SDS República de Colombia CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS Corte Suprema de Justicia 1 34 República de Colombia CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso No. 29799 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 175.
Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación instauradas por los apoderados de la partes civiles reconocidas en el proceso y por la fiscalía, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2007 mediante la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, por mayoría, confirmó el fallo absolutorio adoptado el 26 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para FONCOLPUERTOS a favor de DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID.
La fiscalía también impugna por vía de casación la decisión, incluida en la sentencia de segunda instancia, de decretar la nulidad de lo actuado desde la intervención de dicho sujeto procesal en la audiencia pública, en relación con la situación de JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS y ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO.
HECHOS Se resumieron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: “ Conforme al material probatorio con que cuenta la investigación, se tiene que para el mes de diciembre de 1998 el Fondo Financiero Especializado de la ciudad de Cali, gerenciado por David Toledo Esquenazi, recibió oferta de Corfipacífico presidida por Álvaro José Lloreda y como Vicepresidente Carlos Alberto Correa Cadavid, para adquirir los derechos fiduciarios sobre un patrimonio autónomo constituido en la Fiduciaria del Pacífico cuyo presidente era el señor Jorge Alberto Lloreda.
Tal patrimonio estaba compuesto por ocho fideicomisos constituidos por extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, quienes tenían a su favor mandamientos de pago en contra del Estado correspondientes a acreencias laborales adeudadas por la entidad portuaria. “Previo a la venta de los derechos Fiduciarios, la Coordinación Jurídica de Foncolpuertos, el 21 de diciembre de 1998, envió comunicado a la Fiduciaria informando que en caso de existir dobles pagos de sentencias o mandamientos de pago falsos, no se cancelarían los créditos.
“Pese a lo anterior, el 28 de diciembre de 1998 el Fondo Financiero de Cali acepta la oferta de Corfipacífico y adquiere los derechos fiduciarios. Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación adelantó investigaciones y constató que las conciliaciones que hacían parte de los mandamientos de pago eran falsas, motivo por el cual no se cancelaron los derechos adquiridos, afectándose de esta manera el patrimonio económico del municipio de Santiago de Cali”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Noticiados los hechos a las autoridades respectivas, el Fiscal 98 Seccional de Cali mediante decisión del 8 de febrero de 2000 dispuso la iniciación de investigación previa. El 14 de julio siguiente, al considerar satisfechos los fines de esa etapa procesal, decretó la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo escuchó en indagatoria, entre otros, a DAVID TOLEDO ESQUENAZI, CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID, ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS. 2.
El 6 de febrero de 2001 resolvió la situación jurídica a TOLEDO ESQUENAZI y CORREA CADAVID, profiriendo en contra de los mismos medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, al primero a título de autor y al segundo en calidad de cómplice. 3. Por apelación interpuesta por la defensa, el 29 de mayo de 2001 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta a TOLEDO ESQUENAZI.
Con fundamento en esa decisión, mediante resolución del 8 de junio de 2001 el instructor, aunque a solicitud de parte, hizo lo propio en relación con CORREA CADAVID (cd. 62, fl. 112). 4. La Fiscalía 18 de la Subunidad Foncolpuertos, a cargo ya de la instrucción, dispuso su clausura el 29 de enero de 2004 y el 16 de julio siguiente procedió a calificar el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en los siguientes términos: - A DAVID TOLEDO ESQUENAZI por el delito de peculado por apropiación en calidad de autor, en concurso con falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. - A CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID por el ilícito de peculado por apropiación a título de cómplice. - A JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS y ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO por el punible de peculado por apropiación en calidad de determinadores.
En la misma decisión el ente acusador impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra TOLEDO ESQUENAZI, LLOREDA GARCÉS y LLOREDA CAICEDO. 5. La providencia calificatoria fue impugnada por vía de apelación por los defensores de los tres procesados antes mencionados, siendo confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota mediante resolución del 24 de junio de 2005. 6.
Luego de suscitarse colisión de competencia negativa entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para FONCOLPUERTOS y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, resuelta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 15 de noviembre de 2005, el trámite del juicio debió ser asumido por el primero de los despachos judiciales trabados en la controversia, cuyo titular llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, al término de la cual puso fin a la instancia con la sentencia del 26 de febrero de 2007. 7.
En dicho fallo el juez condenó a ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS como coautores del delito de estafa agravada, en tanto absolvió a DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID respecto del delito de peculado por apropiación que en calidad de autor y cómplice, respectivamente, se les imputó por la Fiscalía General de la Nación. En la misma determinación dispuso la cesación de procedimiento en lo relacionado con el delito de falsedad ideológica en documento público atribuido a TOLEDO ESQUENAZI por aplicación del principio non bis in ídem. 8.
