CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29814 ó LUIS ALFONSO PINILLA CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia óhh PAGE 19 ó CACcasacion CASACIÓN 29814 ó LUIS ALFONSO PINILLA CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29814 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.233 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS ALFONSO PINILLA CASTRO, contra el fallo de segundo grado de 10 de Diciembre de 2007 emitido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual confirmó el proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de prevaricato por omisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente forma: “En el desempeño de su cargo como Registrador del Municipio de Ubaté, LUIS ALFONSO PINILLA CASTRO, omitió la orden judicial [de 31 de marzo de 1997] proferida por el Juzgado Civil del Circuito de dicha población, mediante la cual se dispuso mantener embargados los lotes 10, 11 y 12 de la manzana B, de la Urbanización Estambul, toda vez que sobre aquellos inmuebles, se hallaba pendiente un proceso ejecutivo, promovido por el BANCO DE BOGOTÁ, contra INVERSIONES ESTAMBUL Y CIA. LTDA., OSCAR SIGIFREDO RIVERA Y ESMERALDA VILGEAS LEÓN. Tal omisión, produjo que uno de los demandados pudiese vender los lotes embargados en perjuicio del banco acreedor.” Ante la compulsación de copias ordenada por la Fiscalía Seccional de Ubaté (Cundinamarca) para investigar al Registrador de Instrumentos Públicos de esa localidad por no inscribir la orden judicial de embargo de unos bienes, la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública mediante proveído de 7 de septiembre de 1999 abrió formal investigación penal en contra de LUIS ALFONSO PINILLA CASTRO y tras escucharlo en indagatoria al momento de resolver su situación jurídica el 11 de mayo de 2001 precluyó la investigación en su favor en relación con el delito de prevaricato por omisión. No obstante, en virtud del recurso de apelación promovido por el representante del Ministerio Público, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca el 18 de abril de 2002 revocó tal decisión y en aplicación del principio de favorabilidad frente al Código de Procedimiento Penal de 2000 no le impuso medida de aseguramiento al no estar el ilícito de prevaricato por omisión en el listado respecto de los cuales se deba resolver situación jurídica.

Cerrada la investigación, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 30 de septiembre de 2002 con resolución de acusación por el delito de prevaricato por omisión, decisión que adquirió firmeza el 14 de julio de 2003 dada su confirmación por el superior. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, despacho que luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, a través de fallo de 29 de junio de 2007 condenó a LUIS ALFONSO PINILLA CASTRO como autor del delito objeto de acusación a las penas principales de dos (2) años de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.

En virtud del recurso de apelación elevado por la defensa, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo mediante decisión de 10 de diciembre de 2007 y posteriormente, el 13 de febrero de 2008, la corrigió por error mecanográfico al aclarar que no se trataba de una sentencia anticipada, sino ordinaria. Contra el fallo de segundo grado interpone el defensor recurso extraordinario con la respectiva demanda cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Dice justificar la demanda de casación discrecional ante la violación de las garantías fundamentales al buen nombre, la honra, el debido proceso, la presunción de inocencia, presentar pruebas y contradecirlas de su defendido, pues al ser oriundo de Ubaté, es reconocido por los habitantes de la región como una persona respetuosa, eficiente, honrada, ecuánime, derechos que no fueron protegidos por la Fiscalía, ni por los juzgadores al ser incriminado por un supuesto acto en contra de sus deberes.

Igualmente, señala que la falta de práctica de las pruebas testimoniales condujo a proferir sentencia condenatoria, puesto que se ordenaron, pero no se practicaron, las declaraciones de Sandra Milena Chocontá y María Ligia Cortes pretermitiendo de esa manera el debido proceso en el tema de la publicidad y contradicción de la prueba. Critica al juzgador al dar por hecho tácitamente que la diligencia de indagatoria del procesado fue una confesión, al punto que el Tribunal en el encabezamiento de la sentencia la trató como si fuera anticipada, queriendo significar con ello que no se necesitaban más pruebas, de ahí que haya dejado de lado los argumentos defensivos plasmados en el recurso de apelación. También depreca la intervención de la Corte para desarrollar la jurisprudencia en relación con el principio de confianza, pues ha estado relacionado sólo con el delito de peculado, y como el Tribunal no se refirió a ello, pese a que se le puso de presente en el recurso de apelación y no se conoce doctrina colombiana o alemana que se refieran a la aplicación de este principio para los tipos de omisión propia, se hace necesario examinar la violación al deber de cuidado objetivo para los delitos de prevaricato por omisión. En este orden, formula dos cargos al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por nulidad, dada la violación al derecho de defensa.

Primer cargo Funda el reparo en la pretermisión en la práctica de pruebas, específicamente, los testimonios de María Ligia Cortes de Cuan y Sandra Milena Chocontá funcionarias de la Oficina de Registro de Ubaté, los cuales eran esenciales para esclarecer los hechos y excluir la responsabilidad del procesado que se basó simplemente en el hecho de ser el administrador de esa oficina, por cuanto el registro de instrumentos públicos es un proceso en el que participan varias personas.

Señala que aquellas participaron en el procedimiento de recepción, calificación e inscripción sin ninguna injerencia por parte del incriminado y podían dar fe qué sucedió el día de los hechos, dado que el documento pasó para la firma del Registrador días después, sin que se percatara de alguna anomalía. Para el libelista, no se puede endilgar la responsabilidad penal a su defendido sin antes haber practicado estos testimonios a fin de verificar quién fue la persona que ejecutó el acto de radicación, calificación, inscripción y desanotación del aludido oficio o por qué se abstuvo de hacerlo.

En este orden, asevera que si hubo alguna irregularidad en el comportamiento de su representado, no fue mas allá de la falta al deber objetivo de cuidado, por cuanto confió, como de costumbre, en la sapiencia y experiencia de las funcionarias. Agrega que se buscaba con la declaración de Sandra Milena Chocontá Cordero que reconociera los formularios de calificación de 3 de Abril de 1997 y los diligenciados el 31 de Julio 1997 respecto de los inmuebles con folios de matrícula 172-31567,172-31568,172-31566 y que contienen la anotación del oficio 101 de 31 de Marzo del juzgado, así como la anotación de la escritura N° 518 de fecha de fecha 31 de julio de 1997, para establecer sin son de su autoría, pues esa es su letra, además, para que expusiera cómo intervino el Registrador y si en algún momento desautorizó la inscripción del oficio N° 101 del Juzgado de Ubaté. Explica que la defensa solicitó al juez la práctica de los aludidos testimonios, sin embargo, no se recepcionaron, situación que fue puesta de resalto en la sustentación del recurso de apelación, sin que haya merecido atención por parte del Tribunal.

Cita como infringidos los artículos 1°, 8°, 13, 14, 234, 331 numeral 4°, y 279 de la Ley 600 del 2000 y solicita a la Sala casar la sentencia impugnada a fin de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la práctica probatoria en la audiencia de juzgamiento. Segundo cargo Denuncia que el juez plural no analizó las argumentaciones expuestas por la defensa en sustento del recurso de apelación en clara pretermisión de los artículos 6°, 13, 170, 306, 403 de la Ley 600 de 2000.

En criterio del demandante, el Tribunal se limitó a hacer una síntesis genérica y ambigua, sin contradecir o rebatir alguno de los cuestionamientos endilgados al fallo de primera instancia, acerca de que no se reunían los presupuestos establecidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar y que se había invertido la carga de la prueba al exigírsele al Registrador acreditar que él no hacía todo el proceso de registro de los instrumentos públicos, desconociendo así lo establecido en el Decreto 1250 de 1970.

Aduce que debe ser erradicada la costumbre extendida en los despachos judiciales de afirmar sin explicación alguna su desacuerdo con la defensa para “adentrarse en un análisis egoísta de la prueba donde el fallador es el único con derecho a opinar”. En consecuencia, solicita a la Sala casar el fallo declarando su nulidad y devolver el expediente a fin de que el Tribunal lo rehaga con el análisis de los alegatos presentados por la defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los hechos ocurrieron en 1997 época para la cual el delito de prevaricato por omisión se sancionaba con prisión de tres (3) a ocho (8) años según la remisión que hiciera el artículo 150 del Decreto-Ley 100 de 1980 a la pena prevista para el artículo 149, esto es, el delito de prevaricato por acción, la ley procesal en ese entonces aplicable era el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, con la modificación introducida por la Ley 81 de 1993, que permitía la casación ordinaria en aquellos procesos por delitos cuya pena máxima fuese o excediese de seis (6) años de prisión, lo que indica que en este caso la vía apropiada para recurrir en casación es la común. En efecto, ante la aplicación favorable de los requisitos establecidos por la ley vigente al momento de los hechos, dado que en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 con la modificación aludida, la casación ordinaria estaba establecida contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se procedía por delitos que tuvieran señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuese igual o superior a seis (6) años, resultan superfluos los argumentos del censor encaminados a motivar la atención de la Corte por alguna de las vertientes consagradas legalmente para la casación discrecional acerca de la protección de garantías fundamentales o de desarrollo de la jurisprudencia. No obstante lo anterior, los razonamientos del demandante se entenderán como fundamento para demostrar los cargos formulados y no como una exigencia para resolver la aptitud de la demanda.

Dada la necesaria relación de los dos cargos que formula basados en nulidad por afectación del derecho de defensa ante la omisión probatoria y por la no contestación por parte del Tribunal de los argumentos que sustentaron el recurso de apelación, se hace aconsejable su estudio formal de manera conjunta. El impugnante echa en falta la práctica de dos declaraciones de las dependientes de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ubaté, las cuales en su sentir arrojarían claridad sobre el proceso de anotación de títulos o documentos que se hace en dicha entidad, atestaciones que excluirían la responsabilidad de su defendido en razón a que en los varios pasos previstos para tal trámite de inscripción intervienen varias personas.

La Sala de tiempo atrás ha insistido en que la pretermisión en la práctica probatoria por ser contrario al deber de investigación integral por parte de los funcionarios judiciales es un vicio de estructura en cuanto se constituye legalmente en pilar del debido proceso dado que el carácter teleológico de la instrucción es establecer la verdad real de los hechos, lo cual sólo se logra mediante un ejercicio imparcial y objetivo a fin de recopilar elementos de juicio necesarios para acreditar la realidad de lo acontecido, yerro que obviamente incide en el derecho de defensa del procesado al privársele del camino para demostrar situaciones que lo pueden beneficiar.

Para esta especie de vicio, el demandante en casación tiene la carga de evidenciar que, ora por la postura negativa, o bien por incuria del funcionario judicial, las pruebas añoradas tenían la capacidad suficiente para modificar la decisión atacada, pues la declaración de la nulidad no se deriva de la prueba per se, sino que por su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo para advertir que de haberse practicado, el sentido de la decisión sería radicalmente opuesto y beneficioso a los intereses que representa y que la anulación de lo actuado se impone como único remedio procesal a fin de incorporar esos novedosos elementos probatorios.

En este caso, si bien la defensa solicitó escuchar en declaración, entre otras, a Ligia Cortés de Cuan y Sandra Maribel Chocontá, tales probazas ordenadas en la audiencia preparatoria, no fueron practicadas, pero tal omisión se muestra a todas luces intrascendente al no avizorarse su incidencia favorable en los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo si se tiene en cuenta que su exculpación no estuvo soportada en el accionar de sus dependientes, pues no indicó que les haya encargado la labor de anotar el oficio y que no lo hayan cumplido, o que hubiera sido una labor netamente encomendada a ellas, sino que argumentó otras razones para no haber inscrito el embargo de los lotes por lo confuso que le pareció el oficio judicial, por el no pago de los derechos de registro derivados de la cancelación de un embargo anterior, o porque su obrar estuvo ajustado a derecho cuando el acreedor dio autorización para inscribir la escritura pública posterior de venta de los lotes al tenor del artículo 1521 del Código Civil al contemplar que: “ hay un objeto ilícito en la enajenación…3) de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.” En la misma línea, el recurrente se duele que el Tribunal no haya dado respuesta a la argumentación defensiva del recurso de apelación, especialmente cuando se puso de presente el principio de confianza con base en el cual el procesado confió en la labor que debían desempeñar sus empleadas.

