29806(13-05-08) — Corte Suprema

29806(13-05-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no considerar que el pago que realizaba el empleador denominado pago por premios tenía relación directa con la prestación de los servicios que efectuaba la demandante como visitadora médica Tesis: «1.-Los certificados de ingresos y retenciones de la DIAN muestran que la demandante recibió por salarios y demás ingresos laborales gravados $11’268.571,oo en 1996 (folio 9), $16’262.959,oo en 1997 (folio 10) y $16’343.257,oo en 1998 (folio 11). De allí se deduce que, aparte del sueldo, a la actora le eran pagadas otras sumas. 2.-El anexo de la liquidación de prestaciones sociales acredita un pago, estimado por la empleadora como no generador de prestaciones sociales ni salarios, de $1’027.700,oo por acuerdo bilateral, y de $350.000,oo como bonificación (folio 219), y el giro de los cheques por esos conceptos (folio 220). De esta información también se desprende, como lo sostiene la impugnación, que además del sueldo la actora devengó otras sumas por concepto de acuerdo bilateral. 3.-Las planillas mensuales dan cuenta de los pagos efectuados a la demandante como “PREMIOS”, desde marzo de 1996 hasta diciembre de 1998 (en su orden folios 160, 158,156, 153, 151, 149, 147, 145, 143, 139, 164, 166, 168, 172, 174, 177, 179,181, 184, 186, 212, 210, 208, 206, 204, 202, 200, 198, 196, 194, 192 y 190).En efecto, un resumen de lo que acreditan tales documentos, sintetizado en el siguiente cuadro, deja ver los siguientes pagos efectuados a la actora:[...] Así las cosas, es claro que a diferencia de lo que concluyó el Tribunal, la actora sí recibió de manera regular y periódica pagos por concepto de premios, pues entre los años 1996 a 1998 en la mayoría de los meses le fueron pagadas sumas a este título, lo que, sin lugar a dudas, demuestra la habitualidad de esos pagos, que, adicionalmente, aparecen reseñados en su cuantía exacta y en la fecha en que se efectuó cada uno de ellos, lo que también demuestra que se equivocó ostensiblemente el juez de la alzada cuando aseveró que “… se echa de menos la época, o sea, el día, mes y año en que se pagaron los mentados premios o comisiones”. Demostrada la equivocación del Tribunal en la valoración de la prueba hábil, es dable a la Corte adentrarse en el examen de la testimonial y, así, encuentra que la testigo Claudia Patricia Pacheco Gómez, al ser interrogada sobre cuál es la diferencia entre los premios y las comisiones sobre las cuales hace alusión, contestó: “no hay diferencia por que (sic) le estipulaba a ella un porcentaje tantos para ventas como para cobro y como producto estipulados en cada mes. Por ejemplo si ellos promocionaba (sic) STOPEN GEL en un mes le estipulaba una cantidad y si ellos cumplía (sic) esa 200 unidades por decir un ejemplo ellas tenia (sic) un premio en dinero por ese cumplimiento, aclaro que las comisiones y los premios son los mismos.” (Folio 60). Y la otra testigo, Martha Patricia Manrique Hernández, declaró que “Laboratorio biogen (sic) le pagaba a la señora yasmina (sic) Carrillo un basíco (sic) de $350.000.oo más comisiones por venta y cobro (sic) en base a las cuotas asignadas y realizadas más premios asignados por producto el cual esto lo asignaba y ha (sic) la visita medica (sic) realizada.” (Folio 64). Al ser interrogada por haber sido llamada la actora a trabajar sin terminar sus vacaciones, respondió: “Si (sic) ella fue llamada antes de que terminara su periodo de vacaciones ya que la empresa necesitaba recaudar unos cheques y se (sic) que yesmina (sic) Carrillo logró sacar los cheques que la empresa necesitaba. Y eso (sic) días no fueron tampoco tenidos en cuenta en el momento de hacer la liquidación laboral.” (Folio 65). De las declaraciones anteriores se desprende que, al no existir una diferencia sustancial entre los premios y las comisiones, debe concluirse que sí existía una relación directa entre los premios pagados y la prestación de los servicios que efectuaba la demandante como visitadora médica, de suerte que también, al concluir en contrario, se equivocó el Tribunal. De lo que viene de decirse se concluye que incurrió el Tribunal en el primero de los desaciertos de hecho que el cargo le atribuye y por ello prospera en los términos reclamados en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - La remuneración ordinaria, fija o variable, no constituye solamente factor salarial, pues también lo es lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte Tesis: «En sede de instancia importa anotar que, estando establecido que la demandante recibió habitualmente pagos por concepto de lo que se denominaron premios, el tema en discusión se restringe a determinar si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene eficacia jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de prestaciones sociales, lo reconocido a la trabajadora por ese concepto; pues de tal definición depende la prosperidad de las pretensiones. Antes de analizar el contrato de trabajo suscrito por las partes y los argumentos expuestos por la demandada en su defensa, importa a la Corte reiterar lo que ha sido su criterio en torno a los elementos que identifican un pago efectuado al trabajador, para que pueda considerarse que tiene un carácter retributivo de los servicios prestados: "“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. (Se destaca). “Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz. “Usualmente, cuando se pacta un salario por comisión por ventas, el resultado del mismo está supeditado a la actividad que en tal sentido realiza el trabajador. En otras palabras, la causación depende, en principio, de las ventas que haga el trabajador directamente, de manera que, si éste no las efectúa, no habrá lugar al pago de las comisiones que se hayan pactado. “Desde luego, lo anterior no obsta para que el empleador, dentro de su autonomía contractual, pueda reconocer a su servidor comisiones por ventas no realizadas directamente por éste, sino por un grupo bajo su mando, o que en especiales situaciones beneficie al asalariado con comisiones sobre ventas para las cuales no sea necesaria la actividad directa del empleado, casos en los cuales es necesario ubicar la fuente o causa de los pagos, que bien puede ser el contrato de trabajo o cualquier documento suscrito por las partes”. (Sentencia del 10 de julio de 2006, radicado 27325)"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por directa contraprestación del servicio es ineficaz LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el pago que recibía la parte demandante denominado como premios, realmente tenía la connotación de comisiones, lo que evidencia una desfiguración a la naturaleza salarial del pago, pues al tener la connotación de comisión, tenía incidencia salarial y debía ser tenido en cuenta como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales Tesis: «El contrato de trabajo informa de un salario de $350.000,oo pagadero por mes vencido (folio 90), al cual se adicionó un “OTROSÍ” cuyo texto, a la letra, dice: "Convienen EL EMPLEADOR y el EMPLEADO, con base en lo dispuesto por el ARTICULO 128 C.S.T. que además de los conceptos que tal forma prevé como no constitutivos de salario y de las PRESTACIONES SOCIALES de que traten los TITULOS VIII y IX de dicho código, no constituyen SALARIOS, las GRATIFICACIONES, BENEFICIOS y los AUXILIOS que el EMPLEADOR otorgue al EMPLEADO bien sea en forma habitual o en forma ocasional, ya provengan de la mera liberalidad del EMPLEADOR o del acuerdo contractual, y sea que se pague en DINERO o en ESPECIE, tal como la ALIMENTACION o el SUBSIDIO de ella, la VIVIENDA en caso de otorgarse, las PRIMAS EXTRALEGALES por VACACIONES, NAVIDAD o cualquier causa, las GRATIFICACIONES por CUMPLIMIENTOAS (sic) DE CUOTAS y los PREMIOS E INCENTIVOS DE VENTAS, los AUXILIOS DE ESTUDIO, MATERNIDAD, por cualquier otro hecho o suceso, y en general, cualquier PRESTACION que el EMPLEADO reciba del EMPLEADOR en virtud