SDS CASACIÓN 29817 GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN PAGE 18 CASACIÓN 29817 GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN Proceso No 29817 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 255. Bogotá D.C., septiembre ocho (8= de dos mil ocho (2008). VISTOS Emprende la Sala la constatación de las exigencias de lógica y adecuada argumentación del libelo casacional allegado por el defensor del procesado GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá el 26 de noviembre de 2007, confirmatoria de la dictada por un Juzgado de la Unidad Judicial Municipal de Nocaima (Proceso de depuración. Acuerdo PSAA07-4084 del 22 de junio de 2004, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) el 28 de agosto de 2007, por cuyo medio condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Sobre el particular en el fallo de primer grado se indicó: “ Dio origen a la presente investigación la denuncia formulada por la señora AMANDA HERNÁNDEZ DE ALVARADO el 28 de agosto de 2002 ante la Fiscalía Local de Bogotá D.C., donde da cuenta del abandono de los deberes de padre por parte del señor GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, respecto de su hija MARÍA CAMILA OYAGA HERNÁNDEZ, quien para la época de la denuncia (agosto de 2002, se precisa) contaba con cinco (5) años de edad.
Menor que estuvo cuidada y protegida por su señora madre CLARA ROSA HERNÁNDEZ, quien falleció el 19 de noviembre de 2001, dejando a su hija un seguro de vida por la suma de $41.815.000.oo, cobrado por el padre de la menor el 31 de enero de 2002. Quedando la demandante (tía de la niña), como GUARDADORA INTERINA, cargo asignado por el Juzgado Tercero de Familia de esa ciudad ”.
Luego del fracaso de dos audiencias de conciliación por ausencia del incriminado, la Fiscalía Local de Bogotá declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante declaración de persona ausente a GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, designándole defensora de oficio. Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 12 de mayo de 2004 con resolución de acusación en contra de procesado como posible autor del delito de inasistencia alimentaria.
El ciclo del juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito pertinente y habiendo celebrado la diligencia de audiencia pública, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA07-4084 del 22 de junio de 2004, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, remitió la actuación a la Unidad Judicial Municipal de Tocaima, donde el 28 de agosto de 2007 se condenó a OYAGA GLEN a la pena principal de treinta (30) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia le fue otorgada la condena de ejecución condicional.
Impugnada la sentencia por el acusado, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá la confirmó mediante fallo del 26 de noviembre de 2007, contra el cual se dirige ahora el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN. EL LIBELO Contra el fallo de segundo grado la defensa propone dos censuras, cuya postulación y desarrollo son los siguientes: Primer cargo: Violación del derecho al debido proceso.
Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante postula la violación del derecho al debido proceso de su asistido, lo cual impidió que el sentido de la sentencia fuera otro, o bien, que el trámite hubiera terminado por conciliación o indemnización integral. En el desarrollo del reproche manifiesta que si bien en la ampliación de denuncia se registró una nueva dirección del sindicado, la Fiscalía no la tuvo en cuenta, amén de que tampoco se pronunció sobre la petición de ser escuchado en indagatoria formulada por aquél y, por el contrario, lo declaró persona ausente.
Posteriormente el incriminado solicitó se le recibiera injurada, pero una vez más la Fiscalía omitió proferir pronunciamiento alguno y tiempo después calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. Precisa que “ si bien es cierto al sindicado se le libró comunicación para que se notificara de la resolución de acusación a la dirección que él mismo había suministrado, ello no subsana la nulidad por la violación flagrante del debido proceso, al no haberse decidido su petición de indagatoria ”.
Plantea la violación del principio de investigación integral, en cuanto no se averiguaron las razones del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado. Deplora que durante el juicio, respecto del traslado establecido en el artículo 400 de la legislación procesal penal se envió a su asistido una comunicación a una dirección que se sabía no era la suya, en cuanto diversa a la que él mismo suministró, además de no haberse librado citación alguna para que compareciera a la audiencia pública, todo lo cual lo privó de rendir sus descargos.
A partir de lo expuesto, el censor solicita a la Sala declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se declaró persona ausente al procesado. Segundo cargo: Violación del derecho de defensa. También bajo la égida de la causal tercera de casación, el recurrente manifiesta que se vulneró el derecho de defensa de su procurado, pues la Fiscalía no se pronunció sobre sus solicitudes orientadas a que se le escuchara en indagatoria y además, todas las pruebas fueron practicadas sin la presencia de su defensor, circunstancia que imponía brindar la oportunidad a la defensa de interrogar a los testigos en el curso de la audiencia pública.
Agrega que el nombramiento de defensores de oficio sólo tuvo por objeto notificarles las diversas decisiones adoptadas, con mayor razón si pese a presentar alegatos de conclusión no impugnaron la acusación, o bien, solicitaron la ampliación de la denuncia pero no interrogaron a la denunciante durante la audiencia pública. Con base en las razones expuestas el demandante solicita a la Sala decretar la invalidación del diligenciamiento desde la providencia mediante la cual se declaró persona ausente al acusado.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE Dentro de la oportunidad establecida para que los no recurrentes presenten sus alegaciones en punto del libelo casacional allegado, la apoderada de la parte civil solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada por las siguientes razones: Respecto del primer cargo aduce que si bien en la apertura de instrucción se dijo que había elementos de juicio para deducir que el querellado infringió la ley penal, ello no constituye prejuzgamiento alguno, con mayor razón si no se violaron los fines de la instrucción. Agrega que tampoco se violó el principio de presunción de inocencia, pues precisamente la investigación se inicio para verificar si se violó o no la ley penal.
Acerca de la dirección del incriminado señala que en múltiples ocasiones fue citado sin que hubiera comparecido, con mayor razón si a través del colegio donde estudiaba su hija se enteró del curso de éste proceso sin que se apersonara del mismo, pese a ser abogado. El acusado fue declarado persona ausente y se le designó defensor de oficio con quien se surtió el curso del diligenciamiento, el cual se notificó de varias decisiones, allegó alegatos de conclusión y estuvo presente en la audiencia pública, luego es claro que no fue violado el derecho de defensa de GUSTAVO ADOLFO OYAGA.
Con relación al segundo cargo advera que durante el trámite aquél estuvo asistido por un defensor de oficio y si no compareció al proceso pese a saber de su existencia, ello no comporta quebranto alguno del derecho de defensa. PARA RESOLVER SE CONSIDERA En el examen de las exigencias para concurrir a este mecanismo impugnaticio extraordinario corresponde a la Sala verificar que los recurrentes formulen sus reproches con sujeción a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de obviar que este recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia. Tales exigencias se orientan a conseguir libelos enmarcados dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de suerte que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Ahora, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este medio impugnaticio extraordinario procede contra los fallos de segundo grado proferidos “ por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar ”, siempre que se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).
Tratándose de sentencias de segunda instancia no proferidas por los mencionados tribunales (como ocurre en este asunto) o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia (como también acontece en este caso) o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.
Para demandar en casación por la vía discrecional corresponde al recurrente expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.
Si la pretensión del impugnante se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido. Las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden ser reclamadas de manera sincrónica, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.
En el caso objeto de estudio advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede por el delito de inasistencia alimentaria establecido en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, cuya pena máxima privativa de la libertad no supera los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común, amén de que la decisión cuestionada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito y no, por un Tribunal.
Pese a lo expuesto, el censor no cumple con su obligación de ofrecer argumentos encaminados a demostrar alguna de las posibilidades dispuestas por el legislador para admitir discrecionalmente su demanda, omisión de la cual se deriva la imposibilidad de identificar en concreto la temática objeto del pronunciamiento. Tampoco dice si sobre el particular ya hay jurisprudencia y, de ser así, cuáles son las decisiones que se ocupan del asunto y cómo se relacionan con el caso objeto de estudio, falencia que a la postre le impide identificar el punto dudoso, la existencia de providencias contradictorias, o el vacío cuyo análisis supone un planteamiento jurisprudencial y cómo el desarrollo del concepto reclamado tiene la doble utilidad de servir, tanto para este trámite, como para la solución de casos similares.
