29814(11-02-08) — Corte Suprema

29814(11-02-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico Tesis: « Bien se ve que de lo que se duele la censura es de la valoración que el Tribunal le dio a la prueba pericial como que lo que trata de demostrar es la comisión de un error grave en el dictamen, asunto que si bien es susceptible de objeción en las oportunidades procesales consagradas por la ley, resulta ajeno a los propósitos del recurso extraordinario de casación, dadas las restricciones impuestas por la ley, que no ha señalado como hábil la aludida prueba para fundar en ella la comisión de un error ostensible en la valoración probatoria efectuada por el juez de segundo grado, tal como surge del artículo 7 de la Ley 16 de 1.969. Aun cuando la censura trata de demostrar que el yerro del Tribunal se originó en la falta de apreciación de la prueba documental que milita a folios 1621 a 1679, denominada “confidencial de nómina”, es lo cierto que estos documentos, como se advierte en el propio cargo, sirvieron de soporte al auxiliar de la justicia que profirió el dictamen pericial en el que se apoyó ese fallador para confirmar el fallo de primer grado y, por cuanto hacen parte integral y sustancial de dicho dictamen (Folios 1610 a 1617), no procede su ataque en casación, pues como ya se dijo, lo que en el fondo cuestiona el impugnante es el dictamen en sí mismo y no la documental que le sirvió de soporte. Si el Tribunal le dio plena validez al dictamen y lo utilizó para fundar sus conclusiones y no valoró la documental en la que esa prueba se soportó, que permitiría llegar a una conclusión diferente, es claro que el desacierto que pudo haber cometido está en la valoración del dictamen, que se insiste, no es calificada en casación para edificar sobre ella un error protuberante de hecho. Corolario de lo anterior y por cuanto en realidad la prueba pericial es la única acusada en el recurso extraordinario de casación, de acuerdo con lo discurrido, el cargo se desestima». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » DOMINICALES Y FESTIVOS - Si el trabajador labora de forma habitual el día de su descanso obligatorio, tiene derecho inexorablemente a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del CST, con base en lo estipulado en el artículo 181 del código en mención, modificado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990 Tesis: «En lo esencial de su alegato, el recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en el equivocado entendimiento del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, pues avaló la interpretación efectuada por la empresa, permitiendo que el trabajo en dominicales sólo se remunere dos veces “…cuando la norma claramente lo indica que debe ser triple, puesto que el verdadero sentido del precepto legal es de que el trabajo en tales días debe remunerarse con el 100% sobre el valor del trabajo ordinario, es decir, debe pagarse doble, al que sumándole la remuneración ordinaria causada por haber laborado toda la semana, se completa el pago triple representado en unidades de trabajo ordinario, esto cuando el trabajo se realiza excepcionalmente en días Domingos o Festivos, pero si además se labora habitualmente en dichos días, se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios”. Como se observa, para el recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 del estatuto sustantivo del trabajo cuando se trabaje en un dominical el empleado tiene derecho a una remuneración triple. Pero el Tribunal concluyó lo mismo, como surge de los siguientes apartes de su decisión: “Este mismo procedimiento se aplica para remunerar el trabajo en días festivos, con la diferencia de que en ves (sic) de cancelársele por el concepto de dominical se usa el concepto de festivo, dándose de esta forma el pago triple a que hace referencia el artículo 29 de la ley 50 de 1990” (Folio 21 del cuaderno del Tribunal). Más adelante asentó: “Observándose de esta manera que la empresa demandada si (sic) liquidó de manera satisfactoria los días trabajados en domingos y festivos, dando aplicación a lo estipulado por el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo, es decir, el pago triple por estos días laborados, teniendo en cuenta lo explicado anteriormente”. Así las cosas, si tanto el impugnante como el fallador coinciden en el entendimiento que debe dársele a la disposición, es obvio que no puede endilgarse una interpretación equivocada del precepto. Y si en realidad la empresa demandada no efectuó un pago triple del trabajo dominical, sería ello un asunto que debería establecerse a través de las pruebas del proceso y que no podría discutirse por la vía que orienta este cargo, la cual, como es suficientemente sabido, es ajena a la cuestión de hecho debatida. Y de haber aplicado el Tribunal la disposición legal de una manera que no correspondía a los hechos establecidos en el proceso, habría incurrido en una violación de la ley distinta a la interpretación errónea por la que viene dirigida esta segunda acusación. Para el recurrente la empresa demandada, en interpretación que acogió el Tribunal, incluye como unidad de dominical o festivo pagada la unidad de descanso compensatorio que según el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo le corresponde al trabajador. Mas esa afirmación se sustenta en un hecho que el Tribunal no dio por establecido, lo que demuestra disconformidad del recurrente con la cuestión fáctica del proceso, que no es posible cuando la vía de violación de la ley escogida por el censor, como aquí acontece, es la de puro derecho. Afirma también el impugnante que en caso de que el trabajo en día domingo sea habitual, el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios, pero no le explica a la Corte las razones por las cuales el Tribunal desde un punto de vista estrictamente jurídico, llegó a una conclusión diferente al interpretar la norma legal que se considera quebrantada. Por otro lado, del análisis que el juez de segundo grado hizo de la situación fáctica no surge para la Corte que entendiera equivocadamente el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 50 de 1990, pues no echó de menos el derecho del demandante a la remuneración del trabajo dominical con un recargo del 100%, a un descanso compensatorio en la semana siguiente, todo ello sin perjuicio de la retribución por haber trabajado la semana completa, que es lo que, respecto de la remuneración del trabajo dominical y festivo, se desprende del análisis conjunto de los artículos 179, 180 y 181 del aludido código. En efecto, para explicar la forma como la demandada remuneró el trabajo en dominicales y festivos trajo a colación la situación de dos ciclos completos, “de donde se tiene que el señor HENRY ROMERO HERNÁNDEZ, código interno R00177, laboró en la primera catorcena el día domingo 6 de febrero 11.5 horas en jornada nocturna, dichas horas se le cancelaron con un porcentaje del 135% por ser nocturnas; de igual forma se le canceló conjuntamente 11.5 horas dominicales al 100% por haber laborado dicho día. Así mismo al mencionado trabajador se le concede a la semana siguiente (febrero 11) un descanso compensatorio remunerado por el hecho de haber laborado el día domingo 7 de febrero, por un número de horas igual al número de horas laboradas en dicho domingo (11.5 horas), esto sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado igualmente por un número de horas igual al laborado durante la semana, 11.5 horas (febrero 12)” No encuentra la Corte que la manera de retribuir el trabajo en día domingo arriba trascrita constituya un equivocado entendimiento de los preceptos legales arriba citados, pues se corresponde con lo que, correctamente entendidos, surge de su tenor literal y por esa razón no incurrió en el dislate que se le imputa; con mayor razón si se toma en cuenta que el censor no le explica a la Corte, las razones por las cuales cuando se labora habitualmente en días festivos o domingos “se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado y a la retribución en dinero de dos (2 ) salarios ordinarios”. Esa regla no se halla concebida en esos mismos términos en los preceptos denunciados como infringidos, como fácilmente se comprueba de sus respectivos textos, toda vez que el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 31 de la Ley 50 de 1990, señala: “El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”, norma esta que se remite al artículo 179 de ese estatuto que fija dicha retribución en “… un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas”. Pero ninguna de esas normas alude a los dos salarios ordinarios a que se refiere el impugnante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - - Artículos 179 y 180 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS - El pago del trabajo cuplementario o de horas extras es con un