del PLAN DE BENEFICIO EXTRALEGALES que este último tenga establecido o establezca en el futuro.” (Folio 91).". La empresa accionada expuso, al responder la demanda, que desde el mes de enero de 1995 acordó con todos sus empleados de las áreas de mercadeo y ventas que las comisiones que venía pagando a cada uno de ellos se cambiarían por premios (Folio 31). Pero en realidad, ese cambio en la denominación del pago no varió su naturaleza retributiva, de suerte que, como lo ha considerado la Corte en procesos análogos al presente seguidos contra la misma sociedad aquí demandada, simplemente hubo una alteración del nombre pero no de las condiciones de trabajo ni de la forma de retribución de los servicios, pues es claro que los aludidos premios estaban atados directa y proporcionalmente al trabajo que desplegara la trabajadora, toda vez que dependían de unas metas de ventas de un grupo específico de trabajo, circunstancia esta última que no desvirtúa el carácter salarial del pago, conforme se explicó en la sentencia arriba reseñada, porque el hecho de que el pago responda a una gestión de grupo y no individual no impide considerar que, en últimas, en realidad se retribuya el trabajo particular de cada uno de los miembros que forman el grupo. Que los premios no se diferenciaban de las comisiones lo corrobora, como se vio en sede de casación, la declarante Claudia Patricia Pacheco Gómez. Luego, si el pago realizado a la accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero, como también lo ha dicho la Sala de manera reiterada, en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, naturaleza y finalidad, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales. De allí que no podía el juez de primer grado, sin transgredir la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley . [...] Se observa entonces con nitidez que la empleadora asignó un nombre distinto al pago que por comisiones realizó a la demandante desde marzo de 1996 hasta diciembre de 1998 y, por esa circunstancia, resultaba imperativa la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad que impone la prevalencia de las condiciones verdaderamente existentes sobre la forma escrita. Ello es así puesto que advertido como está que el pago por comisiones es salarial, sin que las partes puedan pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que los “premios” pagados habitualmente a la trabajadora tienen incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales porque ellos resultaron ser verdaderas comisiones». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » COMISIONES - Las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas con otras sumas, por lo que carecen de eficacia los acuerdos entre las partes que desconozcan el carácter salarial de las comisiones Tesis: «En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas ocasiones ha asentado, interpretando para ello lo que al efecto disponen los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos entre las partes que desconozcan el carácter salarial de las comisiones, hermenéutica que viene delineando desde la sentencia de 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de 28 de octubre de 1998, radicación, 10951, 10 de diciembre de 1998, radicación 11310, 19 de febrero, 1 de octubre y 14 de noviembre de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. Y es así como en la primera de las providencias citadas se expuso: "…observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN Tesis: «Para el reajuste del auxilio de cesantía que debió depositarse anualmente, excepto el del año 1999 que fue pagado en la liquidación final (folio 7), se toma el incremento del salario promedio por efecto del pago de los “premios” y se obtienen las diferencias correspondientes, así: para la parte proporcional de 1996 $481.707,40, para el año 1997 $620.333,33 y para el año 1998 $813.666,66, lo que arroja un total de $1’915.707,39. No se toman en cuenta los pagos de que tratan los documentos de folios 219 a 221, por cuanto allí no se aduce que correspondan al concepto “premios”. El reajuste de los intereses de cesantía de esos períodos arroja el siguiente resultado, respectivamente: $53.308,95, $74.439,99 y $97.639,99, para un total de $225.388,93». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «Para las primas de servicio se toma en cuenta el salario de cada semestre y verificadas las operaciones del caso se obtienen los siguientes resultados: $158.051,85 para la proporción de 29 de enero a 30 de junio de 1996; $335.166,66 para el segundo semestre de 1996; $290.750,oo para el primer semestre de 1997; $329.583,33 para el segundo; $463.750,oo para el primer semestre de 1998 y $349.916,66 para el segundo, para un total de $1’927.218,50». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Además es viable la indemnización moratoria desde el 11 de junio de 1999, con sustento en lo previsto por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuantía diaria de $24.351,55, que se obtiene de sumar el promedio mensual de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que arroja un total de $380.630,oo (folio 7) más el promedio mensual de los premios recibidos por la demandante en el último año de servicios, por $349.916,66, para un promedio mensual definitivo de $730.546,66, suma que deberá pagar la demandada hasta cuando cancele en su totalidad las acreencias laborales insolutas por cuyos reajustes resultó condenada, porque estando consagrado que lo que aquélla consideró como pago de premios, en verdad correspondía a la retribución por la gestión de venta y de recaudo que efectuaba la trabajadora. Por ende es claro que con ese pago se estaban retribuyendo de manera directa los servicios que de modo subordinado prestó como representante de ventas, de tal suerte que su naturaleza salarial era inocultable por reunir todas las características del salario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - El pacto de exclusión salarial de cualquier beneficio para que sea considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa por parte del empleador para exonerarse de la indemnización moratoria Tesis: «No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado. Al efecto es pertinente traer a la palestra lo expuesto por la Sala en la sentencia de 28 de octubre de 1998, radicación 10951, en la que respecto de una cláusula similar a la que aquí consignaron las partes, dijo: "En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada. “Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley. Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 29806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 29806 Acta No. 23 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por YASMINA ESTHER CARRILLO CANTILLO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 31 de agosto de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Yasmina Esther Carrillo Cantillo demandó a Laboratorios Biogen de Colombia S. A. para que le pague 5 días de salarios, el reajuste de sus prestaciones sociales, la indemnización por despido, los intereses de mora, la indexación y la indemnización moratoria. Fundamentó esas pretensiones en que laboró para la demandada como Visitadora Médico- Vendedora Junior desde el 29 de enero de 1996; que devengó comisiones que nunca se tomaron en cuenta para liquidar sus prestaciones; que empezó a disfrutar vacaciones que se vencían el 12 de enero de 1999, pero el 4 de enero de 1999 la empresa le ordenó reintegrarse a sus labores y omitió pagarle los días siguientes que laboró cuando debía estar disfrutando de ese descanso; que el 8 de junio de 1999 el Gerente de Distrito, Alexander Moreno Enciso, utilizó maniobras engañosas y la indujo a suscribir un acuerdo bilateral privado para dar por terminado su contrato de trabajo; que su último salario, sin incluir comisiones ni otros salarios, fue de $350.000,oo, pero que ascendía a una suma aproximada a $1’400.000,oo según certificado con destino a la DIAN.

