CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 9 Casación: Rad. 29808 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 29808 Acta No. 40 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO OSPINA PEREZ contra la sentencia del 30 de marzo de 2006 proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I-.
ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante, quien en su calidad de cónyuge de la asegurada María Olga Reyes Rincón fallecida el 12 de enero de 2004, solicitara el pago “de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, con su correspondiente retroactivo … (y) … de los intereses de mora…”, cuestiona la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira confirmó el fallo absolutorio proferido por el juzgador de primer grado.
El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Convivió con la causante por 22 años. Ella se encontraba afiliada al sistema general de pensiones del ISS y al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenía más de 35 años “acreditando los requisitos exigidos para estar en transición”. Al momento de su fallecimiento contaba con 531 semanas de cotización. En virtud del principio de la condición más beneficiosa, la norma que le es aplicable es el acuerdo 049 de 1990 (fl.2 cdno. ppal).
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL A efectos de confirmar la anterior determinación que advirtió “se ajusta a la realidad procesal y a la normatividad legal vigente en relación con el demandante ”, luego de precisar que en sub judice “corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en tanto que la supuesta causante del derecho … falleció en vigencia de dicha normatividad …” expresó textualmente el ad quem: “Exige dicha norma cotizaciones del afiliado durante 26 semanas al momento de la muerte o 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el deceso.
“Condición que no satisface la afiliada María Olga quien no cotizó durante los 16 años anteriores a su deceso, porque dejó de aportar en el año de 1988 y falleció en el 2004, según lo informan los documentos anexados a este proceso (fls.10, 14, 15, 63, 64), por lo que no acredita la mínima exigencia prevista en la citada Ley y ello conlleva a la confirmación integral de la decisión apelada.
“Bástenos agregar que en tratándose de pensión de sobreviviente la ley 100 de 1993 no previó régimen de transición y por lo mismo no es dable fundamentar la aplicación de la normatividad anterior a dicha ley bajo el bajo el supuesto de la condición más beneficiosa, máxime cuando la afiliada recibió del Seguro Social la suma de $1.509.838 por concepto de indemnización sustitutiva, según reconocimiento … del 27 de marzo de 2001 … y por no reunirse en ella las condiciones para el reconocimiento de la pensión de vejez que imploró (un mínimo de 500 semanas de cotización pagaderas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima -55 años-, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, según el Decreto 758 de 1990), lo que implica que las semanas que sirvieron de base a ese reconocimiento no pueden ser nuevamente contabilizadas para otros beneficios, como el acá reclamado, por estar expresamente prohibido en el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001” (fl.11 cdno. Tribunal).
III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el demandante, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, “REVOQUE la decisión de primera y segunda instancia”. Con tal propósito formula un único cargo en el que acusa la sentencia de violar “directamente … en la modalidad de interpretación errónea” el “artículo 25 concordante con el … 6º y … 26 y 27 del decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 del mismo año, artículo 6º Decreto 1730 de 2001 y el … 21 C.S.T.S.S.”.
En su demostración transcribe los artículos 25 y 6º del citado decreto 758 y arguye: “Estando en transición a la fecha del fallecimiento de la señora OLGA REYES RINÓN esposa del demandante … resulta imposible pretender que se le pueda aplicar una norma diferente a la más favorable en el caso que nos ocupa. “Respecto a derechos adquiridos dejó claro la Corte Constitucional que estos desde el momento de entrar al patrimonio la Constitución Política se encarga de que se respeten y protejan; así pues, en cuanto al derecho que se discute es muy claro que al demandante le asiste, porque estuvo plenamente probado que la fallecida en vida cotizó las semanas requeridas por la norma citada anteriormente y porque se probó que aquel fue su esposo y compartieron el mismo techo, lecho y mesa”, y por ello el tribunal “interpretó erróneamente la norma transcrita”.
Se remite luego al artículo 6º del decreto 1730 de 2001 y alega: “La norma se refiere a la incompatiblidad de las indemnizaciones sustitutivas de vejez e invalidez con las pensiones de vejez e invalidez y fue la norma en la cual se apoyó el Honorable Tribunal … criterio muy respetado pero que no se comparte examinando el expediente en el cual el demandado … no probó que la fallecida hubiera cobrado la enunciada suma en el expediente no se encuentra certificación del banco en el cual ella cobró la precitada suma, el número de resoluciones que el Instituto expide otorgando indemnizaciones a diario son miles porque para ellos es más rentable despachar al afiliado con una suma irrisoria.
