CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29.808 JOSÉ FERNANDO GELVEZ ALEMÁN CASACIÓN 29.808 JOSÉ FERNANDO GELVEZ ALEMÁN Proceso No 29808 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.162 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de José Fernando Gelvez Alemán, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y lo condenó por el punible de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 10 de diciembre de 2003 Santiago Arbey Arcos denunció ante el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- que el miércoles anterior llegó a su establecimiento comercial, ubicado en el barrio “El Progreso” de esta ciudad, un paquete que contenía un video, un casete y una carta, al parecer del ELN, en la que le hacían saber que le habían hecho un estudio sobre sus bienes y conformación familiar, motivo por el cual debía aportar “el impuesto de guerra”, cuyo monto se lo darían a conocer en otra comunicación. Lo amenazaron que si advertía a las autoridades, su esposa, hijos y sus bienes serían declarados objetivo militar.

Con posterioridad empezó a recibir llamadas, inicialmente en la mañana del 9 de diciembre del mismo año en la que un sujeto, que se hizo llamar Diego Almanza y se identificó como comandante del frente de guerra cundi-boyacense, le preguntó si había recibido la encomienda. En horas de la tarde de ese día le hicieron otra llamada en la que le fijaron como cuota $ 120.000.000, y luego de algunas negociaciones se pactó entregar una parte el 15 de diciembre siguiente.

Lo anterior motivó un operativo por parte de miembros del DAS, que culminó el mismo 15 de diciembre con la captura de José Fernando Gelvez Alemán en momentos en que hacía una de las tantas llamadas extorsivas desde una cabina telefónica. 2. José Fernando Gelvez Alemán fue indagado y resuelta su situación jurídica con detención preventiva.

Con posterioridad se le concedió la libertad provisional. 3. Por resolución del 30 de noviembre de 2005, confirmada el 24 de abril de 2006, la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión lo llamó a juicio por el delito de extorsión agravada (artículo 245, numeral 3, del Código Penal), en la modalidad de tentativa. 4.

El 18 de julio de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia y lo condenó a 4 años de prisión y multa de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le negó la condena de ejecución condicional y ordenó su captura. El fallo fue apelado por la defensa, y el Tribunal Superior lo confirmó el 30 de noviembre de 2007.

LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el defensor de Gelvez Alemán acusa la sentencia de segunda instancia por considerar que fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad (artículos 29 de la Constitución y 306, numeral 3, del mismo estatuto). Sustenta así el cargo: Se afectó el debido proceso y el derecho de defensa porque la Policía Judicial no adelantó labores previas de verificación sino una investigación previa, que no fue autorizada por el fiscal.

Una vez se formuló la denuncia los funcionarios del DAS iniciaron investigación para establecer los autores de la conducta punible, y solo seis días después dieron aviso a la Fiscalía General de la Nación, la que ordenó de inmediato apertura de instrucción. En consecuencia, esa actuación es ilegal, contraria al artículo 250 de la Constitución y violatoria de los derechos de su representado.

La investigación y el recaudo probatorio fue elaborado “en su totalidad” durante el término de investigación previa adelantada por funcionarios de la Policía Judicial. La Fiscalía sólo ordenó un experticio técnico que fue cotejado con lo recaudado por aquellos. Las demás pruebas practicadas no permiten inferir que su defendido haya cometido el punible.

Pretende que se valore la responsabilidad solamente con los elementos probatorios legalmente obtenidos, porque si el fallador hubiese dejado de apreciar los aportadas por miembros del DAS, no habría condenado a su prohijado. Solicita se case la sentencia, se declare la nulidad de lo actuado, se ordene la exclusión de las pruebas recogidas por el DAS y se retorne la actuación a instrucción. LAS CONSIDERACIONES 1.

Las falencias de la demanda impiden darle curso La Corte inadmitirá el libelo porque las múltiples fallas advertidas en la formulación del cargo impiden darle trámite: 1.1. Cuando se censura una sentencia con fundamento en la causal tercera del artículo 207, es preciso identificar de manera clara cuál es la clase de nulidad que se invoca, mostrar sus fundamentos, expresar cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determinar cuál es su trascendencia y señalar desde qué momento procesal debería declararse la nulidad.