La demandada se opuso a las pretensiones, admitió la vinculación, negó los demás hechos e invocó la excepción de falta de derecho para reclamar. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 29 de marzo de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El juzgador arguyó que la controversia versa sobre la naturaleza salarial o no de unos supuestos premios que recibió la actora durante la vigencia de su contrato que se extendió de 29 de enero de 1996 a 10 de junio de 1999.

Observó que ni en los hechos ni en las pretensiones se precisan los valores de esos premios o comisiones, pues no se determinó a cuánto asciende la cantidad dejada de pagar por tales conceptos, así como el día, mes y año en que fueron pagados. Advirtió que a los jueces de instancia no les es permitido fallar con fundamento en conjeturas o suposiciones para deducir una cuantía probable atinente a dichos premios, aunado a que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que cuando esas prerrogativas no son habituales, por ser gratificaciones ocasionales y por mera liberalidad del empleador, no constituyen salario Aseveró “que mientras el artículo 127 ibidem, de alguna manera considera que tales prerrogativas constituyen salario, el 128, no les reconoce esa naturaleza”, por lo que para el efecto “ello debe resolverse con base en la fosforescencia de las pruebas recaudadas en el proceso.” Explicó “que el escrutinio probatorio lleva a descubrir que en el informativo no existen elementos de juicio suficientes de los que se pueda colegir que efectivamente, los premisos (sic) eran habituales o se entregaban con regularidad o que su objetivo estuviese encaminado a retribuir servicios.

Más aún, ni siquiera está probado que la señora Yasmina Carrillo Cantillo, hubiese recibido a título personal, esos premiso (sic) o comisiones que se afirman en la demanda, entregaba a los trabajadores.” III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con ese propósito planteó un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 5, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 27, 43, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, éste último modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, 65, 186, 249 y 306, ibídem, la Ley 52 de 1975, el Decreto Reglamentario 116 de 1976, los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Afirma que ese juzgador incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo que, en el plenario no existen elementos de juicio suficientes, de los que se pueda colegir que efectivamente los premios eran habituales o se entregaban con regularidad o que su objetivo estuviese encaminado a retribuir los servicios personales de la señora CARRILLO CANTILLO. 2.-No dar por probado, estándolo, que la señora YASMINA CARRILLO durante todo el vínculo laboral, recibió a título personal y como contraprestación de sus servicios, los “premios” que por su carácter retributivo y periódico constituían salario.” “3.-No dar por demostrado, estándolo, que al disfrazar las “comisiones” como “premios”, lo que en realidad estaba haciendo era birlado (sic) los derechos de la trabajadora al omitir tenerlos en cuenta, para liquidar salarios, prestaciones sociales y vacaciones, lo que evidencia la mala fe de la demandada.” Dice que esos yerros fueron consecuencia de la equivocada interpretación de los certificados de ingresos y retenciones de los años 1996, 1997 y 1998 (folios 9 a 11), la documental suscrita por la doctora Jimena Mora Corredor (folio 89), el documento (folio 138 a 218), la liquidación de prestaciones sociales (folio 219), las copias de los cheques (folios 220 y 221), el contrato de trabajo (folios 6 y 90 a 92) y los testimonios de Claudia Patricia Pacheco Gómez y Martha Patricia Manrique Hernández (folios 59 a 61 y 64 y 65).

Transcribe lo dicho por el Tribunal y aduce que a partir de 29 de enero de 1996 las partes suscribieron un “OTROSI” al contrato de trabajo de igual fecha, en el que se adujo en conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que los “…PREMIOS E INCENTIVOS DE VENTAS” no constituyen salario, lo que es un formalismo para desviar el contenido del artículo 127, ibídem, y dejar por fuera unos pagos habituales para retribuirle los servicios.

Arguye que a folios 9, 10 y 11 se hallan los certificados de ingresos y retenciones de 1996, 1997 y 1998, que muestran los ingresos gravados del año 1996 por $11’268.571,oo, que son iguales a un ingreso mensual de $1’006.122,oo; para 1997 de $16’262.959,oo que da un ingreso mensual de $1’355.246,oo, y para 1998 de $16’343.257,oo que es igual a un ingreso mensual de $1’361.938.

Enfatiza que a folio 219 obra el anexo de la liquidación de prestaciones sociales de 10 de junio de 1999, cuando finalizó el vínculo, y allí se aprecia el pago conforme a los cheques de folios 220 y 221 por Acuerdo Bilateral $1’027.700,oo y por Bonificación $350.000,oo, por lo que estima que devengaba estas dos sumas para el año 1999, contrario a lo afirmado por el Tribunal, con lo cual considera demostrado el pago de premios y bonificaciones habituales como contraprestación de sus servicios.

Insiste en que para el año 1996 recibió “premios” así: marzo $830.000,oo (folio 160), abril $650.000,oo (folio 158), mayo $406.000,oo (folio 156), junio $360.000,oo (folio 153), julio $835.000,oo (folio 151), agosto $888.000,oo (folio 149), septiembre $ $403.000,oo (folio 147), octubre $1’394.000,oo (folio 145), noviembre $2.000,oo (folio 143) y diciembre $500.000,oo (folio 139).

Reitera que para el año 1997 recibió “premios” así: enero $480.000,oo (folio 164), febrero $1’158.000,oo (folio 166), marzo $0,oo (folio 168), abril $5.000,oo (folio 168), mayo $1’246.000,oo (folio 172), junio $600.000,oo (folio 174), julio $968.000,oo (folio 177), agosto $1’136.000,oo (folio 179), septiembre de $600.000,oo (folio 181), noviembre $509.000,oo (folio 184) y diciembre $742.000,oo (folio 186).

Explica que en el año 1998 recibió “premios” así: enero $1’410.000,oo (folio 212), febrero $1’043.000,oo (folio 210), marzo $1’475.000,oo (folio 208), abril $601.000,oo (folio 206), mayo $362.000 (folio 204), junio $674.000,oo (folio 202), julio $1’634.000,oo (folio 200), agosto $4.000,oo (folio 198), septiembre $221.000,oo (folio 196), octubre $1’360.000,oo (folio 194), noviembre $650.000,oo (folio 192), y diciembre $330.000,oo (folio 190).

Precisa que esos pagos fueron periódicos porque se cancelaban todos los meses y no eran dádivas de la empleadora, puesto que no eran gratuitos por estar ligados en forma directa y proporcional a su trabajo, y que al no lograr los parámetros indicados no alcazaba la remuneración denominada “Premio”, que no era una suma fija porque dependía de su desempeño como trabajadora, y dado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece “que es salario todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, señalando entre otros, los porcentajes sobre ventas y las comisiones”, como lo dijo la Corte en la sentencia de 27 de septiembre de 2004, radicación 22069, de la que transcribe una parte.

Reproduce algunos pasajes de las declaraciones rendidas por Claudia Patricia Pacheco Gómez y Martha Patricia Manrique Hernández (folios 59 a 61 y 65 a 65), con lo cual estima haber demostrado los errores de hecho e insiste en que esos “premios” son factor para liquidar las prestaciones sociales y la sanción moratoria prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, dada la mala fe de la empleadora, sin que el hecho de que hubiere suscrito el pacto que transformaba el salario en no salario fuera factor exonerativo y constitutivo de buena fe.

LA RÉPLICA Sostiene que llama la atención que se acuse la interpretación errónea de las pruebas y no se mencione el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (folios 74 a 76), las declaraciones de Orlando Delgado de Echeona (folios 77 a 79), Rubén Camilo Hosman (folios 119 a 121), Fernando Londoño Benveniste (folios 1289 a 131) y María Alejandra Socha Manrique (folios 132 a 134) y el otrosí al contrato de trabajo (folio 91), porque tuvieron incidencia en la decisión. Arguye que en el referido interrogatorio la demandante, al ser interrogada sobre si “los médicos que usted visitaba no son los compradores o consumidores de los productos de Laboratorios Biogen de Colombia S. A.”, respondió: “Sí, ellos simplemente son formuladores de los productos con lo cual yo visitaba a dichos médicos, también es cierto que hay algunos médicos que compran directamente a los Representantes de Ventas de los Laboratorios.” Asevera que en ninguna parte, salvo en el personal entendimiento de la recurrente, se podría deducir que devengara $1’027.700,oo mensuales, que los certificados de ingresos y retenciones contienen en el mismo renglón los “Salarios y demás ingresos laborales”, lo que da a entender que no todo ingreso laboral constituye salario, y que no existe prueba de que los premios hayan sido retributivos de los servicios prestados en forma personal por la trabajadora.

Reproduce el texto de los fundamentos de su defensa plasmado en la contestación de la demanda que milita a folios 31 a 33, y remata su oposición esgrimiendo que en el remoto caso de que se llegare a considerar que esos premios fueran constitutivos de salario, resulta evidente que no procedió de mala fe al no tomarlos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de la demandante, todo ello en razón de que la señora Carrillo Cantillo acordó en el “otrosí” al contrato de trabajo que esas remuneraciones no constituirían salario (folio 91), aunado a que “ha sido ésta la política de remuneración cuando el resultado de la gestión de venta no se origina de manera exclusiva en las funciones cumplidas por el trabajador, sino que obedece al trabajo desarrollado por un grupo de empleados, e incluso por un tercero, cuando efectúa la compra del producto farmacéutico de Laboratorios Biogen Ltda, (sic) formulado un (sic) por un médico que ha sido visitado por el empleado.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El debate que la parte recurrente trae a casación gira en torno de establecer si los denominados “premios” pagados a la demandante durante los años 1996, 1997 y 1998 se recibieron de manera habitual y estuvieron dirigidos a retribuir sus servicios personales y si, por ende, le asiste derecho al reajuste de las prestaciones sociales.

Así las cosas, procede la Corte a examinar los siguientes documentos enlistados en el cargo: 1.-Los certificados de ingresos y retenciones de la DIAN muestran que la demandante recibió por salarios y demás ingresos laborales gravados $11’268.571,oo en 1996 (folio 9), $16’262.959,oo en 1997 (folio 10) y $16’343.257,oo en 1998 (folio 11). De allí se deduce que, aparte del sueldo, a la actora le eran pagadas otras sumas. 2.-El anexo de la liquidación de prestaciones sociales acredita un pago, estimado por la empleadora como no generador de prestaciones sociales ni salarios, de $1’027.700,oo por acuerdo bilateral, y de $350.000,oo como bonificación (folio 219), y el giro de los cheques por esos conceptos (folio 220).