“Compete a las partes probar lo dicho en el proceso no solo al demandante. ”La norma no dice ‘las indemnizaciones sustitutivas de vejez e invalidez son incompatibles con las pensiones de invalidez, vejez y muerte’; por lo tanto nos podemos hacer tres preguntas: No se refirieron a muerte porque el afiliado no sabía que se iba a morir e iba a dejar a su cónyuge o compañero (a) desprotegido, el derecho a disfrutar en el presente y en el futuro de una pensión es un derecho irrenunciable; o el espíritu del legislador era la incompatibilidad también por muerte, porque ha quienes se atreven a escribir todo un compendio sobra una ley explicando cual era el espíritu del legislador al redactarla como si la ley tuviera espíritu o alguien hubiera entrevistado el espíritu.
“Lo único claro es que la norma no lo dice ni clara ni tácitamente, encontrándonos frente a la norma que se refiere a vejez e invalidez, si también se refiera a muerte lo habría estipulado dentro de la misma frase. “Encontrándose la señora … REYES RINCÓN … en transición no se le puede aplicar a su beneficiario el hoy demandante … una norma posterior a la norma favorable que se le debe tener en cuenta; la indemnización expone el I.S.S. que la recibió si fue que lo hizo porque tampoco lo probó con CERTIFICACIÓN BANCARIA la recibió en una fecha posterior al Decreto 758 de 1990 que es el aplicable y más favorable en el caso concreto y anterior al otorgamiento de la indemnización fue el 01 de abril de 1994 que inició su vigencia le (sic) ley 100 de 1993, probándose que ya tenía las semanas requeridas para estar en transición”.
Finalmente hace referencia al artículo 21 del CST y a lo señalado por las “altas Cortes” sobre la “condición más beneficiosa” y sostiene que, las “anteriores condiciones muestran con absoluta claridad que el A-QUO Y AD-QUEM incurrieron en los citados errores de hecho endilgados en el cargo, capaces de quebrar el fallo recurrido …”. El opositor arguye que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso “presenta tres graves e insuperables fallas de técnica”, una en relación con el alcance de la impugnación, otra en cuanto a que el desarrollo del cargo “no concuerda con la formulación del mismo” y, finalmente, por cuanto no obstante encauzar la acusación en la modalidad de interpretación errónea, su desarrollo giró en torno a la presunta infracción directa de unas normas y la aplicación indebida de otra.
Por lo demás advierte que aunque se examinara el fondo del asunto el cargo de todos modos estaría llamado al fracaso en tanto el juzgador interpretó correctamente el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme lo pone de presente la oposición, la demanda presenta graves e insuperables deficiencias de orden técnico y argumental que imposibilitan su estudio y que, dada la naturaleza dispositiva del recurso, no pueden ser corregidos de oficio por esta Corporación. De modo preliminar, y más con carácter de la enseñanza propia de las sentencias de casación, debe la Sala advertir que resulta impropio pretender, como lo plantea el recurrente en el alcance de su impugnación, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, “REVOQUE la decisión de primera y segunda instancia …”, pues cuando se procede a anular o infirmar la decisión de segundo grado no resulta pertinente, por sustracción de materia, revocar al propio tiempo lo resuelto en tal decisión. A lo anterior ha de agregarse que, tal como al final fue desarrollada la acusación, no sólo derivó en un enjuiciamiento al fallo de primera instancia junto con el del ad quem -lo que resulta inadmisible si se tiene en cuenta que, excepto cuando se trata de una casación per saltum, son las supuestas equivocaciones del fallador de segundo grado, y no las del a quo, las que pueden censurarse en el recurso extraordinario- sino que presenta una incorrecta conjunción de las diversas modalidades a través de las cuales se puede infringir la ley sustancial, ya que al paso de acusar la interpretación de las normas acusadas, alude a “los citados errores de hecho endilgados en el cargo”, confundiendo así de manera indebida dos modos de quebranto normativo que, por fuerza de la lógica, no pueden operar en forma simultánea en tanto, huelga decir, son incompatibles entre sí. De otra parte, aún haciendo abstracción de lo anterior, encuentra la Sala que el tribunal no realizó exégesis alguna en torno a las disposiciones acusadas como erróneamente interpretadas y, en lo que respecta al artículo 6º del decreto 1730 de 2001 que alega la censura “no … dice ni clara ni tácitamente” que la incompatibilidad de que trata “también se refiera a muerte …” ha de advertirse que la regulación de los riesgos de invalidez, vejez y muerte está sometida a unas condiciones comunes y, dentro de ellas, se ha de entender, así no se haya dicho expresamente, que lo que dispone la norma en cuestión ha de comprender igualmente la pensión en caso de muerte.
Por lo demás, si bien el tribunal dejó dicho que en materia de pensión de sobrevivientes la ley “no previó régimen de transición”, no es posible entender que esta aseveración se pueda considerar desvirtuada, como lo pretende el recurrente, con la simple afirmación de que la causante sí está en tal régimen de transición. Por las razones expuestas se desecha la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de marzo de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por GUSTAVO OSPINA PEREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria