CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29811 Ramón Ovidio Zapata Velásquez Proceso No 29811 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 339 Bogotá D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por el abogado de RAMÓN OVIDIO ZAPATA VELÁSQUEZ, contra la sentencia del 31 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de peculado culposo.

HECHOS En la sentencia de primera instancia se resumen de la siguiente manera: “Dan cuenta los autos que el día 25 de junio de 1998 de la División de Tesorería del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES fueron sustraídos 309 cheques de varias cuentas corrientes que tenía en el Banco Popular, Banco del Estado, Banco Ganadero y Banco de Colombia, alguno de los cuales fueron cobrados por ventanilla en cuantía que asciende a la suma de setenta y cinco millones novecientos setenta y nueve mil pesos $75’979.000, títulos valores que estaban guardados en una caja fuerte bajo la custodia de RAMÓN OVIDIO ZAPATA VELÁSQUEZ, Coordinador del Grupo de Tesorería, quien entregó algunas chequeras a los funcionarios NOHORA ELEZABETH LEÓN, ERNESTO SARMIENTO y FABIO ENRIQUE SUÁREZ GUSCA para que elaboraran los cheques de conformidad con las órdenes e instrucciones de giro que él impartía.” ACTUACIÓN PROCESAL El Fiscal 188 de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, ordenó apertura de investigación el 9 de agosto de 1999, vinculó legalmente al implicado a la actuación y el 8 de abril de 2002 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado culposo.

El trámite de la causa correspondió al Juzgado 46 Penal del Circuito que profirió sentencia condenatoria el 4 de abril de 2005. De conformidad con el Acuerdo 3430 del 26 de mayo de 2006, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el proceso se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra del fallo de primera instancia, el cual fue confirmado el 31 de octubre de 2007 con la sentencia que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, cuya demanda pasa a calificar la Corte.

DEMANDA DE CASACIÓN En el orden que se enuncian, el actor propuso los siguientes cargos: Primero: Violación de una norma de derecho sustancial mediante error de hecho por falso raciocinio. Denuncia como normas trasgredidas los artículos 232-2 y 238 del Código de Procedimiento Penal, ya que por falta de raciocinio en la evaluación probatoria no se demostró el nexo causal entre el comportamiento del procesado y el resultado antijurídico que se le atribuye, pues ‘ su actuación no se encaminó con culpa a la defraudación de los intereses de la entidad para la cual laboraba ’.

Lo anterior teniendo en cuenta que cuando en la entidad afectada se descubrió la desaparición de los cheques, éstos ya habían sido cobrados; en la actuación no se estableció que los títulos cancelados irregularmente estuvieran bajo la custodia del procesado porque, asegura el demandante, aquél no era el único que manejaba las chequeras de la entidad.

Además, los bancos librados omitieron informar las anomalías que se presentaban con la cuentas del ICFES; de manera que no es posible calificar de negligente la conducta del sentenciado. En criterio del actor, estas circunstancias obligaban al menos al reconocimiento de la duda. Segundo: En otro cargo, el actor alega la violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 83 del Código Penal, porque cuando el Tribunal dictó la sentencia demandada la acción penal se encontraba prescrita, con lo cual desconoció el derecho fundamental al debido proceso.

En la fundamentación del cargo, sostiene que la calificación del mérito probatorio del sumario cobró ejecutoria el 19 de abril de 2002 y como la pena prevista para el delito por el que se acusó a ZAPATA VELÁSQUEZ estaba sancionada en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 con arresto de 6 meses a 2 años, el término de prescripción que refiere la norma ignorada, culminó antes de proferirse el fallo de segunda instancia. Agrega que no procede aumentar al término de prescripción de la acción la tercera parte a la que alude el inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (C.P.), porque este incremento opera sólo en la fase instructiva del proceso.

Ejecutoriada la resolución de acusación, corre por la mitad del máximo de la pena imponible sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco años, de manera que ‘ se excluye el incremento porque de lo contrario el gravamen sería doble ’. Con base en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a RAMÓN OVIDIO ZAPATA del cargo por el cual se le condenó. De igual modo, pide que se decrete la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tienen asignada una pena cuyo máximo excede de 8 años de prisión, de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de la ley 600 de 2000.

La excepción a esta regla la constituye la denominada casación discrecional, en virtud de la cual la Corte se encuentra autorizada para admitir demandas contra sentencias de segunda instancia distintas de las indicadas, cuando el interesado en el recurso demuestre que la intervención de la Corte se hace necesaria para desarrollar la jurisprudencia o defender garantías fundamentales, según dispone el inciso final del artículo citado.

Por ese motivo, cuando se acude a este medio de impugnación por vía de la casación discrecional, el demandante tiene por deber explicar si con ello persigue el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, debiendo acreditar, en el primer caso, el tema jurídico que requiere de un pronunciamiento con criterio de autoridad para unificar posturas, actualizar la doctrina o desarrollarlo por considerarlo aún incipiente y exponer además la utilidad que tendría en la solución del caso, o demostrar, en el segundo, el quebrantamiento de las garantías, las normas que las reconocen y cómo se refleja su desconocimiento en el fallo recurrido.

En el caso que se analiza, el demandante en forma alguna manifiesta que ataca el fallo a través de la casación discrecional, conforme ha debido hacerlo teniendo en cuenta que se procede por un delito cuya pena máxima no excede los ocho años de prisión, límite a partir del cual se hace viable el recurso en forma directa. En efecto, el delito de peculado culposo por el que se condenó al procesado, lo sancionaba el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 con pena de seis meses a 2 años de prisión, lo cual imponía que la demanda siguiera los derroteros de la casación discrecional para que tuviera oportunidad de ser admitida.

El demandante, entonces, debió acudir a la casación discrecional con apoyo en alguna de las finalidades que la viabilizan, cumpliendo con el deber adicional de satisfacer los restantes requisitos establecidos para la admisión del recurso. Sin embargo, no dedicó ningún fragmento de la demanda a señalar a la Corte las razones por las cuales estima conculcada alguna garantía fundamental del procesado, o por qué se precisa de su intervención para el desarrollo de la jurisprudencia, constituyendo esta omisión motivo suficiente para inadmitirla, toda vez que no satisface los requerimientos básicos de procedencia del recurso por vía excepcional o discrecional.

En Forma adicional, los defectos que se advierten en los cargos que propone conducen a la misma conclusión. Sin importar el orden bajo el cual el demandante postula los cargos (aspecto que por sí solo revela las incorrecciones de la demanda), para la Corte resulta obligado examinarlos según la prelación que se deriva de la naturaleza y alcance de cada uno, por imponerlo así el principio de prioridad de conformidad con el cual deben examinarse en primer orden, aquellas que tengan la virtud no solo de invalidar la sentencia sino, adicionalmente, de anular el proceso, por la razón básica que contienen vicios que afectan la estructura de la actuación y la tornan inadecuada para soportar una sentencia de mérito, inclusive la que le correspondería dictar a la Corte en esta sede. 1.

En este orden de ideas, el actor en forma inadecuada reclama la prescripción de la acción penal, con el argumento que la sentencia viola en forma directa, por falta de aplicación, el artículo 83 del Código Penal, teniendo en cuenta que el Tribunal dictó la sentencia de segunda instancia, cuando la acción penal se encontraba prescrita. En relación con el tema de la prescripción y la forma de alegarla en casación, la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que, “Emitirse un fallo de segunda instancia a pesar de que por el transcurso del tiempo el estado jurisdiccional perdió su potestad punitiva al concretase por esa causal el fenómeno prescriptivo, ya sea en la fase de instrucción ora en el juicio, entraña un quebranto al debido proceso en cuanto tal decisión carecería de legitimidad.

Tal falencia constituye, por eso, un vicio de estructura, cuya denuncia y demostración ha de postularse con arreglo a los dictados del motivo de nulidad como medio para alcanzar el quiebre del fallo. Cuando un dislate de semejante dimensión se estructura, es posible encauzar las fundamentaciones del reparo, si bien aduciéndose el tercer motivo, a la manera de la causal primera de casación, habida cuenta que puede ser fruto de un entendimiento equivocado de normas de derecho sustancial o de la apreciación errónea de los medios de convicción.” Desconoce el actor esta forma lógica de proponer la prescripción de la acción penal, originada con anterioridad a la sentencia objeto de recurso extraordinario de casación, pues omite invocar la causal tercera como medio para denunciar que la decisión se produjo en un juicio viciado de nulidad y, en cambio, postula de manera directa la violación inmediata de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 83 del Código Penal, pero tampoco desarrolla este cargo con miras a demostrar la existencia del error que propone.

De todas maneras, un análisis objetivo del asunto conduce a evidenciar que la presente actuación no está afectada por el vicio que denuncia el actor, atendiendo las siguientes precisiones contenidas en el Auto del 20 de septiembre de 2006 (Rad. 25767), en el cual la Corte señaló: “La jurisprudencia de la Sala no ha sido pacífica respecto a la temática de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, pues en vigencia del Código Penal de 1980 de manera reiterada la Corte sostuvo que el incremento del lapso prescriptivo establecido por el artículo 82 del Código Penal para los casos en que el delito fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos tenía operancia tanto en la fase instructiva como en el juicio de manera autónoma, es decir, que interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte.