Sin embargo, una somera lectura del fallo demuestra que los planteamientos del censor se apartan de la realidad procesal y por lo mismo le restan la idoneidad suficiente para que los cargos sean admitidos, puesto que como lo señaló el juez colegiado: “Como puede verse el incriminado no indica que alguno de sus empleados omitió dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez Civil del Circuito de Ubaté, como para descartar el dolo, en aplicación del principio de confianza alegado por el impugnante, es decir que confió en que aquellos cumplieran su rol de manera correcta y no lo hicieron.

Por ello la Sala se abstiene de profundizar sobre este punto.” Tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que no obra jurisprudencia relacionada con el principio de confianza y su relación con el delito de prevaricato por omisión puesto que de manera general la Sala se ha ocupado precisamente de las conducta delictivas derivadas de una acción negativa, de índole omisiva, esto es los delitos de omisión propia, definida por el legislador al incluir el deber cuyo incumplimiento se sanciona independientemente del resultado.

Así, la Corte con anterioridad ha hecho énfasis en el carácter esencialmente doloso del delito de prevaricato por omisión para su configuración por alguna de las conductas alternativas previstas cuando el servidor público retarda, rehúsa, omite o deniega un acto propio de sus funciones. “…caracterización que implica que el comportamiento del sujeto agente debe ser consciente y deliberado.

Consciente, en cuanto debe tener conocimiento cierto de que con su conducta está contrariando a la ley, y deliberado en cuanto requiere de la voluntad de inobservar el deber funcional que le compete como servidor público, encontrándose en condiciones de proceder conforme a derecho” Ha destacado la Sala que la realización de los citados verbos rectores debe estar precedida del conocimiento y voluntad de faltar a la debida lealtad en el ejercicio de la función pública, “Ello implica, en cada caso, la necesidad de examinar la norma que la asigna y el término para su cumplimiento sino que además es preciso demostrar si conociendo dichos presupuestos, medió en el agente la voluntad para omitir, rehusar, retardar o denegar el acto propio de esa función. De manera que para la realización del tipo penal de que se trata, el agente debe conocer y querer las circunstancias del hecho a que se refiere el mismo, porque no es posible concebir el dolo sin el conocimiento y la voluntad del supuesto amenazado con pena." De la misma manera ha recalcado que: “si el prevaricato por omisión requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conocimiento y voluntad de omitir intencionadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal, ese actuar premeditado o "deliberado" según el significado de la alocución, es comportamiento voluntario, intencionado, hecho a propósito, como se define en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua; o en conducta reflexiva e intencionadamente, no de manera impensada, con pleno conocimiento de lo que se hace y buscando las consecuencias que corresponden al acto de que se trata.” Ahora, es abundante el desarrollo jurisprudencial en relación con el principio de confianza como límite de los criterios de imputación objetiva, según el cual quien participa en una actividad riesgosa o compleja en cuanto actúa diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar que los demás partícipes hagan lo propio y no verse por ello afectado por el descuido o despreocupación de los demás. La Corte, aunque tal principio ha tenido una mayor aplicación en el ámbito del tráfico vehicular, lo ha analizado en otras actividades peligrosas, como por ejemplo la médica o la cooperación con división de trabajo siempre que se demarquen los participantes de la misma actividad, esto es, que los cobije el mismo peligro creado con la infracción, así como también respecto de delitos especiales o de infracción al deber.

El estudio del criterio normativo del principio de confianza para no imputar objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantienen dentro de los límites del peligro permitido, ha llevado a la Corte a precisar las excepciones que impiden su aplicación: “ Uno. Porque la ley puede exigir a quien confía en otro que lo haga bajo su responsabilidad, cumpliendo con un cuidado especial, evento en el cual no se puede escudar en el axioma mencionado.

“ Dos. En la división vertical del trabajo, porque siempre hay una o más personas que se encargan de vigilar que los "subordinados" hayan comprendido a cabalidad las instrucciones dadas; en ese sentido, el ámbito de competencia de estas personas que se encargan de vigilar las labores de terceras personas son garantes a efectos de que estas se desempeñen correctamente.

“ Tres. Si uno de los requisitos para esquivar la responsabilidad con fundamento en el principio de confianza es el de que quien lo aduzca se haya comportado correctamente, cuando se infringe el derecho por incumplimiento de los deberes que este impone, no es posible acudir a ese postulado. “ Cuatro. Por último, recuérdese que tampoco puede ser exonerado de imputación con fundamento en el principio de confianza, quien divide el trabajo con personal sin suficiente cualificación profesional para desplegar determinadas tareas, pues en este supuesto se requiere de su parte aún más vigilancia, custodia y supervisión estricta” (negrillas ajenas al texto) Por lo tanto, resulta también impertinente la enunciación que sin desarrollo alguno hace el censor para que la Corte analice el principio de confianza con base en el cual, considera, actuó su defendido, puesto que como Registrador de Instrumentos Públicos, con varios años de experiencia en tal cargo, precisamente ostentaba una labor de dirección y control sobre sus subalternos, máxime que, como ya se anotó, su exculpación no estuvo apuntalada hacia el obrar de alguno de ellos, sino que trató de justificar su conducta omisiva por la redacción del oficio judicial o por normas que lo amparaban, exculpación que fue desvirtuada.

De otro lado, el sofisma que exhibe el libelista en relación con la afectación de los derechos al buen nombre, la honra, la presunción de inocencia, dada la buena estima que genera su defendido en la región de Ubaté, tampoco logra motivar el estudio de la eventual violación de las garantías fundamentales, toda vez que ello obedeció al trámite formal de un proceso penal a raíz de la pretermisión de sus deberes como Registrador.

Además, la Sala ha hecho énfasis en que ha de ser palpable la violación de un derecho procesal para aprehender el estudio del libelo, a lo que no se puede llegar mediante elucubraciones o interpretaciones acomodaticias que contravienen no sólo el criterio jurisprudencial, sino sobre todo, el texto legal. Así las cosas, la Corte no admitirá la demanda, de acuerdo con las previsiones de los artículos 225 y 226 del Decreto 2700 de 1971 (212 y 213 de la Ley 600 de 2000).

Finalmente, la Sala no observa dentro del curso procesal o en el fallo que le dio culminación violación alguna de los derechos fundamentales o garantías del enjuiciado PINILLA CASTRO, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS ALFONSO PINILLA CASTRO, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Criterio que se considera solamente en los aspectos procesales del trámite del recurso extraordinario dado que en sede de dosificación punitiva en razón del principio de aplicación de la ley más favorable se tuvo en cuenta el artículo 414 del la Ley 599 de 2000 que prevé una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años. � Sentencia de segunda instancia del 29 de septiembre de 2005 (Radicación 23914). � Sentencia de 21 de marzo de 2007 (Radiación 20402), en el mismo sentido proveídos de 28 de septiembre de 1993 (radicación 8250) y de 18 de mayo de 1999, (Radicación 11726). � Providencia de 12 de octubre de 2006 (Radicación 25498). � “Se trata de un instituto o criterio de imputación que sirve para determinar los deberes de cuidado que tienen que ver con terceras personas operando como límite objetivo o normativo de la responsabilidad por imprudencia. El principio de confianza tiene como consecuencia práctica que el que se comporta adecuadamente no tenga que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro, aunque desde un punto de vista psicológico fuera previsible dada la habitualidad de ese tipo de conductas BERNARDO FEIJÓO. “RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA” Universidad Externado de Colombia-José Maria Bosch editor Barcelona 2003.

Pags. 343 y 344”. � Cfr. Decisiones de 12 de junio de 2000 (Radicación 11541), 14 de junio de 2001 (Radicación 12443) y 27 de julio de 2006 (Radicación 25536), entre otras. � Cfr. Sentencia de segunda instancia de 27 de julio de 2006. Radicación 25536.