La sentencia fue apelada por el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social; también fue impugnada por esa misma vía por el agente de la Procuraduría General de la Nación, por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y, finalmente, por el defensor de los procesados ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS. 9.
Como consecuencia de dichos recursos, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la intervención de la fiscalía en la audiencia pública y a fin de surtirse el trámite de variación de la calificación jurídica prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; la invalidación fue de carácter parcial y comprendió únicamente la situación de los acusados LLOREDA CAICEDO y LLOREDA GARCÉS. Así mismo, confirmó la absolución pronunciada por el a quo, al igual que la cesación de procedimiento decretada por el punible de falsedad ideológica en documento público. 10.
Contra el fallo de segundo grado los representantes de las partes civiles constituidas por el Ministerio de la Protección Social y por el municipio de Santiago de Cali, así como el delegado de la fiscalía interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuyas demandas, presentadas de manera oportuna, examina la Sala para determinar si se admiten o no. LAS DEMANDAS El apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social formula dos cargos, ambos con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación de la Ley 600 de 2000 (art. 207).
A su turno, el representante de la parte civil constituida por el municipio de Santiago de Cali postula un único reproche, para cuyo efecto acude a la causal tercera de casación de la mencionada ley. Por último, la fiscalía sustenta cuatro censuras, dos con fundamento en el apartado inicial de la causal primera y las otras dos bajo el auspicio del cuerpo segundo de la misma causal.
Por razones de método y con el fin de evitar repeticiones innecesarias, seguidamente de sintetizar los argumentos de los sujetos procesales no recurrentes la Sala realizará el resumen de cada una de las demandas y de inmediato ofrecerá la respuesta respectiva, con la aclaración consistente en que si hay lugar a admitir alguna censura la intervención de la Corte se limitará a enunciarla y a disponer lo pertinente, como quiera que en ese caso la decisión corresponde a un auto de trámite.
ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES Defensor del procesado DAVID TOLEDO ESQUENAZI: Empezó por referirse a la demanda instaurada por la fiscalía, solicitando su inadmisión integral. Como aclaración previa pidió tener en cuenta, para efectos de determinar el interés jurídico de la recurrente, que ese sujeto procesal aceptó variar la calificación jurídica una vez se rehizo la actuación invalidada por el Tribunal, para imputar el delito de estafa agravada a cambio del peculado por apropiación, pareciéndole extraño que en sede de casación insista en la tipificación de ese delito, aunque la defensa admite que la fiscalía solicitó al fallador, en su momento, proferir condena contra los procesados LLOREDA bien por el atentado contra la administración pública en mención o, en forma subsidiaria, por el ilícito contra el patrimonio económico imputado en el trámite de la variación de la calificación jurídica.
La inadmisión del primer cargo la sustenta en el hecho de haber sido formulado de manera confusa y contradictoria, pues aun cuando el actor pretende demostrar la existencia de un error in procedendo, termina solicitando fallo de condena, sin advertir la presencia de errores de hecho o de derecho, petición que, en todo caso, lleva al absurdo de pregonar que no es posible emitir sentencias absolutorias cuando no exista consonancia entre la acusación y el fallo.
Además, en su opinión, si el descontento de la impugnante recayó sobre la decisión del Tribunal de estimar atípica la conducta del procesado, no debió invocar la violación directa por exclusión evidente sino por interpretación errónea. Sobre el segundo reproche, estima que los argumentos con los cuales se sustenta no pasan de ser de libre formulación, porque la actora pretende imponer el criterio atinente a la procedencia del grado jurisdiccional de consulta frente a las decisiones de la justicia laboral, cuando ese tema fue clarificado por la jurisprudencia mucho después de ocurridos los hechos objeto aquí de juzgamiento.
En relación con la tercera censura, considera que la misma carece de fundamento para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de instancia. Finalmente, en cuanto al cuarto cargo, señala que el error no ocurrió en relación con algunos de los medios probatorios cuya no valoración aduce la demandante como sustento del falso juicio de existencia que predica, amén de no tener tales pruebas la capacidad para comprometer la responsabilidad del procesado TOLEDO ESQUENAZI, mientras que el no examen de los restantes elementos de convicción referidos por la libelista obedeció al hecho de no haber sido ello objeto de inconformidad en la apelación. Pidió también inadmitir la demanda presentada por el apoderado de la parte civil constituida por el municipio de Santiago de Cali.