De esta información también se desprende, como lo sostiene la impugnación, que además del sueldo la actora devengó otras sumas por concepto de acuerdo bilateral. 3.-Las planillas mensuales dan cuenta de los pagos efectuados a la demandante como “PREMIOS”, desde marzo de 1996 hasta diciembre de 1998 (en su orden folios 160, 158,156, 153, 151, 149, 147, 145, 143, 139, 164, 166, 168, 172, 174, 177, 179,181, 184, 186, 212, 210, 208, 206, 204, 202, 200, 198, 196, 194, 192 y 190).En efecto, un resumen de lo que acreditan tales documentos, sintetizado en el siguiente cuadro, deja ver los siguientes pagos efectuados a la actora: Año 1996 Marzo $ 830.000,oo Folio 160 Abril $ 650.000,oo Folio 158 Mayo $406.000,oo Folio 156 Junio $360.000,oo Folio 153 Julio $835.000,oo Folio 151 Agosto $888.000,oo Folio 149 Septiembre $ 403.000,oo Folio 147 Octubre $1’394.000,oo Folio 145 Noviembre $2.000,oo Folio 143 Diciembre $ 500.000,oo Folio 139 Año 1997 Enero $480.000,oo Folio 164 Febrero $1’158.000,oo Folio 166 Abril $5.000,oo Folio 170 Mayo $1’246.000,oo Folio 172 Junio $ 600.000,oo Folio 174 Julio $968.000,oo Folio 177 Agosto $1’136.000,oo Folio 179 Septiembre $ 600.000,oo Folio 181 Noviembre $ 509.000,oo Folio 184 Diciembre $742.000,oo Folio 186 Año 1998 Enero $ 1’410.000,oo Folio 212 Febrero $ 1’043.000,oo Folio 210 Marzo $ 1’475.000,oo Folio 208 Abril $ 601.000,oo Folio 206 Mayo $362.000,oo Folio 204 Junio $ 674.000,oo Folio 202 Julio $ 1’634.000,oo Folio 200 Agosto $ 4.000,oo Folio 198 Septiembre $ 221.000,oo Folio 196 Octubre $ 1’360.000,oo Folio 194 Noviembre $ 650.000,oo Folio 192 Diciembre $ 330.000,oo Folio 190 Así las cosas, es claro que a diferencia de lo que concluyó el Tribunal, la actora sí recibió de manera regular y periódica pagos por concepto de premios, pues entre los años 1996 a 1998 en la mayoría de los meses le fueron pagadas sumas a este título, lo que, sin lugar a dudas, demuestra la habitualidad de esos pagos, que, adicionalmente, aparecen reseñados en su cuantía exacta y en la fecha en que se efectuó cada uno de ellos, lo que también demuestra que se equivocó ostensiblemente el juez de la alzada cuando aseveró que “… se echa de menos la época, o sea, el día, mes y año en que se pagaron los mentados premios o comisiones”.

Demostrada la equivocación del Tribunal en la valoración de la prueba hábil, es dable a la Corte adentrarse en el examen de la testimonial y, así, encuentra que la testigo Claudia Patricia Pacheco Gómez, al ser interrogada sobre cuál es la diferencia entre los premios y las comisiones sobre las cuales hace alusión, contestó: “no hay diferencia por que (sic) le estipulaba a ella un porcentaje tantos para ventas como para cobro y como producto estipulados en cada mes.

Por ejemplo si ellos promocionaba (sic) STOPEN GEL en un mes le estipulaba una cantidad y si ellos cumplía (sic) esa 200 unidades por decir un ejemplo ellas tenia (sic) un premio en dinero por ese cumplimiento, aclaro que las comisiones y los premios son los mismos.” (Folio 60). Y la otra testigo, Martha Patricia Manrique Hernández, declaró que “Laboratorio biogen (sic) le pagaba a la señora yasmina (sic) Carrillo un basíco (sic) de $350.000.oo más comisiones por venta y cobro (sic) en base a las cuotas asignadas y realizadas más premios asignados por producto el cual esto lo asignaba y ha (sic) la visita medica (sic) realizada.” (Folio 64).

Al ser interrogada por haber sido llamada la actora a trabajar sin terminar sus vacaciones, respondió: “Si (sic) ella fue llamada antes de que terminara su periodo de vacaciones ya que la empresa necesitaba recaudar unos cheques y se (sic) que yesmina (sic) Carrillo logró sacar los cheques que la empresa necesitaba. Y eso (sic) días no fueron tampoco tenidos en cuenta en el momento de hacer la liquidación laboral.” (Folio 65).

De las declaraciones anteriores se desprende que, al no existir una diferencia sustancial entre los premios y las comisiones, debe concluirse que sí existía una relación directa entre los premios pagados y la prestación de los servicios que efectuaba la demandante como visitadora médica, de suerte que también, al concluir en contrario, se equivocó el Tribunal.

De lo que viene de decirse se concluye que incurrió el Tribunal en el primero de los desaciertos de hecho que el cargo le atribuye y por ello prospera en los términos reclamados en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario. En sede de instancia importa anotar que, estando establecido que la demandante recibió habitualmente pagos por concepto de lo que se denominaron premios, el tema en discusión se restringe a determinar si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene eficacia jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de prestaciones sociales, lo reconocido a la trabajadora por ese concepto; pues de tal definición depende la prosperidad de las pretensiones.

Antes de analizar el contrato de trabajo suscrito por las partes y los argumentos expuestos por la demandada en su defensa, importa a la Corte reiterar lo que ha sido su criterio en torno a los elementos que identifican un pago efectuado al trabajador, para que pueda considerarse que tiene un carácter retributivo de los servicios prestados: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

(Se destaca). “Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador.