recargo del 100 %, a un descanso compensatorio en la semana siguiente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa CONSIDERACIONES I: Bien se ve que de lo que se duele la censura es de la valoración que el Tribunal le dio a la prueba pericial como que lo que trata de demostrar es la comisión de un error grave en el dictamen, asunto que si bien es susceptible de objeción en las oportunidades procesales consagradas por la ley, resulta ajeno a los propósitos del recurso extraordinario de casación, dadas las restricciones impuestas por la ley, que no ha señalado como hábil la aludida prueba para fundar en ella la comisión de un error ostensible en la valoración probatoria efectuada por el juez de segundo grado, tal como surge del artículo 7 de la Ley 16 de 1.969. Aun cuando la censura trata de demostrar que el yerro del Tribunal se originó en la falta de apreciación de la prueba documental que milita a folios 1621 a 1679, denominada “confidencial de nómina”, es lo cierto que estos documentos, como se advierte en el propio cargo, sirvieron de soporte al auxiliar de la justicia que profirió el dictamen pericial en el que se apoyó ese fallador para confirmar el fallo de primer grado y, por cuanto hacen parte integral y sustancial de dicho dictamen (Folios 1610 a 1617), no procede su ataque en casación, pues como ya se dijo, lo que en el fondo cuestiona el impugnante es el dictamen en sí mismo y no la documental que le sirvió de soporte. Si el Tribunal le dio plena validez al dictamen y lo utilizó para fundar sus conclusiones y no valoró la documental en la que esa prueba se soportó, que permitiría llegar a una conclusión diferente, es claro que el desacierto que pudo haber cometido está en la valoración del dictamen, que se insiste, no es calificada en casación para edificar sobre ella un error protuberante de hecho. Corolario de lo anterior y por cuanto en realidad la prueba pericial es la única acusada en el recurso extraordinario de casación, de acuerdo con lo discurrido, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: En lo esencial de su alegato, el recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en el equivocado entendimiento del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, pues avaló la interpretación efectuada por la empresa, permitiendo que el trabajo en dominicales sólo se remunere dos veces “…cuando la norma claramente lo indica que debe ser triple, puesto que el verdadero sentido del precepto legal es de que el trabajo en tales días debe remunerarse con el 100% sobre el valor del trabajo ordinario, es decir, debe pagarse doble, al que sumándole la remuneración ordinaria causada por haber laborado toda la semana, se completa el pago triple representado en unidades de trabajo ordinario, esto cuando el trabajo se realiza excepcionalmente en días Domingos o Festivos, pero si además se labora habitualmente en dichos días, se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios”. Como se observa, para el recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 del estatuto sustantivo del trabajo cuando se trabaje en un dominical el empleado tiene derecho a una remuneración triple. Pero el Tribunal concluyó lo mismo, como surge de los siguientes apartes de su decisión: “Este mismo procedimiento se aplica para remunerar el trabajo en días festivos, con la diferencia de que en ves (sic) de cancelársele por el concepto de dominical se usa el concepto de festivo, dándose de esta forma el pago triple a que hace referencia el artículo 29 de la ley 50 de 1990” (Folio 21 del cuaderno del Tribunal). Más adelante asentó: “Observándose de esta manera que la empresa demandada si (sic) liquidó de manera satisfactoria los días trabajados en domingos y festivos, dando aplicación a lo estipulado por el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo, es decir, el pago triple por estos días laborados, teniendo en cuenta lo explicado anteriormente”. Así las cosas, si tanto el impugnante como el fallador coinciden en el entendimiento que debe dársele a la disposición, es obvio que no puede endilgarse una interpretación equivocada del precepto. Y si en realidad la empresa demandada no efectuó un pago triple del trabajo dominical, sería ello un asunto que debería establecerse a través de las pruebas del proceso y que no podría discutirse por la vía que orienta este cargo, la cual, como es suficientemente sabido, es ajena a la cuestión de hecho debatida. Y de haber aplicado el Tribunal la disposición legal de una manera que no correspondía a los hechos establecidos en el proceso, habría incurrido en una violación de la ley distinta a la interpretación errónea por la que viene dirigida esta segunda acusación. Para el recurrente la empresa demandada, en interpretación que acogió el Tribunal, incluye como unidad de dominical o festivo pagada la unidad de descanso compensatorio que según el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo le corresponde al trabajador. Mas esa afirmación se sustenta en un hecho que el Tribunal no dio por establecido, lo que demuestra disconformidad del recurrente con la cuestión fáctica del proceso, que no es posible cuando la vía de violación de la ley escogida por el censor, como aquí acontece, es la de puro derecho. Afirma también el impugnante que en caso de que el trabajo en día domingo sea habitual, el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios, pero no le explica a la Corte las razones por las cuales el Tribunal desde un punto de vista estrictamente jurídico, llegó a una conclusión diferente al interpretar la norma legal que se considera quebrantada. Por otro lado, del análisis que el juez de segundo grado hizo de la situación fáctica no surge para la Corte que entendiera equivocadamente el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 50 de 1990, pues no echó de menos el derecho del demandante a la remuneración del trabajo dominical con un recargo del 100%, a un descanso compensatorio en la semana siguiente, todo ello sin perjuicio de la retribución por haber trabajado la semana completa, que es lo que, respecto de la remuneración del trabajo dominical y festivo, se desprende del análisis conjunto de los artículos 179, 180 y 181 del aludido código. En efecto, para explicar la forma como la demandada remuneró el trabajo en dominicales y festivos trajo a colación la situación de dos ciclos completos, “de donde se tiene que el señor HENRY ROMERO HERNÁNDEZ, código interno R00177, laboró en la primera catorcena el día domingo 6 de febrero 11.5 horas en jornada nocturna, dichas horas se le cancelaron con un porcentaje del 135% por ser nocturnas; de igual forma se le canceló conjuntamente 11.5 horas dominicales al 100% por haber laborado dicho día. Así mismo al mencionado trabajador se le concede a la semana siguiente (febrero 11) un descanso compensatorio remunerado por el hecho de haber laborado el día domingo 7 de febrero, por un número de horas igual al número de horas laboradas en dicho domingo (11.5 horas), esto sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado igualmente por un número de horas igual al laborado durante la semana, 11.5 horas (febrero 12)” No encuentra la Corte que la manera de retribuir el trabajo en día domingo arriba trascrita constituya un equivocado entendimiento de los preceptos legales arriba citados, pues se corresponde con lo que, correctamente entendidos, surge de su tenor literal y por esa razón no incurrió en el dislate que se le imputa; con mayor razón si se toma en cuenta que el censor no le explica a la Corte, las razones por las cuales cuando se labora habitualmente en días festivos o domingos “se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado y a la retribución en dinero de dos (2 ) salarios ordinarios”. Esa regla no se halla concebida en esos mismos términos en los preceptos denunciados como infringidos, como fácilmente se comprueba de sus respectivos textos, toda vez que el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 31 de la Ley 50 de 1990, señala: “El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”, norma esta que se remite al artículo 179 de ese estatuto que fija dicha retribución en “… un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas”. Pero ninguna de esas normas alude a los dos salarios ordinarios a que se refiere el impugnante. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera. Costas por cuenta de la parte que pierde el recurso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 29814 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29814 Acta No. 03 Bogotá, D. C., once (11 ) de febrero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de HENRY ROMERO HERNÁNDEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dictada el 23 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral que promovió a la sociedad DRUMMOND LTDA. I.

ANTECEDENTES HENRY ROMERO HERNÁNDEZ convocó a proceso ordinario laboral a la empresa DRUMMOND LTDA., para que sea condenada a la reliquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, horas recreacionales, dominicales, festivos y compensatorios; le reconozca y pague los salarios caídos, la indemnización que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el reintegro de $984.550,oo retenidos ilegalmente, la indemnización por despido injusto y la indexación. El demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1) Prestó sus servicios a la accionada desde el 9 de mayo de 1996 hasta el 22 de marzo de 2001, desempeñando el cargo de operador de motoniveladora y con un salario promedio mensual de $1’469.225,oo; 2) Su contrato fue terminado de manera unilateral por la empresa; 3) Desarrollaba su labor en turnos de trabajo definidos previamente por el empleador de la siguiente manera: jornada diurna de 6 am a 6 pm, seguidamente jornada nocturna de 6 pm a 6 am durante 7 días continuos con descanso de 4 días y así sucesivamente, laborando habitualmente los días domingos y festivos; 4) También trabajó 4 horas extras diarias diurnas y nocturnas durante toda la relación laboral; 5) La empresa liquidó y pagó de forma irregular e ilegal las horas extras, dominicales, compensatorios y recargos durante toda la relación laboral; 6) Las prestaciones sociales fueron liquidadas sin incluir lo correspondiente a primas y vacaciones; 7) La empresa ilegalmente le retuvo de las prestaciones sociales la suma de $984.550,oo; 8) Tampoco le consignó de manera completa las cesantías en el fondo de la misma naturaleza al que estaba afiliado; 9) Trabajó más de 12 horas diarias y más de 48 a la semana y mensualmente más de 192 horas, y sin embargo la hora de trabajo la demandada la canceló con el valor equivalente a trabajo ordinario, esto es, $4.081,18, sin que tampoco le reconociera el recargo nocturno; 10) La sociedad demandada adujo que el despido se produjo por acumular el trabajador más d 180 días de incapacidad y no obstante no le hizo practicar el examen médico de egreso y, 11) Es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo.