Al respecto señaló que el actor no sólo no apeló la sentencia de primera instancia, de donde surge su falta de interés jurídico para recurrir, sino que el cargo por él formulado es ambiguo, pues si pregona la existencia de una anomalía procesal, la misma fue subsanada con la nulidad decretada por el Tribunal, sin resultar viable que pretenda la invalidación de toda la actuación, pues con ello pretende beneficiarse de su propia incuria al no apelar el fallo absolutorio de primera instancia. Igual solicitud formula frente al libelo instaurado por el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social.
En su criterio, el único cargo formulado contra TOLEDO ESQUENAZI coincide con uno de los propuestos por la fiscalía, por cuya razón se remite a los argumentos que expuso como sustento para su inadmisión. De todas maneras, considera que la censura es confusa, débil y contradictoria, en cuanto es el actor quien tergiversa la prueba y no el sentenciador.
Defensor del procesado CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID: Solicita inadmitir la demanda instaurada por el representante de la parte civil constituida por el municipio de Cali, por cuanto el actor carece de legitimación al no haber apelado la sentencia de primera instancia, erigiéndose el cargo por nulidad que invoca en una excusa para acceder a la casación, pese al silencio que guardó frente a dicho fallo.
Adicionalmente, sostiene que ninguna incongruencia puede predicarse en este caso entre la acusación y la sentencia, pues el procesado CORREA CADAVID no fue condenado sino absuelto. Sobre el libelo presentado por el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social, impetró desestimar el único cargo formulado en contra de acusado antes mencionado, en razón a la no concurrencia del error de hecho por falso juicio de existencia allí denunciado.
Al referirse a la demanda instaurada por la fiscalía, señaló que el primer cargo se debe inadmitir porque la libelista no explicó en qué consistió la falta de aplicación de las normas sustanciales por ella mencionadas, sino que se limitó a desarrollar el tema de la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia. Sobre el segundo reproche, estima que el mismo está indebidamente formulado porque la fiscalía no explica la forma como las normas sustanciales y procesales propias de los regímenes civil y laboral que cita pudieron lesionar algún artículo del Código Penal.
Sin que, según lo expresó, se refiera al tercer cargo por dirigirse únicamente contra el otro procesado absuelto, pasó a ocuparse del último reproche postulado por el ente acusador y es así como, luego de señalar que ninguna de las pruebas cuya no apreciación la demandante atribuye al ad quem revisten la capacidad para variar el sentido del fallo impugnado, destaca que la censura carece de una valoración integral de todo el conjunto probatorio.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA Antes de proceder al anunciado estudio, se hace necesario recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el recurso extraordinario de casación procede únicamente contra sentencias de segunda instancia. Así mismo, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 213 ibídem, hay lugar a inadmitir la demanda cuando el actor carece de interés para recurrir o no cumple los presupuestos contemplados en el artículo 212 ibídem.
Según lo tiene precisado la Sala, carece de legitimación para interponer el recurso de casación quien no ha sufrido agravio con la decisión impugnada. Se ha dicho también por la jurisprudencia que uno de los casos de ausencia de perjuicio se presenta cuando el sujeto procesal se abstiene de apelar la sentencia de primera instancia, lo cual “ encuentra justificación en el principio general de derecho procesal que vincula a la impugnación con el interés para ejercitarla, el cual se entiende surge para quien sufre un agravio concreto con la decisión cuya reforma se pretende a través del recurso ”.
Ahora bien, los requisitos establecidos en el artículo 212 en cita, particularmente el incluido en el numeral 3º de esa disposición, tienen como fin evitar que la casación se convierta en una tercera instancia. Su sustentación, por tanto, debe efectuarse de manera lógica y coherente en orden a facilitar su adecuada comprensión y porque solamente de esa manera tendrá capacidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia. Esos propósitos se obtienen no sólo enunciando debidamente la causal y el cargo formulado, con indicación en forma clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, sino cumpliendo los lineamientos que la Corte, en su decantada jurisprudencia, ha establecido frente a cada uno de los motivos de casación previstos en la ley.
Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar los libelos casacionales presentados.
1. DEMANDA DEL APODERADO DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL: Primer cargo. Violación indirecta. Falso juicio de identidad: Denuncia la incursión en error de hecho por falso juicio de identidad ocurrido, según expresó, cuando el fallador contempló materialmente el acta 025 del 21 de octubre de 1998 de la Junta Directiva del Fondo Financiero Especializado del municipio de Cali, yerro que lo llevó a absolver a DAVID TOLEDO ESQUENAZI cuando lo correcto era proferir condena en su contra tanto por el delito de peculado por apropiación como por falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, para cuyo propósito pide entonces casar la sentencia impugnada.