Como fundamento de esta tesis se sostuvo que el artículo 82 del Código Penal no hacía distinción alguna para su aplicabilidad, que tal previsión correspondía a una razonable política criminal, al establecer el legislador un mayor lapso para investigar y juzgar a los servidores públicos que infringieran la ley, debido a las dificultades que en tales casos se presentan, a la necesidad de realizar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento, que redundaran a su vez en una eficaz administración de justicia. Con la promulgación del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge una nueva postura mayoritaria de la Sala respecto a la interpretación y alcances del artículo 83 que condensa en una sola disposición los anteriores artículos 81, 82 y 83 del Código Penal de 1980.

De manera que, analizado el artículo 83 junto con el 86 que establece que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volverá a contarse por un lapso igual a la mitad del fijado por aquél, la Sala recoge su postura anterior, para señalar mayoritariamente que producida la interrupción de la acción penal, el nuevo término debe hacer referencia al término genérico del inciso 1º del artículo 83, sin que pueda tenerse en cuenta otros aspectos al no haberlo referido así la norma, es decir, que la prescripción señalada por el artículo 86 ibídem no está condicionada a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83 ibídem que quedan reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastará el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad, lapso al cual queda entonces limitada la posibilidad de que el Estado a través de sus jueces ejerza la acción penal.

Sin embargo, tal interpretación fue modificada por la Sala en decisión del 25 de agosto de 2004 retomando la inicialmente expuesta, cuando al efectuar un nuevo análisis, en procura de un cabal entendimiento de las reglas de la prescripción que articule razonadamente el texto legal con los fines trazados por el constituyente y el legislador, de manera que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él se cumplan.

Luego, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en un lapso de 6 años y 8 meses tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento.” Por lo tanto, como en el presente asunto la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 19 de abril de 2002, es claro que el término de prescripción no había culminado cuando el Tribunal profirió su fallo ni se ha cumplido pues apenas vencería el 19 de diciembre del 2008.

En consecuencia, la demanda no está llamada a ser admitida a trámite por el cargo analizado. 2. El error de hecho por falso raciocinio que denuncia el actor en el primer cargo de la demanda, revela tan solo el propósito de reiniciar la discusión probatoria agotada en las instancias, alusiva al desconocimiento del deber objetivo de cuidado que le era exigible al sentenciado, según las funciones que le correspondían en su condición de Coordinador de Tesorería del ICFES, encargado de la custodia y manejo de las chequeras de la entidad.

La fundamentación del cargo corresponde a un escrito de libre elaboración con el que, sin sometimiento a técnica alguna, se alega la ausencia de responsabilidad del sentenciado. No obstante, prescinde de la exposición lógica y sistemática que corresponde a la censura seleccionada. El demandante prescinde de la exposición lógica y sistemática que corresponde a la censura seleccionada, pues desconoce que cuando se plantea como base del ataque la violación indirecta de la ley por error de hecho al haber incurrido el sentenciador en falso raciocinio, asume el deber de demostrar que en la motivación del fallo se infringieron, de modo verificable, reglas de la experiencia, postulados de la lógica o principios de la ciencia, ninguno de los cuales refiere en su embate.

Es más, recayendo en estos casos el error en la apreciación de las pruebas, es decir, sobre el valor persuasivo que le dieron los sentenciadores, el demandante ni siquiera identificó los medios de convicción malogrados con el yerro, pues, se insiste, limita el argumento a afirmar la ausencia de responsabilidad del sentenciado en la conducta que le mereció la condena impugnada, a partir de su personal apreciación del caso sin desarrollar, como era de esperarse, el cargo que postula.

Por si fuera poco, las normas sobre las que proclama la supuesta violación indirecta, ni siquiera corresponden a disposiciones de naturaleza sustancial, pues se trata de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal, sin que se acredite la forma en que pudieron ser desconocidos ni cuál puede ser la incidencia del yerro en el fallo recurrido.

Estas incorrecciones de la demanda resultan suficientes para que la Corte la inadmita tomando en consideración, además, que no advierte necesario superar los defectos del libelo para cumplir con los fines de la casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de RAMÓN OVIDIO ZAPATA VELÁSQUEZ.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 188 c 1 � Fol. 44 c 3 � Fols. 1- a 46 c 4 � Esta disposición es la que rige el caso analizado, no solo porque se encontraba vigente al momento de los hechos, sino porque resulta favorable en relación con el artículo 400 del Nuevo Código Penal, el cual prevé como sanción para el peculado culposo, la de prisión de uno a tres años. � Sentencia del 18-05-05, Rad. 23139. �Entre otras decisiones: Rad.

Casación 3545 auto del 28 de abril de 1992; Sentencia de Revisión del 23 de septiembre de 1998, auto de noviembre 12 de 1998, auto Casación 11361 del 21 de septiembre de 1999, Rad. 11541, del 03 de abril de 2000. � Segunda Instancia 15131 del 27 de septiembre de 2002. � Casación 20673. PAGE 1