Al contestar la demanda, DRUMMOND se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, pago, compensación de deudas y prescripción (Folios 84 a 91 del cuaderno principal). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 4 de agosto de 2005 declaró probada la existencia del contrato de trabajo y las excepciones propuestas por la demandada (Folio 1712 a 1720).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal mediante la sentencia ahora impugnada confirmó el anterior fallo. El ad quem aludió a lo dicho por el recurrente, esto es de que si bien la empresa le había cancelado las horas extras y recargos nocturnos, no hizo lo propio con los dominicales y festivos, en tanto le fueron pagados incorrectamente porque en su sentir, de la prueba pericial y del documento descriptivo presentado con la contestación de la demanda, quedan dudas sobre la forma de liquidación y pago de aquellos.

Luego de aludir a lo que estatuyen los artículos 168, 179 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal señaló que la remuneración de los domingos y festivos laborados en la empresa, se explica mediante una muestra de dos ciclos completos, es decir, tres catorcenas (enero 31 – febrero 13, febrero 14 – febrero 27, febrero 28 – marzo 12 de 2000), de donde se tiene que el actor laboró en la primera catorcena el día domingo 6 de febrero 11. 5 horas en jornada nocturna, dichas horas se le cancelaron con un porcentaje del 135% por ser nocturnas, de igual forma se canceló conjuntamente 11.5 horas dominicales al 100% por haber laborado dicho día. A la semana siguiente se le concede un descanso compensatorio remunerado por el hecho de haber trabajado el domingo 7 de febrero, por un número de horas laboradas en dicho domingo (11.5) esto sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado igualmente por un número de horas igual al laborado en la semana 11. 5 horas.

Procedimiento que hizo la demandada en la siguiente catorcena, aplicándolo también para remunerar el trabajo en días festivos, con la diferencia de que en vez de hacer alusión a trabajo dominical se dice festivo, dándose así el pago triple conforme al artículo 29 de la Ley 50 de 1990 (Folios 61 a 63). Circunstancia que en sentir del juzgador se puede corroborar con el dictamen pericial que fue aceptado por las partes, en el cual se explica que conforme al artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo, el diseño de los turnos de trabajo que aplica la empresa es ajustado a la ley, pues en los días de descanso compensatorio está incluido lo correspondiente a los domingos trabajados en forma permanente y, además, se cancelan los domingos y festivos contemplados de la catorcena respectiva.

A continuación reproduce el texto del dictamen pericial en el cual se aclara el procedimiento que utilizó el perito para proferirlo, al cual le dio pleno valor probatorio y concluyó que la empresa sí liquidó de manera satisfactoria el trabajo dominical y festivo conforme al artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, triple, por tanto, estimó improcedente la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas por el demandante.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado del demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el proferido por el a quo y en su lugar se acceda a condenar a la demandada al pago de los dominicales y festivos no cancelados, la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas, el mayor valor de las cesantías no consignadas en el fondo correspondiente, la indemnización moratoria ordinaria y especial consecuente del pago irregular de los emolumentos mencionados.

Con dicho objetivo formuló dos cargos, oportunamente replicados, los que se estudiarán a continuación. PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa al fallo del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 65, 172 a 175, 177, 179 a 181 y 185 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, por haber incurrido en error de hecho “en la apreciación de las pruebas al hacer aplicación indebida de las normas citadas atraves (Sic) de la también violación del artículo 187 del C.P. de C., dando lugar a que se diera por establecido sin estarlo que la demandada cancela en legal forma la remuneración del trabajo en días Domingos y Festivos conforme a los artículos citados y dando igualmente por establecido sin estarlo, que los días de Descanso Compensatorios reconocidos por la empresa hacen parte de la unidad Dominical o Festivo con que se completa el pago triple de la labor realizada en tales días.” La demostración del cargo la presenta en los siguientes términos: “El articulo 187 del C.P.C. le impone al Juez imperativamente la necesidad de apreciar las pruebas en conjunto, siendo deber del juzgador ponderar y evaluar el merito de cada una de las prueba obrantes en el proceso, para lo cual conforme a las reglas de la sana critica en su apreciación expondrá razonadamente el merito que le asigne a cada una de ellas.

“El tribunal edificó el fallo contenido en la sentencia recurrida en el dictamen pericial obrante en el expediente, acogiendo las conclusiones escuetas del mismo sin detenerse a comparar dicho experticio con las demás pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso ni mucho menos proceder a su estudio y apreciación además de no exponer razonadamente el merito que le asignara al citado experticio.

“Entre las pruebas no apreciadas por el fallador de segunda instancia se cuenta la documental vista a folios 1621 a 1679 del expediente denominada Confidencial de Nonima aportada al proceso en legal forma al hacer parte del experticio rendido por el auxiliar de la justicia designado para tal fin, en la que se aprecia la remuneración de la labor realizada por el actor por todo concepto discriminada para el asunto en controversia con los códigos 0053 H FES/ DOM DIURNA 100%, 0054 H Dl F con Recargo 135%, 0056 Dominical, 0064 Festivo y 0055 Descanso Compensatorio, la cual es constitutiva de la prueba idónea para establecer el pago regular o irregular de la remuneración de la labor realizada por el actor en Dominicales y Festivos que se aduce en la demanda no satisface la empresa demandada, no siendo así la prueba pericial en la que el tribunal basó su fallo, porque en dicho experticio en lo referente a este tópico solo se realizó un planteamiento teórico sin soporte probatorio alguno que el auxiliar de la justicia actuario reprodujo además del documento Descriptivo del Procedimiento empIeado por la Empresa aportado por esta en la contestación de la demanda escrito en el que se hace un explicativo de cómo ésta procede a remunerar el trabajo de sus empleados de rolI diario conforme a los turnos establecidos en la misma concluyendo supuestamente que cancela en legal forma dicho trabajo pero incluyendo irregularmente la unidad de Descanso Compensatorio como parte de pago de las unidades de Dominicales o Festivos a reconocer, siendo insatisfactoria y acomodaticia la explicación dada por dicho auxiliar y la demandada acerca de la remuneración triple en tales días, puesto que en teoría pareciera que se cumple con dicha remuneración en tal forma que al completarse las unidades con la inclusión de los descansos compensatorios como se indica en el planteamiento teórico que el tribunal no comparó con la prueba documental idónea para verificar el pago regular o irregular de la labor realizada por el actor en Dominicales y Festivos y por lo que acogiendo lo concluido en dicho dictamen dijo en el fallo que teniendo en cuenta lo anterior se declara improcedente la reliquidación de las prestaciones sociales tal y como lo estableció el a quo, así como el reconocimiento de las indemnizaciones moratorias solicitadas, por no existir emolumentos dejados de cancelar dentro de la presente litis, estimación a la que llegó analizando lo expuesto por el auxiliar de la justicia en lo referente a la demostración del supuesto pago de tales días por parte de la empresa al actor, cuyo texto en reproducción de lo dicho por el perito es el siguiente: “Si el tribunal hubiera apreciado la prueba documental aportada al proceso denominado Confidencial de Nomina y en particular la vista a folios 1650, 1651 y 1652 que hace referencia a las catorcenas del 31 de Enero al 13 de Febrero, 14 al 27 de Febrero y 28 de Febrero al 12 de Marzo de 2000 tomadas como referencia en el dictamen pericial para concluir que la empresa demandada cancela en legal forma la labor realizada en Dominicales y Festivos o sea en forma triple conforme a lo previsto en el articulo 29 de la Ley 50/90, habría determinado que lo expuesto en tal peritazgo no se equipara a la normatividad relativa a la remuneración de la labor realizada en Dominicales y Festivos, Trabajo Excepcional y Descanso Compensatorio, habiendo por lo tanto revocado el fallo de primera instancia proferido accediendo en su lugar a las pretensiones de la demanda en cuanto al pago de los Dominicales y Festivos no cancelados, la reliquidación de las prestaciones sociales y las cesantías consignadas en el fondo de cesantías correspondientes, la indemnización moratoria ordinaria y la especial. puesto que en ella se observa que en el ciclo comprendido en dichas fechas el actor laboró cuatro (4) domingos que se encuentran reflejados en los confidenciales de nominas respectivos así: uno (1) en la catorcena del 31 de Enero al 13 de Febrero correspondiente al día 6 de Febrero cancelado bajo el concepto HD/F CON RECARGO 135% código 0054, dos (2) en la catorcena del 14 al 27 de Febrero correspondiente a los días 20 y 27 del mismo mes cancelados el primero bajo el concepto H FES/ DON DIURNA 100% código 0053 y el segundo bajo en concepto HD/F CON RECARGO 135% código 0054 y uno (1) más en la catorcena deI 28 de Febrero al doce (12) de Marzo correspondiente a este último día cancelado bajo en concepto H FES/ DON DIURNA 100% código 0053 los cuales deberían remunerarse doblemente o sea en ocho (8) unidades bajo el concepto Dominical código 0056, reflejándose remunerados solamente en seis (6) unidades en los confidenciales de nomina referidos, dos (2) en cada una de las catorcenas respectivas, siendo dos (2) de estas unidades reflejadas las correspondientes a los días de descansos compensatorios coincidencialmente recaídos en día Domingo durante el ciclo de tales catorcenas, tal como se aprecia por ejemplo en las muestra elaboradas y aportadas al expediente por la empresa y el auxiliar de la justicia en su peritazgo vistas a folio 55,56 58, 1586,1587 y 1590 donde en la catorcena del 31 de enero al 13 de febrero del 2000, se contabiliza el día 13 de febrero como unidad de Domingo debiendo contabilizarse como unidad de Descanso Compensatorio, sucediendo lo mismo con respecto al día 5 de marzo en la catorcena comprendida del 28 de febrero al 12 de marzo del mismo año, lo que quiere decir que a simple vista y palmariamente se aprecia en dicha prueba documental que la empresa demandada solamente remunera la labor realizada por el actor doble y no triple como lo exige la norma que se acusa como violada.

“La remuneración incompleta de la labor realizada por el actor en Dominicales y Festivos se demuestra igualmente observando los cuadros en Excel que a continuación incorporo a la presente demanda en los que en el 1° se aprecia la manera como la demandada remunera la labor en tales días, en el 2° se resalta el juego utilizado por esta de suplir el pago de la unidad de Dominical o Festivo faltante con las unidades de Descanso Compensatorio en la forma entes explicada y en el 3° se aprecia la forma correcta en que se debe remunerar la labor en los días mentados, cuadros que comparados con los aportados al proceso tanto en la contestación de la demanda como en el experticio rendido, demuestran fehacientemente el pago irregular de los Dominicales y Festivos laborados por el actor durante el interregno de la relación laboral establecida con la demandada, lo cual se completa agregándole una unidad de Dominical o Festivo a las ya reconocidas según se detalla en los cuadros en Excel que igualmente incorporo a continuación: “(…) “Relación conforme a la cual se determina que la empresa demandada dejó de pagarle al actor la suma de $4.040.175 en las cantidades que se discriminan en los años 1999, 2000 y 2001 por concepto de trabajo en Dominicales y Festivos, conforme se constata en los Confidenciales de Nomina respectivos distinguidos con los códigos 0056 Dominical y 0064 Festivo 100% visibles a folios 1621 a 1679 del expediente conforme al valor de cada una de las horas laboradas reflejadas en la catorcena respectiva según el incremento de las mismas realizado el primero de abril de cada año, valor al que deberá condenarse a pagar a la demandada y del que se deducirá el incremento de la base salarial con la que debieron consignarse las cesantías e intereses en el fondo de cesantías correspondiente en los años 2000 y 2001, el mayor valor de la prima legal, extralegal y de vacaciones pagadas en el año 2000 y las prestaciones sociales liquidadas y canceladas a la finalización del contrato de trabajo conforme a las operaciones matemáticas que para el efecto se realicen, estableciendo para el caso la imposición consecuente de las indemnizaciones moratorias ordinaria y especial solicitadas.

“Respecto al pago irregular de la labor en Dominicales y Festivos por parte de a empresa demandada y por la que el tribunal a consecuencia de los yerros cometidos en la sentencia recurrida no encontró irregularidad alguna, existe antecedente en contra de la misma, por parte del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Sala Civil Familia Laboral, en el proceso Ordinario Laboral seguido por JOSE JORGE SUAREZ, contra DRUMMOND LTD, Sucursal Colombia, el cual curso en EL Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar bajo la Radicación Numero 20 001 31 05 24 001 2002 0553-01 L.10, FL.235, pronunciamiento que fue confirmado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL en fallo de Casación emitido el 15 de Abril de 2004, con Ponencia del Magistrado CARLOS ISAAC NADER, Acta No. 23 Radicación No. 21757, e igual antecedente se tiene respecto a la remuneración del trabajo en tales días conforme a lo estatuido en el articulo 29 de la Ley 50 de 1990. en donde se deja sentado que el trabajo en dichos días se remunera con el 100% sobre el valor del salario ordinario, es decir debe pagarse doble, ello según concepto de la SALA DE CONSULTA DEL CONSEJO DE ESTADO con Radicación No. 1071 del 24 de Febrero de 1998, MP.

Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, según el cual se entiende que cuando el trabajo se cumple en Domingos y Festivos, y se realiza excepcionalmente en día de descanso obligatorio se tiene derecho a y agrega que y si adicionalmente se labora en Domingo o Festivo Nocturno, por esta circunstancia, además de los dos salarios ordinarios, se impone el recargo del 35%”.