Del libelo examinado no se consigue establecer con precisión la denuncia de agravio alguno a los derechos fundamentales del acusado, pues aunque el actor plantea la violación del debido proceso y la defensa de su patrocinado, en el desarrollo de los mismos se ocupa confusamente de asuntos diversos y no se sujeta a las directrices para demandar en casación tales aspectos.
En efecto, en tratándose de la causal tercera de casación el actor tenía el deber de señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto. También era de su resorte especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto, reglas no acogidas por el impugnante en sus planteamientos.
Al constatar los argumentos del defensor respecto del primer cargo se encuentra que pese a aducir la vulneración del debido proceso, el cual constituye por regla general un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.), no procede a señalar de qué manera fueron socavadas las bases y estructura del trámite.
Además, tampoco atina a efectuar mención alguna sobre lo expuesto por esta Sala en situaciones como la estudiada, esto es, que tal incorrección no comporta la nulidad del trámite, dado que “ en ejercicio de sus garantías constitucionales fundamentales el procesado, aún sin respuesta específica sobre el particular, pudo comparecer al estrado judicial cuando a bien tuviera para rendir sus descargos ”, omisión que le imposibilita acreditar la trascendencia de la falencia denunciada.
Igualmente no explica por qué el sentido del fallo sería diverso, ni qué circunstancia impidió que el acusado hubiera conseguido conciliar con la representante legal de la menor o haber accedido a la figura de la indemnización integral, como que una vez vinculado podía concurrir al trámite cuantas veces lo quisiera, máxime si se acreditó que estaba enterado del curso del proceso adelantado en su contra al recibir la comunicación en la que se le informaba que debía notificarse de la resolución acusatoria, pese a lo cual se desentendió del mismo, pues sólo apareció a solicitar la práctica de pruebas cuando ya se había realizado la audiencia pública.
No informa y la Sala no advierte por qué, en el juicio existía la obligación de comunicarle que se surtiría el término dispuesto en la ley para solicitar pruebas y nulidades, o por qué debía ser citado a la audiencia pública. El recurrente nada dice en torno del principio de protección que rige la declaratoria de las nulidades, en virtud del cual el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, es decir, que si el incriminado decidió no comparecer al proceso adelantado en su contra, debe atenerse a las consecuencias derivadas de tal proceder.
Finalmente, como invoca la violación del principio de investigación integral, encuentra la Sala que era su deber relacionar expresamente las pruebas supuestamente omitidas, pues es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su incidencia favorable en los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, en cuanto la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo del derecho a la defensa del incriminado, labor que no emprendió. Adicionalmente, es necesario demostrar que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, varían sustancialmente las conclusiones de los falladores, así como el sentido de la sentencia, razón por la cual resulta imprescindible invalidar la actuación a fin de allegarlas y contar con la posibilidad de valorarlas, actividad que tampoco acometió. Como en el segundo cargo el impugnante plantea la violación del derecho de defensa de su asistido, baste señalar que omite explicar por qué su procurado no concurrió al proceso, no designó defensor de confianza, no estuvo en la práctica de las pruebas, pues es importante señalar que el contrainterrogatorio de los testigos, como de tiempo atrás lo ha dicho la Sala, no es la única forma de emprender la crítica del valor persuasivo de tales pruebas como que también se puede acudir a su confrontación con los demás medios de convicción. Ahora, olvida el defensor que inveteradamente la Sala ha dicho que en esta sede no se puede configurar un reproche por violación del derecho de defensa a partir de la crítica a los profesionales que asistieron en precedencia al procesado, pues la estrategia defensiva de cada uno de ellos corresponde a su particular percepción del asunto; razón adicional para advertir serias falencias en la presentación del reproche.
Así las cosas, encuentra la Sala que si el actor no ajusta su demanda a las mencionadas exigencias dispuestas, de una parte, para acceder a la casación discrecional y, de otra, para postular y demostrar los reproches contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la inadmisión del libelo.
Finalmente es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 7 de febrero de 2007. Rad. 26194.