba cotizando al sistema, acreditando aportes por 370 semanas, de las cuales solo 20 corresponden al último año de vida; que en el misma acto se le concedió indemnización sustitutiva; y que la decisión de negarle dicha pensión vulnera el principio de la condición más beneficiosa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó el relacionado con el fallecimiento de Libardo de Jesús Ríos, la solicitud de pensión de sobrevivientes hecha por la actora y su negativa a concedérsela por no reunir los requisitos legales para ello, agregando que los miembros del grupo familiar, en este caso la madre del afiliado, tiene derecho a recibir una indemnización sustitutiva; y que en este caso no se aplica el principio de la condición más beneficiosa, toda vez que para el momento de la muerte de dicho señor se encontraba vigente la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción de las mesadas causadas y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 15 de noviembre de 2005, en la que absolvió al I.S.S. de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de marzo de 2006, confirmó la de primera instancia. Para ello consideró, que pese a que conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, sería procedente el reconocimiento de la pensión deprecada, la demandante no demostró que dependía económicamente del afiliado fallecido para ser beneficiaria de la misma en los términos del artículo 27 dicha normatividad; punto que no fue afirmado en la demanda y por ende no fue debatido.

Al respecto expresó: “La parte actora pretende que se de aplicación a lo estipulado en el Decreto 758 de 1990, el cual en su artículo 25 consagra: “ Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos; a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y..:” Por remisión expresa del artículo anteriormente transcrito, se consultan las exigencias para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, las cuales fueron consagradas en el artículo 6° ibídem, así: “…b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez ” Para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, se ha precisado en diferentes sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia, que es requisito indispensable que el causante haya cotizado trescientas (300) semanas al sistema, en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, para ser amparado por el Decreto 758 de 1990, y de acuerdo con los documentos obrantes a folios 22-25 del expediente, el señor Ríos desde su afiliación inicial al sistema -abril 19 de 1988- hasta el 31 marzo de 1994 -día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-, cotizó 1416 días, los cuales equivalen a 202.28 semanas.

Pero, el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, da también la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes si el causante dejó cotizadas ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores al estado de invalidez, a juicio de esta Sala, como en el presente evento el señor LIBARDO DE JESÚS RÍOS cotizó durante el lapso de tiempo comprendido entre el 31 de marzo de 1988 y el 31 de marzo de 1994, es decir, en los seis (6) años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más de las 150 semanas aludidas, sería procedente efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada a favor de la señora MARÍA LEONISA RÍOS VALLEJO.

No obstante, el reconocimiento no se ordenará, en consideración a que para ello era necesario que la señora MARÍA LEONISA RÍOS VALLEJO, demostrara ser beneficiaria de La misma, en los términos que tenía consagrado el artículo 27 del Decreto 758 de 1990, es decir, debió demostrar en el proceso que dependía económicamente del causante, punto este que no fue afirmado en la demanda y que por tanto no fue debatido ni mucho menos probado.

Se observa además, que la demandante en el interrogatorio de parte que rindió afirmó que su hijo al momento de fallecer no laboraba y que no recordaba desde cuando no lo hacía (folio 28), y no manifestó que aquél tuviese alguna fuente de ingreso con la cual la sostuviera económicamente, para de ello hacer derivar su dependencia.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “del artículo 31 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con los artículos 6, 9, 25, 27 ibídem, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de similar anualidad, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Como errores de hecho cometidos por Tribunal señala: “- NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE QUE LA DEMANDANTE YA HABIA ACREDITADO LA DEPENDENCIA ECONÓMICA. - DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA ACTORA NO ACREDITÓ DEPENDENCIA ECONÓMICA.” Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas la Resolución de folio 6 y el interrogatorio de parte obrante a folio 28, y como dejada de apreciar la respuesta al hecho tercero de la demanda.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “El artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, expresa: “Artículo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a).-Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y ” De su lado, el artículo 6 del citado Acuerdo, que regla los requisitos para la pensión de invalidez, con respecto a la densidad de cotizaciones, consagra: “…b). - Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

No queda duda, como lo dio por demostrado el Tribunal, que la densidad de cotizaciones requerida en las disposiciones transcritas se encontraba satisfecha. Así mismo, el artículo 31 del citado Acuerdo consagra “Indemnización sustituida de la pensión de sobrevivientes. Si al momento del fallecimiento, el asegurado no tuviere el número de semanas de cotización o la densidad de cotizaciones requeridas para dejar derecho a pensión de sobrevivientes, pero hubiere acreditado un mínimo de veinticinco (25) semanas de cotización, se otorgará a las personas que hubieren tenido derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de que se hubiere causado y en los mismos porcentajes en que ella se hubiere cubierto, una indemnización igual al valor de una mensualidad de dicha pensión de sobrevivientes por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, sin que el monto mínimo de la indemnización pueda ser inferior a doce (12) mensualidades".

(Subrayado fuera de texto). Siempre bajo la premisa de que el Tribunal acepta pacíficamente que al sub lite lo gobierna el principio condición más beneficiosa - lo que comporta que para verificar requisitos deba acudirse a la normatividad del Acuerdo 049 de 1990-, es palmar que la decisión recurrida aprecia erróneamente las piezas procesales aludidas en la prueba calificada, como pasará a verse.

Al folio 6 aparece la resolución 11484 de 2000, emanada del ISS seccional Antioquia, Departamento de Atención al Pensionado, en que se concede a MARÍA LEONISA RÍOS VALLEJO, una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo LIBARDO DE JESÚS RÍOS en cuantía de $3.970.080. Y si a la actora se ordena el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, fue porque acreditó, ante la institución demandada, la dependencia económica con respecto a su hijo, de otra manera la institución accionada no le habría pagado la indemnización referida, pues en ambos casos, trátese de la pensión ora de la indemnización el requisito de dependencia es ineludible y debe ser acreditado, como efectivamente lo fue.

En el interrogatorio de parte que la demandante absolvió hizo las siguientes manifestaciones: “PREGUNTA UNO: Diga al despacho que parentesco tiene con el señor Libardo de Jesús Ríos?. CONTESTO: El es hijo mío. PREGUNTA DOS: Sírvase decir si el señor Libardo de Jesús Ríos tuvo cónyuge, compañera permanente e hijos?. CONTESTO: No. El no tuvo compañera, ni cónyuge ni hijos.

PREGUNTA TRES: Sírvase decir para la fecha de la muerte del señor Libardo de Versus (sic) Ríos (15 de febrero de 2000), si se encontraba laborando?. CONTESTO: No. PREGUNTA CUATRO: Recuerda usted cuando fue la última vez que el señor Libardo de Jesús Ríos laboró?. CONTESTO: No recuerdo. PREGUNTA CINCO: Dígale al despacho si usted recibió la suma de $3.970.080 por concepto de indemnización de sobreviviente, como se resolvió en la resolución No. 011484 de 2000? CONTESTO: si recibí ese dinero.” En parte alguna se evidencia de la prueba reseñada que la demandante haya confesado que no dependía económicamente de su fallecido, hijo, pues de un lado no solamente trabajando podría el señor Libardo sostener a su señora madre.

Y de otro otros ingresos de índole diferente permiten el sostenimiento de su progenitora. Por último, la respuesta al hecho tercero de la demanda, no apreciada por el Ad quem, en que la institución accionada, a través de su apoderado, responde que “Es cierto. Al no cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar, en este caso la madre del afiliado, tiene derecho a recibir una indemnización, conforme a lo estipulado por la LEY 100 de 1993”, da cuenta que efectivamente se acreditó la dependencia económica de la demandante respecto de su hijo.” VII.

REPLICA Por su parte la oposición sostiene, que aun aceptando en gracia de discusión la supuesta dependencia económica de la demandante respecto al causante, a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar la Corte en sede de instancia, pues no le asiste derecho a la actora a la pensión de sobrevivientes, toda vez que el afiliado fallecido no tenía cotizadas al sistema un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según la propia deducción del sentenciador.