A título de conclusión manifiesta que el “Tribunal de Distrito judicial de Valledupar, incurrió en error iuris in indicando, independientemente de cuestiones fácticas, es decir, errores de juicio debidamente demostrados, en la forma indicada en este cargo, violó la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de Aplicación Indebida de las normas expresadas y discriminadas antes y a lo largo del cargo, por lo que la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, infirmará el fallo recurrido en el sentido pedido, señalando el alcance de la impugnación con costas a cargo de la parte demandada.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Bien se ve que de lo que se duele la censura es de la valoración que el Tribunal le dio a la prueba pericial como que lo que trata de demostrar es la comisión de un error grave en el dictamen, asunto que si bien es susceptible de objeción en las oportunidades procesales consagradas por la ley, resulta ajeno a los propósitos del recurso extraordinario de casación, dadas las restricciones impuestas por la ley, que no ha señalado como hábil la aludida prueba para fundar en ella la comisión de un error ostensible en la valoración probatoria efectuada por el juez de segundo grado, tal como surge del artículo 7 de la Ley 16 de 1.969.

Aun cuando la censura trata de demostrar que el yerro del Tribunal se originó en la falta de apreciación de la prueba documental que milita a folios 1621 a 1679, denominada “confidencial de nómina”, es lo cierto que estos documentos, como se advierte en el propio cargo, sirvieron de soporte al auxiliar de la justicia que profirió el dictamen pericial en el que se apoyó ese fallador para confirmar el fallo de primer grado y, por cuanto hacen parte integral y sustancial de dicho dictamen (Folios 1610 a 1617), no procede su ataque en casación, pues como ya se dijo, lo que en el fondo cuestiona el impugnante es el dictamen en sí mismo y no la documental que le sirvió de soporte.

Si el Tribunal le dio plena validez al dictamen y lo utilizó para fundar sus conclusiones y no valoró la documental en la que esa prueba se soportó, que permitiría llegar a una conclusión diferente, es claro que el desacierto que pudo haber cometido está en la valoración del dictamen, que se insiste, no es calificada en casación para edificar sobre ella un error protuberante de hecho.

Corolario de lo anterior y por cuanto en realidad la prueba pericial es la única acusada en el recurso extraordinario de casación, de acuerdo con lo discurrido, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía directa al infringir los artículos 29, 30 y 31 de la Ley 50 de 1990, sustitutivos de los artículos 179, 180, y 181 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, 65, 172 a 175, 177 y 185 de la misma obra en la modalidad de interpretación errónea de las normas citadas, “dando lugar a que se diera por establecido sin estarlo que la demandada cancela en legal forma la remuneración del trabajo en días Domingos y Festivos conforme a los artículos citados y dando igualmente por establecido sin estarlo, que los días de Descanso Compensatorio reconocidos por la empresa hacen parte de la unidad de Dominical o Festivo con que se completa el pago triple de la labor realizada en tales días.” Para demostrar el cargo reproduce los mismos planteamientos del anterior, orientado a demostrar que el Tribunal interpretó erróneamente las normas acusadas, poniendo en relieve: “El Tribunal acogiendo los planteamientos de la empresa demandada esbozados en la contestación de la demanda y sintetizados en el documento descriptivo anexado al a (sic) misma incurrió en la violación directa de la Ley Sustancial que se le endilga por cuanto en dicho descriptivo, la empresa hace una Interpretación Errónea de la normatividad citada al decir que cancela en forma triple la labor realizada en Dominicales y Festivos incluyendo como unida de Dominical o Festivo cancelada, la unidad de Descanso Compensatorio que por ley le corresponde cancelarle al trabajador conforme al artículo 181 del C.S. del T, los cual es irregular porque la remuneración en tales días conforme a lo previsto en el artículo 179 de la misma obra, es independiente de los descansos compensatorios remunerados concedidos al trabajador, ya sea pro haber laborado excepcional o habitualmente en dichos días, por lo tanto el tribunal al aceptar al interpretación de la norma conforme lo hace la demandada incurre en la interpretación errónea de la Ley que lo hace concluir que la empresa cancela en legal forma la labor realizada en tales días, lo cual es equivocado o erróneo por cuanto le da tinte de legalidad a lo ilegal al permitir que la empresa con conocimiento de la norma haga en forma deliberada y acomodaticia una interpretación de la misma en desmedro del trabajador, remunerando solo dos (2 ) veces dicha labor cuando la norma claramente lo indica que debe ser triple, puesto que el verdadero sentido del precepto legal es de que el trabajo en tales días debe remunerarse con el 100% sobre el valor del trabajo ordinario, es decir, debe pagarse doble, al que sumándole la remuneración ordinaria causada por haber laborado toda la semana, se completa el pago triple representado en unidades de trabajo ordinario, esto cuando el trabajo se realiza excepcionalmente en días Domingos o Festivos, pero si además se labora habitualmente en dichos días, se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios”.

LA RÉPLICA Expresa que los cargos incurren en errores de técnica pero que en todo caso, el Tribunal no incurrió en los errores que la censura le atribuye. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo esencial de su alegato, el recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en el equivocado entendimiento del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, pues avaló la interpretación efectuada por la empresa, permitiendo que el trabajo en dominicales sólo se remunere dos veces “…cuando la norma claramente lo indica que debe ser triple, puesto que el verdadero sentido del precepto legal es de que el trabajo en tales días debe remunerarse con el 100% sobre el valor del trabajo ordinario, es decir, debe pagarse doble, al que sumándole la remuneración ordinaria causada por haber laborado toda la semana, se completa el pago triple representado en unidades de trabajo ordinario, esto cuando el trabajo se realiza excepcionalmente en días Domingos o Festivos, pero si además se labora habitualmente en dichos días, se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios”.