En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz. “Usualmente, cuando se pacta un salario por comisión por ventas, el resultado del mismo está supeditado a la actividad que en tal sentido realiza el trabajador. En otras palabras, la causación depende, en principio, de las ventas que haga el trabajador directamente, de manera que si éste no las efectúa, no habrá lugar al pago de las comisiones que se hayan pactado.

“Desde luego, lo anterior no obsta para que el empleador, dentro de su autonomía contractual, pueda reconocer a su servidor comisiones por ventas no realizadas directamente por éste, sino por un grupo bajo su mando, o que en especiales situaciones beneficie al asalariado con comisiones sobre ventas para las cuales no sea necesaria la actividad directa del empleado, casos en los cuales es necesario ubicar la fuente o causa de los pagos, que bien puede ser el contrato de trabajo o cualquier documento suscrito por las partes”.

(Sentencia del 10 de julio de 2006, radicado 27325). El contrato de trabajo informa de un salario de $350.000,oo pagadero por mes vencido (folio 90), al cual se adicionó un “OTROSÍ” cuyo texto, a la letra, dice: “Convienen EL EMPLEADOR y el EMPLEADO, con base en lo dispuesto por el ARTICULO 128 C.S.T. que además de los conceptos que tal forma prevé como no constitutivos de salario y de las PRESTACIONES SOCIALES de que traten los TITULOS VIII y IX de dicho código, no constituyen SALARIOS, las GRATIFICACIONES, BENEFICIOS y los AUXILIOS que el EMPLEADOR otorgue al EMPLEADO bien sea en forma habitual o en forma ocasional, ya provengan de la mera liberalidad del EMPLEADOR o del acuerdo contractual, y sea que se pague en DINERO o en ESPECIE, tal como la ALIMENTACION o el SUBSIDIO de ella, la VIVIENDA en caso de otorgarse, las PRIMAS EXTRALEGALES por VACACIONES, NAVIDAD o cualquier causa, las GRATIFICACIONES por CUMPLIMIENTOAS (sic) DE CUOTAS y los PREMIOS E INCENTIVOS DE VENTAS, los AUXILIOS DE ESTUDIO, MATERNIDAD, por cualquier otro hecho o suceso, y en general, cualquier PRESTACION que el EMPLEADO reciba del EMPLEADOR en virtud del PLAN DE BENEFICIO EXTRALEGALES que este último tenga establecido o establezca en el futuro.” (Folio 91).

La empresa accionada expuso, al responder la demanda, que desde el mes de enero de 1995 acordó con todos sus empleados de las áreas de mercadeo y ventas que las comisiones que venía pagando a cada uno de ellos se cambiarían por premios (Folio 31). Pero en realidad, ese cambio en la denominación del pago no varió su naturaleza retributiva, de suerte que, como lo ha considerado la Corte en procesos análogos al presente seguidos contra la misma sociedad aquí demandada, simplemente hubo una alteración del nombre pero no de las condiciones de trabajo ni de la forma de retribución de los servicios, pues es claro que los aludidos premios estaban atados directa y proporcionalmente al trabajo que desplegara la trabajadora, toda vez que dependían de unas metas de ventas de un grupo específico de trabajo, circunstancia esta última que no desvirtúa el carácter salarial del pago, conforme se explicó en la sentencia arriba reseñada, porque el hecho de que el pago responda a una gestión de grupo y no individual no impide considerar que, en últimas, en realidad se retribuya el trabajo particular de cada uno de los miembros que forman el grupo.

Que los premios no se diferenciaban de las comisiones lo corrobora, como se vio en sede de casación, la declarante Claudia Patricia Pacheco Gómez. Luego, si el pago realizado a la accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios.

Pero, como también lo ha dicho la Sala de manera reiterada, en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, naturaleza y finalidad, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.

De allí que no podía el juez de primer grado, sin transgredir la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley. En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas ocasiones ha asentado, interpretando para ello lo que al efecto disponen los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos entre las partes que desconozcan el carácter salarial de las comisiones, hermenéutica que viene delineando desde la sentencia de 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de 28 de octubre de 1998, radicación, 10951, 10 de diciembre de 1998, radicación 11310, 19 de febrero, 1 de octubre y 14 de noviembre de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente.

Y es así como en la primera de las providencias citadas se expuso: “…observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz.” Se observa entonces con nitidez que la empleadora asignó un nombre distinto al pago que por comisiones realizó a la demandante desde marzo de 1996 hasta diciembre de 1998 y, por esa circunstancia, resultaba imperativa la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad que impone la prevalencia de las condiciones verdaderamente existentes sobre la forma escrita.