Segundo cargo. Violación indirecta. Falso juicio de existencia por omisión: Sostiene que el juzgador dejó de valorar tanto la oferta comercial presentada por escrito por Corfipacífico al Fondo Financiero Especializado de Cali para adquirir los patrimonios autónomos constituidos por la Fiduciaria del Pacífico, así como el oficio dirigido por la coordinadora jurídica de FONCOLPUERTOS a JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS donde le hacía saber que esa entidad, en razón a las irregularidades detectadas por la Fiscalía General de la Nación a un gran número de mandamientos de pago y sentencias, no se compromete a ordenar el correspondiente pago, “ en caso de que resulten dobles pagos a sentencias y/o mandamientos falsos”.
Para el libelista, si la mencionada oferta fue efectuada por el procesado CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID a nombre de Corfipacífico y además continuó con la transacción a pesar de la notificación expresa efectuada por FONCOLPUERTOS sobre las irregularidades recaídas en mandamientos de pago, es porque quiso dolosamente entrar en el campo de la normatividad reprochable penalmente, máxime cuando en su condición de Vicepresidente del Grupo Pacífico tenía conocimiento cierto de su situación financiera.
Por lo anterior, pidió casar la sentencia para proferir la de reemplazo, en el sentido de impartir condena en contra de CORREA CADAVID como cómplice del delito de peculado por apropiación. Consideraciones de la Sala: La Corte admitirá el primer cargo de la demanda antes reseñada, por estar ajustada a los requisitos legales, pero únicamente en lo relacionado con la pretensión de emitir condena en contra del procesado DAVID TOLEDO ESQUENAZI por el ilícito de peculado por apropiación. El reproche, por tanto, no se admite en lo atinente al punible de falsedad ideológica en documento público, en razón a que, frente a ese aspecto, la providencia adoptada por el Tribunal, Sala Penal de Descongestión, no es susceptible del recurso de casación. En efecto, la decisión de segunda instancia es de carácter mixta, pues contiene determinaciones que revisten tanto naturaleza de sentencia como de autos interlocutorios.
Entre estos últimos se encuentra el pronunciamiento en el cual se dispuso la cesación de procedimiento por el punible de falsedad ideológica en documento público, fundado en la presencia de una causal de improseguibilidad de la acción penal, como lo fue, según lo estimó el Tribunal, la violación del principio non bis in ídem, por el doble juzgamiento de la misma conducta punible.
El tema relacionado con el carácter mixto de algunas decisiones ha sido ya tratado por la Sala, señalando al respecto que aunque es práctica usual en los despachos judiciales "que por razones de economía procesal, se incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades parciales o se declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal".
Cuando ocurre la situación antes señalada el recurso extraordinario sólo procede respecto al segmento que tiene el carácter de sentencia, pues como quedó dicho en precedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el referido medio de impugnación únicamente resulta viable contra fallos proferidos en sede de segunda instancia. Respecto del segundo cargo, como se analizó en precedencia, constituye condición para acudir al recurso extraordinario de casación que el actor haya interpuesto el recurso de apelación. Desde luego, para entender debidamente cumplido ese presupuesto es necesario que el interesado haya sustentado adecuadamente la alzada, mediante la presentación de argumentos encaminados a infirmar los fundamentos del fallo.
Según dice la providencia del Tribunal, el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social no satisfizo esa exigencia, en cuanto en el acápite destinado para analizar la situación de CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID señaló, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: “ ‘ … la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna, sino que es un imperativo, además, concretar el tema a aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio’.
Es precisamente –expresa el Tribunal- lo que ocurre en el presente asunto frente a las impugnaciones de la parte civil y la fiscalía, quienes en su disenso no aportaron los elementos fácticos o jurídicos que sustentaran su inconformidad, toda vez que se limitaron a pedir la revocatoria de la absolución, pero sin concretar las discrepancias con el fallo de primera instancia…”.
Como se observa, el ad quem no examinó de fondo la apelación interpuesta por el sujeto procesal antes referido, por considerar que no sustentó debidamente el recurso. Esto obliga a la Sala a inadmitir, conforme se decidirá, el reproche analizado porque el no agotamiento adecuado del mecanismo de la apelación, como se dijo en precedencia, hace que el impugnante en casación carezca de interés jurídico para recurrir.
Es de anotar que aunque el Tribunal examinó la situación del procesado CORREA CADAVID, lo hizo en virtud de la apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público, quien extrañamente, pese a ostentar legitimación para hacerlo, omitió interponer el recurso extraordinario de casación.