Como se observa, para el recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 del estatuto sustantivo del trabajo cuando se trabaje en un dominical el empleado tiene derecho a una remuneración triple. Pero el Tribunal concluyó lo mismo, como surge de los siguientes apartes de su decisión: “Este mismo procedimiento se aplica para remunerar el trabajo en días festivos, con la diferencia de que en ves (sic) de cancelársele por el concepto de dominical se usa el concepto de festivo, dándose de esta forma el pago triple a que hace referencia el artículo 29 de la ley 50 de 1990” (Folio 21 del cuaderno del Tribunal).

Más adelante asentó: “ Observándose de esta manera que la empresa demandada si (sic) liquidó de manera satisfactoria los días trabajados en domingos y festivos, dando aplicación a lo estipulado por el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo, es decir, el pago triple por estos días laborados, teniendo en cuenta lo explicado anteriormente”.

Así las cosas, si tanto el impugnante como el fallador coinciden en el entendimiento que debe dársele a la disposición, es obvio que no puede endilgarse una interpretación equivocada del precepto. Y si en realidad la empresa demandada no efectuó un pago triple del trabajo dominical, sería ello un asunto que debería establecerse a través de las pruebas del proceso y que no podría discutirse por la vía que orienta este cargo, la cual, como es suficientemente sabido, es ajena a la cuestión de hecho debatida.

Y de haber aplicado el Tribunal la disposición legal de una manera que no correspondía a los hechos establecidos en el proceso, habría incurrido en una violación de la ley distinta a la interpretación errónea por la que viene dirigida esta segunda acusación. Para el recurrente la empresa demandada, en interpretación que acogió el Tribunal, incluye como unidad de dominical o festivo pagada la unidad de descanso compensatorio que según el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo le corresponde al trabajador.

Mas esa afirmación se sustenta en un hecho que el Tribunal no dio por establecido, lo que demuestra disconformidad del recurrente con la cuestión fáctica del proceso, que no es posible cuando la vía de violación de la ley escogida por el censor, como aquí acontece, es la de puro derecho. Afirma también el impugnante que en caso de que el trabajo en día domingo sea habitual, el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios, pero no le explica a la Corte las razones por las cuales el Tribunal desde un punto de vista estrictamente jurídico, llegó a una conclusión diferente al interpretar la norma legal que se considera quebrantada.

Por otro lado, del análisis que el juez de segundo grado hizo de la situación fáctica no surge para la Corte que entendiera equivocadamente el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 50 de 1990, pues no echó de menos el derecho del demandante a la remuneración del trabajo dominical con un recargo del 100%, a un descanso compensatorio en la semana siguiente, todo ello sin perjuicio de la retribución por haber trabajado la semana completa, que es lo que, respecto de la remuneración del trabajo dominical y festivo, se desprende del análisis conjunto de los artículos 179, 180 y 181 del aludido código.

En efecto, para explicar la forma como la demandada remuneró el trabajo en dominicales y festivos trajo a colación la situación de dos ciclos completos, “de donde se tiene que el señor HENRY ROMERO HERNÁNDEZ, código interno R00177, laboró en la primera catorcena el día domingo 6 de febrero 11.5 horas en jornada nocturna, dichas horas se le cancelaron con un porcentaje del 135% por ser nocturnas; de igual forma se le canceló conjuntamente 11.5 horas dominicales al 100% por haber laborado dicho día. Así mismo al mencionado trabajador se le concede a la semana siguiente (febrero 11) un descanso compensatorio remunerado por el hecho de haber laborado el día domingo 7 de febrero, por un número de horas igual al número de horas laboradas en dicho domingo (11.5 horas), esto sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado igualmente por un número de horas igual al laborado durante la semana, 11.5 horas (febrero 12)” No encuentra la Corte que la manera de retribuir el trabajo en día domingo arriba trascrita constituya un equivocado entendimiento de los preceptos legales arriba citados, pues se corresponde con lo que, correctamente entendidos, surge de su tenor literal y por esa razón no incurrió en el dislate que se le imputa; con mayor razón si se toma en cuenta que el censor no le explica a la Corte, las razones por las cuales cuando se labora habitualmente en días festivos o domingos “se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado y a la retribución en dinero de dos (2 ) salarios ordinarios”.

Esa regla no se halla concebida en esos mismos términos en los preceptos denunciados como infringidos, como fácilmente se comprueba de sus respectivos textos, toda vez que el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 31 de la Ley 50 de 1990, señala: “El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”, norma esta que se remite al artículo 179 de ese estatuto que fija dicha retribución en “… un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas”.

Pero ninguna de esas normas alude a los dos salarios ordinarios a que se refiere el impugnante. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera. Costas por cuenta de la parte que pierde el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 23 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral seguido por HENRY ROMERO HERNÁNDEZ a la sociedad DRUMMOND LTD.

Costas en casación, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17