Ello es así puesto que advertido como está que el pago por comisiones es salarial, sin que las partes puedan pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que los “premios” pagados habitualmente a la trabajadora tienen incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales porque ellos resultaron ser verdaderas comisiones. En consecuencia son procedentes los reajustes impetrados, con soporte en los pagos realizados como “premios”, desde marzo de 1996 hasta diciembre de 1998, como da cuenta de ello el siguiente cuadro: Para el reajuste del auxilio de cesantía que debió depositarse anualmente, excepto el del año 1999 que fue pagado en la liquidación final (folio 7), se toma el incremento del salario promedio por efecto del pago de los “premios” y se obtienen las diferencias correspondientes, así: para la parte proporcional de 1996 $481.707,40, para el año 1997 $620.333,33 y para el año 1998 $813.666,66, lo que arroja un total de $1’915.707,39.

No se toman en cuenta los pagos de que tratan los documentos de folios 219 a 221, por cuanto allí no se aduce que correspondan al concepto “premios”. El reajuste de los intereses de cesantía de esos períodos arroja el siguiente resultado, respectivamente: $53.308,95, $74.439,99 y $97.639,99, para un total de $225.388,93. Para las primas de servicio se toma en cuenta el salario de cada semestre y verificadas las operaciones del caso se obtienen los siguientes resultados: $158.051,85 para la proporción de 29 de enero a 30 de junio de 1996; $335.166,66 para el segundo semestre de 1996; $290.750,oo para el primer semestre de 1997; $329.583,33 para el segundo; $463.750,oo para el primer semestre de 1998 y $349.916,66 para el segundo, para un total de $1’927.218,50.

Además es viable la indemnización moratoria desde el 11 de junio de 1999, con sustento en lo previsto por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuantía diaria de $24.351,55, que se obtiene de sumar el promedio mensual de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que arroja un total de $380.630,oo (folio 7) más el promedio mensual de los premios recibidos por la demandante en el último año de servicios, por $349.916,66, para un promedio mensual definitivo de $730.546,66, suma que deberá pagar la demandada hasta cuando cancele en su totalidad las acreencias laborales insolutas por cuyos reajustes resultó condenada, porque estando consagrado que lo que aquélla consideró como pago de premios, en verdad correspondía a la retribución por la gestión de venta y de recaudo que efectuaba la trabajadora.

Por ende es claro que con ese pago se estaban retribuyendo de manera directa los servicios que de modo subordinado prestó como representante de ventas, de tal suerte que su naturaleza salarial era inocultable por reunir todas las características del salario. Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente.

No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado.

Al efecto es pertinente traer a la palestra lo expuesto por la Sala en la sentencia de 28 de octubre de 1998, radicación 10951, en la que respecto de una cláusula similar a la que aquí consignaron las partes, dijo: “En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada.

“Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley.

Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables.” En estas condiciones se revocará parcialmente la decisión absolutoria de primer grado para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar las sumas reseñadas.

No se fulmina condena respecto de la indexación en razón de haber prosperado la súplica de indemnización moratoria. En lo demás se confirmará la decisión del a quo toda vez que en la sustentación del recurso de alzada ninguna alusión se hizo respecto de las demás pretensiones impetradas por la demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 31 de agosto de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por YASMINA ESTHER CARRILLO CANTILLO contra LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIAS.

A. En sede de instancia revoca la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, de fecha 29 de marzo de 2005, para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar a la demandante $1’915.707,39 como reajuste del auxilio de cesantía, $225.388,93 como reajuste de los intereses de cesantía, $1’927.218,50 como reajuste de primas de servicios y $24.351,55 diarios, como indemnización moratoria, a partir de 11 de junio de 1999 y hasta cuando le cancele todas las acreencias laborales insolutas.

De lo demás absuelve. Sin costas en el recurso extraordinario, por la prosperidad del mismo. Las de las instancias serán asumidas por la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Me aparto de la decisión adoptada en sede de instancia, por medio de la cual se condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, pues considero que para los efectos de esa condena ha debido tomarse en consideración que para el Juzgador de Primer Grado, “… lo convenido por las partes en la cláusula 2º parágrafo 2º es legal y se ajusta a derecho, lo que nos arriba a la conclusión que los valores cancelados a la demandante por concepto de premios no constituye salario…”.

Es claro que lo acordado por las partes en el contrato de trabajo en el sentido de considerar que los premios no eran constitutivos de salario no produce efectos. Sin embargo, en este caso el juez de primera instancia le otorgó validez a ese pacto, de modo que, así ese criterio jurídico sea equivocado, la circunstancia de ser compartido por un juez laboral debió ser ponderada al momento de establecer si la conducta de la empleadora, al creer que por virtud de tal acuerdo esos pagos no tenían naturaleza salarial, era o no demostrativa de buena fe.

Y pienso que, de haberse efectuado ese ejercicio, se hubiera concluido que hubo razones atendibles que justifican la conducta laboral de la demandada, pues si su entendimiento jurídico sobre los efectos de una cláusula del contrato fue acogido por uno de los falladores de instancia, que se supone es conocedor de las normas laborales y de los criterios que deben utilizarse para su cabal aplicación, ello demuestra que, aunque errado, es, por lo menos, atendible de cara a demostrar, como lo afirmó la enjuiciada en su escrito de oposición, “…que no procedió de mala fe al no tenerlos en cuanta, al efectuar la liquidación de las prestaciones sociales causadas durante la ejecución del contrato de trabajo”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 25