Es indispensable que se explique y demuestre la existencia de la irregularidad, y luego se exponga de manera fundada cuál es el perjuicio que por esa anomalía sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. No puede olvidar el censor que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño, y tiene, además, la carga de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría su representado con la declaratoria.

Si el reproche versa en la violación del debido proceso y la defensa, es ineludible que el impugnante explique claramente y en forma separada la razón de esa vulneración, en tanto que el primero es un vicio de estructura y la segunda lo es de garantía. En torno al punto la Sala ha sostenido que: “…si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso”.

De manera pues que si se alega trasgresión del debido proceso es imperioso que se demuestre que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume.

La violación del derecho de defensa, por su parte, implica determinar cuál fue la falla y cómo se lesionó tal derecho, indicando la fase desde la cual debe retrotraerse la actuación para remediar el defecto. 1.2. Fácilmente se advierte que el libelista no identificó con claridad cuáles son los errores de estructura y cuáles los de garantía, y aunque señala que la actuación debe retrotraerse a la etapa instructiva, no demuestra cómo ello permitiría conjurar el agravio.

De entender que su cuestionamiento se centra en errores de estructura, no es factible admitir la demanda porque los defectos que plantea no están vinculados directamente con el debido proceso. Su censura se orienta a controvertir la forma en que se practicaron las pruebas y el medio de aducción al proceso. El artículo 29 de la Carta Política señala que será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso, de donde se colige que de constatarse ese supuesto, el elemento probatorio es inexistente y hay lugar a su total desestimación. Por consiguiente, si la prueba está viciada, en los términos descritos, lo pertinente será excluirla, y, de constituir la única en que se fundamenta la condena, lo propio será absolver al proceso, pero no declarar la nulidad de lo actuado.

Lo anterior pone en evidencia que el casacionista equivocó el camino, en cuanto lo debido era acusar la sentencia al amparo de la causal primera, cuerpo segundo: violación indirecta por error de derecho por falso juicio de legalidad. 1.3. No es posible superar los defectos debido a las varias contradicciones e imprecisiones en que incurrió y lo confuso e incoherente de su discurso.

En efecto, si pretende que se analice la responsabilidad de Gelvez Alemán sólo a partir de las pruebas que -en su criterio- fueron legalmente obtenidas, resulta un contrasentido solicitar al mismo tiempo se case la sentencia y se retorne la actuación a instrucción. Inicialmente señala que el recaudo probatorio fue elaborado en su totalidad por funcionarios de la Policía Judicial, no obstante, luego indica que la Fiscalía sí ordenó pruebas pero sólo un experticio técnico cotejado con lo recogido por aquéllos, y finalmente sostiene que dicho ente también practicó otras -no dice cuáles- que no permiten inferir que su prohijado haya cometido la conducta punible.

De tales afirmaciones se puede extractar que no tiene conocimiento sobre las pruebas que reposan en el expediente y menos las que constituyeron el fundamento de la decisión de condena. No reparó en que el ad-quem hizo una clara y completa relación de los elementos recaudados por los miembros de la Policía Judicial y de las pruebas practicadas por el ente fiscal, y que su decisión se soportó en la valoración conjunta de todas ellas.

No hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, por lo menos por los aspectos señalados en la demanda. 2. La casación oficiosa 2.1. Cuando la Corte advierte vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, se impone su intervención oficiosa con el fin de corregir en forma inmediata el error, sin que sea necesario correr previo traslado al Ministerio Público.

Ello en aras de dar aplicación al postulado de eficacia en la administración de justicia. En esta ocasión se hace necesario casar oficiosa y parcialmente la sentencia recurrida en atención a que la labor de dosificación hecha por los jueces riñe con el principio de legalidad. El a-quo señaló que, conforme al artículo 244 del Código Penal, la pena a imponer oscilaba entre 12 y 16 años; con el agravante del artículo 245 se aumentaría a 16 años; luego disminuyó la mitad por la tentativa quedando en 8 años, y restó otra mitad por la reparación de perjuicios hecha por el procesado (artículo 269), para finalmente imponerle 4 años.

Se observa que al realizar el incremento por la circunstancia de agravación el fallador no observó los parámetros consignados en el artículo 60 del Código Penal, según el cual cuando “la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”. El artículo 245 dispone que la pena señalada en el artículo 244 “se aumentará hasta en una tercera parte” si concurriere alguna de la causales allí contenidas.

Por manera que lo correcto era aumentar la tercera parte al máximo señalado en el artículo 244, esto es, a 16 años, pero no al mínimo (12 años), como equivocadamente lo hizo el juez y pasó inadvertido para el Tribunal Superior. En ese orden, la Corte readecuará la pena según los patrones legales. Se partirá, como lo hizo el a-quo, del mínimo señalado en el artículo 244, esto es, 12 años, sin que ese quantum sufra modificación alguna por la agravación. En razón de la tentativa y siguiendo los parámetros del fallador, ese monto se disminuiría en la mitad: 6 años.

Igual reducción se hará por la reparación de perjuicios hecha por el procesado, lo que arroja un total de 3 años, que será la pena a imponer. La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas será, en consecuencia, por periodo igual. 2.2. Lo anterior conduce inexorablemente a que la Corte se ocupe de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, debido a que por el quantum punitivo impuesto el a-quo señaló que el procesado no cumplía el aspecto objetivo, y, en consecuencia, no estudió el subjetivo.

Previamente habrá de recordar que no se tendrán en cuenta las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, hoy no son aplicables. Tampoco se acudirá a la exclusión contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 porque los hechos por los que se procedió tuvieron ocurrencia en el año 2003, es decir, antes de que esa disposición entrara en vigencia. La favorabilidad opera para las normas que resulten más benéficas al procesado, independientemente de que sean sustantivas o procesales.

Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, dicho principio obliga al juez a optar por la alternativa normativa más favorable a la libertad del implicado o condenado. El límite temporal que debe tenerse como referencia es la comisión del hecho. Dado que la pena que se impondrá a Gelvez Alemán es de 3 años, se cumple el primer aspecto señalado en el artículo 63 del Código Penal (objetivo) para conceder ese mecanismo sustitutivo de la pena.

Ahora bien, para la verificación del requisito subjetivo debe tenerse como referente no sólo la gravedad del delito, o las circunstancias en las cuáles este se cometió y la buena conducta anterior del procesado, sino “las actitudes posteriores al hecho delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la indemnización y la presentación voluntarias, como elementos expresivos de una personalidad positiva del acusado".

En este sentido, aunque no le figuran el sentenciado antecedentes penales e indemnizó a la víctima, no es posible concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dadas las circunstancias deleznables en que se cometió la conducta punible y la gravedad de la misma. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Fernando Gelvez Alemán. Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá para imponer a José Fernando Gelvez Alemán la pena de 3 años de prisión e igual lapso para la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Tercero. No otorgar al sentenciado Gelvez Alemán el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Cuarto. Precisar que las restantes determinaciones adoptadas en el fallo recurrido se mantienen incólumes. Quinto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Cita medica AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERNO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Constancia secretarial (folio 3 del cuaderno original Nº 3). � Folios 165 a 176 del cuaderno original Nº 2. � Folios 138 a 144 del cuaderno original Nº 3. � Folios 3 a 17 del cuaderno original de segunda instancia. � Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). � Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). � Idem.

En el mismo sentido se puede consultar la sentencia del 21 de febrero de 2007 (radicado18.255). � Puede consultarse la sentencia del 24 de enero de 2001 (radicado 17.080). � Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967). � Artículo 27 del Código Penal. � Artículo 269 del Código Penal. � Ver, entre otras, la sentencia del 14 de marzo de 2006 (radicado 24.052). � Sentencia del 8 de febrero de 2000 (radicado 11.203).

PAGE 2