VIII. SE CONSIDERA Refuta la censura, la convicción a que llegó el del ad quem en cuanto a que en el presente caso la demandante no demostró la dependencia económica frente a su hijo fallecido, cuando en su sentir, si a ella se le ordenó el pago de la indemnización sustitutiva, fue porque acreditó ante la entidad accionada tal circunstancia. Con el fin de demostrar el yerro fáctico en que incurrió el juzgador de segunda instancia, se remite entre otras pruebas calificadas a la Resolución 011484 del 24 de agosto de 2000, obrante a folio 6 del cuaderno del Juzgado, de cuyo análisis esta Sala extrae objetivamente que la demandada le reconoció a la actora indemnización sustitutiva, por haber acreditado su calidad de beneficiaria de la misma.

Lo anterior es suficiente para dar por probado que el Tribunal incurrió en el error manifiesto de hecho que se le imputa, pues no tuvo en cuenta que estaba fuera del debate probatorio el tema de la dependencia económica de la demandante frente a su hijo fallecido, gsiendo por lo tanto intrascendente el que en la demanda primigenia se hubiere planteado esa situación como supuesto de la pensión de sobrevivientes incoada, por lo que la debió haber tenido por acreditada.

Las demás pruebas denunciadas, como son el interrogatorio de parte absuelto por la demandante y la respuesta dada por la accionada al hecho tercero de la demanda, confirman el reconocimiento y pago de dicha indemnización. En consecuencia el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia. En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que tanto el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como la Ley 100 de 1993 y su D.R. 1889 de 1994, cobijan a las personas que hacen parte del grupo familiar del afilado o pensionado, entre ellos subsidiariamente sus padres, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando reúnan los requisitos consagrados en esas normatividades, por lo que, si en respuesta a la reclamación ante la correspondiente administradora de pensiones, ésta como en el caso que se estudia, declara al solicitante como beneficiario de la indemnización sustitutiva, debe entenderse que acreditó la dependencia económica, quedando el tema por fuera de controversia cuando se reclame judicialmente dicha pensión. De otro lado, de conformidad con la información que aparece a folios 22 a 25, el señor Libardo de Jesús Ríos, desde su afiliación al sistema el 19 de abril de 1988 hasta el 1° de abril de 1994, es decir dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó al sistema para los riesgos de IVM un total de 168,2877 semanas, y después de que ésta entró a regir y hasta el día de su muerte -15 de febrero de 2000- sufragó 200,7143 semanas, con las cuales la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con la jurisprudencia adoctrinada de esta Corporación sobre la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa en materia pensional.

Según ese principio, para tales efectos cuando el afiliado o sus beneficiarios no reúnen el número de semanas cotizadas exigido por la nueva normatividad de seguridad social integral para tener derecho, bien a una pensión de invalidez por riesgo común, o de sobrevivientes, según el caso, pero estaban cumplidas para ello, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, de acuerdo a los requisitos establecidos en las disposiciones legales anteriores, éstas pueden aplicarse, siendo para el caso subjudice las del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Verbigracia en sentencia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, se expresa: “.. las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Y en sentencia del 26 de septiembre de 2006 radicado 29042, en un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, reiterado entre otras en la del 6 de junio de de 2007, radicación 30378, preciso: “Efectivamente, la Corte ha venido sosteniendo que cuando en vigencia de la Ley 100 de 1993 se produce la muerte de un afiliado que no está cotizando al sistema ni registra 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento pero tiene aportes hechos con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, la viabilidad de que sus causahabientes se beneficien de la pensión de sobrevivientes debe estudiarse a la luz de la legislación preexistente, que en este caso viene a ser el Acuerdo 049 de 1990, de suerte que si cumple los requisitos previstos en dicha normativa debe concederse el derecho respectivo.

Sobre el asunto dijo la Sala en sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667: “Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”.

“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación” En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.

Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días.

Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71.

Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49. De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.

Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.” Visto lo anterior, se procede a la liquidación de la pensión solicitada conforme a lo dispuesto en el artículo 20, en armonía con el 25 ibídem, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y teniendo como base la información suministrada por el I.S.S. visible a folios 22 a 25, dando como resultado una mesada inicial de $64.071,49, lo cual se refleja en el siguiente cuadro: Ahora como tal suma no alcanza el monto del salario mínimo legal mensual vigente para el 2000 de $260.100,oo, y conforme a lo dispuesto por el artículo 35 de la ley 100 de 1993 en el sentido de que ninguna pensión puede ser inferior a ese tope legal, se condenará la demandada en esa cuantía al pago de la pensión incoada por la actora, a partir del 15 de febrero del citado año, fecha en que falleció el señor Libardo de Jesús Ríos, más los incrementos legales.

También se solicitó en la demanda primigenia, la sanción por intereses moratorios establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas pensionales causadas. De los primeros se tiene que son procedentes, habida consideración que la pensión de sobrevivientes es una prestación consagrada en dicha normatividad y en el presente caso está se causó durante su vigencia, pues el señor Libardo de Jesús Ríos de quien la actora deriva el derecho a la misma, falleció el 15 de febrero de 2000.

En cuanto a la indexación de las mesadas causadas, igualmente es procedente, si se tiene en cuenta que uno de los objetivos buscados por dicha figura, es que las acreencias se solucionen actualizadas para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo, pues una cosa es pagarlas en el momento en que se causan y otra muy distinta tardíamente.

Respecto a las excepciones propuestas por el I.S.S al dar respuesta a la demanda introductoria, debe decirse que habrá de declararse probada parcialmente la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2001, si se tiene en cuenta que, pese a que ésta fue interrumpida el 10 de mayo de 2000, cuando la demandante solicitó a dicha entidad la pensión de sobrevivientes, solo vino a demandar judicialmente el pago de tal prestación el 16 de febrero de 2004, conforme se lee en la constancia que obra a folio 4 del cuaderno del juzgado, por lo que ya había transcurrido el término trienal de que trata el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S. Igualmente se declarara probada la excepción de compensación propuesta y por lo tanto se autorizará al demandado para descontar de la condenas que se le impongan la suma de $3’970.089, que reconoció y pagó a la actora por concepto de indemnización sustitutiva, tal como ésta lo admitió en el interrogatorio de parte que absolvió (folio 28).

La de inexistencia de la obligación quedó implícitamente resuelta con el estudio de fondo del recurso extraordinario, y la de imposibilidad de condena en costas no puede prosperar, por cuanto éstas constituyen la carga que debe asumir la parte vencida, quien en el presente caso se opuso a las pretensiones de la demanda inicial, lo cual conlleva a que ellas se causen, máxime que aquellas no están sujetas a una conducta de buena o mala fe.

Conforme a todo lo expuesto, se le adeuda a la demandante por concepto de mesadas pensionales causadas, debidamente indexadas, entre el 15 de febrero de 2001 y el 31 de julio de 2007, la suma de $37’738.728,86, según las operaciones aritméticas reflejadas en el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante, las de la primera instancia serán a cargo de la parte demandada, y en la segunda no se causaron.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA LEONISA RÍOS VALLEJO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que confirmó la de primera instancia en la cual se había absuelto al demandado de todas las pretensiones de la demanda y condenado en costas al actor.

En sede de instancia se revoca la sentencia de primer grado y en su lugar de se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora MARÍA LEONISA RÍOS VALLEJO la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su hijo Libardo de Jesús Ríos, a partir del dieciséis (16) de febrero de dos mil (2000), en cuantía inicial de DOSCIENTOS SESENTA MIL CIEN PESOS ($260.100,oo), incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, más los incrementos legales.

Igualmente se le condena a pagar a la actora la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES, SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL, SETECIENETOS VEINTIOCHO PESOS, CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($37’738.728,86), por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, debidamente indexadas, entre el 16 de febrero de 2001 y el 31 de julio del presente año; y a los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley de 1993, a la tasa máxima vigente cuando se efectúe el pago sobre las mesadas causadas a partir del 15 de febrero de 2001.

Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2001, y la de compensación, para lo cual se autoriza al demandado descontar de lo adeudado la indemnización sustitutiva que le reconoció y pagó a la actora por valor de tres millones, novecientos setenta mil, ochenta y nueve pesos ($3’970.089,oo).

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 29818 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29818 Magistrado Ponente: LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: MARÍA LEONISA RÍOS - ISS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de sobrevivientes sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.

Según se reconoció en la propia sentencia del ad quem, la normatividad vigente para el momento de la muerte del hijo de la actora era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46. Dado que los supuestos fácticos de esa preceptiva no se encontraban reunidos por el de cujus, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29818 Parte Demandada: Instituto de Seguros Sociales Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Me aparto de la decisión de la Sala en la sentencia de la referencia, por las mismas razones que quedaron consignadas en el proyecto del que inicialmente fui ponente, que antecedió al que fue aprobado con una tesis según la cual la condición más favorable por las situaciones consolidadas bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, no es tal como se postula, sino que resiste también, aunque contradiga ese fundamento, situaciones que se maduraron con cotizaciones posteriores en vigencia del sistema general de pensiones; para aquél momento expresé: “Si bien el cargo es fundado no puede prosperar por cuanto el afiliado para el momento de su muerte – 11 de junio de 1999 - no había cotizado en número suficiente, como lo preceptúa el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, - sólo 20 semanas tampoco para acceder a la condición más beneficiosa, esto es, con cotizaciones efectuadas en vigencia de preceptivas anteriores al Sistema General de Pensiones, ora 300 en cualquier tiempo, -efectúo sólo 202- ora 150 en el arco de tiempo comprendido entre el día de inicio de los últimos seis años de vida – el 10 de junio de 1993 y el 31 de marzo de 1994 – sólo 42 semanas; no se puede suponer como lo hace el Tribunal, que los seis años se cuentan regresivamente a partir del 31 de marzo de 1994, pues ello es crear una tercera norma, contraviniendo con ello reglas básicas de aplicación del principio de favorabilidad, que no admiten comparación sino entre normas efectivamente expedidas.

Ciertamente, la invocación de la condición más beneficiosa presupone el cumplimiento de las condiciones previstas en la normatividad anterior justamente durante su vigencia; fiel a este postulado, en la jurisprudencia no se halla que la Sala haya contabilizado como válida, a efectos de determinar la existencia del derecho a la pensión, cotización alguna que se hubiere efectuado en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Este es el entendimiento que la Sala, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, le ha dado a las semanas que se han de considerar válidas para efectos de cumplir el afiliado con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, y que por haber fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin cumplir con los requerimientos de esta Ley, reclama el acogimiento a la anterior preceptiva como su condición más beneficiosa.

La referencia que la Sala hizo en sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, al plazo del 1 de abril de 2000, - día en que se cumplen los seis años de vigencia de la Ley 100 de 1993-, no es para establecer un nuevo término, sino para abundar en razones respecto al caso allí analizado, al indicar que quien fallece después de esa fecha, lejos está de poder acreditar que las 150 cotizaciones son anteriores a las de su muerte, y que al mismo tiempo hayan sido sufragadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; ni tampoco podía establecer un nuevo término porque ello supondría crear una tertia norma, ya porque él único que establece el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, para las 150 semanas, es el de los seis años antes de la muerte, y no seis años antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, cuando la Sala ha establecido que las 150 semanas que deben ser cotizadas tanto en los seis años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, es para señalar que son válidas las cotizaciones que reúnan simultáneamente los dos requisitos”. Fecha: Ut supra Con todo respecto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 30