2. DEMANDA INSTAURADA POR EL APODERADO DEL MUNICIPIO DE CALI. Único cargo: Lo formula al amparo de la causal tercera de casación, bajo cuya égida sostiene que la sentencia de segunda instancia se emitió con violación al debido proceso, como consecuencia del desconocimiento del principio de congruencia y del derecho de contradicción. El error, según el casacionista, es de estructura y se originó cuando el ad quem no decretó la nulidad total de la actuación, sino que la invalidó parcialmente al advertir acertadamente que el a quo profirió sentencia condenatoria por un delito por razón del cual no existieron cargos, como aconteció con el ilícito de estafa agravada.
Para el libelista, el Tribunal debió también nulitar la actuación en relación con los otros procesados, mas no confirmar la absolución –como lo hizo- “ por los cargos de los (que) no se defendieron porque por ellos jamás fueron acusados”, incurriendo así en una evidente contradicción intrínseca, que escindió “ la unidad del fallo, su coherencia y, claro está, su congruencia”.
Insistió el demandante en señalar que durante el juicio no hubo debate alguno sobre el delito de estafa, pues toda la causa transcurrió bajo el cargo de peculado por apropiación que en unidad delictiva se imputó a los LLOREDA y a CORREA CADAVID en calidad de determinadores y a TOLEDO ESQUENAZI como autor directo y material. Por eso, al no variarse oportunamente la calificación jurídica, de rigor resultaba invalidar toda la actuación porque si los procesados no fueron acusados por estafa no podía ni condenárseles ni absolvérseles por ese punible.
Más aún, considera que el fallo impugnado no es claro en cuanto al delito por el cual se absolvió, ni clarifica tampoco si estimó a TOLEDO ESQUENAZI víctima de una estafa o inocente de un peculado. En su criterio, el debido proceso no se refiere exclusivamente al acusado, cuando de su estructura se trata, pues “ cobija por igual a todos los sujetos procesales.
La parte civil concurre por el establecimiento de una verdad judicial y para ello cuenta con la facultad de contradecir y cómo contradecir un fallo absolutorio por el cual no hubo debate?”. Pidió así decretar la nulidad desde la intervención del fiscal en la audiencia pública en relación con los absueltos, “ para que se decida si se varía o no la calificación jurídica de la conducta por la cual se originó este proceso”.
Consideraciones de la Sala: El representante de la parte civil constituida por el municipio de Cali no apeló el fallo de primera instancia, circunstancia que le impediría acudir al recurso de casación por falta de legitimación, según lo visto atrás. La regla según la cual constituye requisito insoslayable para acceder a la casación agotar la segunda instancia admite, es cierto, varias excepciones, a saber: “ i) la sentencia recurrida estuviere sometida al grado jurisdiccional de consulta, ii) se hubiera desmejorado la situación jurídica del recurrente en sede extraordinaria por virtud del recurso interpuesto por otro de los sujetos procesales o por los efectos vinculantes de la sentencia de segunda instancia y iii) cuando se aleguen nulidades”.
Consciente de la existencia de tales excepciones, el actor formula el cargo con fundamento en la causal tercera de casación, señalando que el juzgador de segundo grado incurrió en violación del debido proceso, por defecto de estructura, cuando se abstuvo de decretar la nulidad de lo actuado en relación con los procesados DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID desde la intervención de la fiscalía en la audiencia pública, tal como lo hizo respecto de los otros dos acusados.
Visto lo anterior, será necesario que la Sala examine si el cargo propuesto en tales términos satisface los presupuestos de adecuada y lógica sustentación requeridos para su admisión. Pues bien, tradicionalmente la jurisprudencia de la Corte ha sido flexible frente al análisis de los reproches fundados en la causal tercera, en cuanto no exige para su postulación complejas y extensas argumentaciones.
No obstante, para posibilitar su adecuada comprensión, ha establecido unos requisitos mínimos sin cuya satisfacción no hay lugar a su admisión. En ese sentido, se ha dicho que el demandante debe identificar claramente la irregularidad, señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía, indicar la norma o normas violadas, mencionar el momento procesal en donde se presentó la anomalía y las actuaciones afectadas con la misma, así como fundamentar su trascendencia. En el caso sometido a estudio, el impugnante no cumple a satisfacción esas exigencias, pues omitió plantear de manera diáfana la irregularidad.
Es así como empieza por atribuir al fallador haber proferido absolución por un delito por el cual no existieron cargos, haciendo referencia al ilícito de estafa agravada, a pesar de lo cual posteriormente sostiene que la sentencia no es clara en precisar por cuál punible se emitió la absolución. Consecuente con lo anterior, el libelista tampoco fue fiel a los contenidos del fallo, pues ni es cierto que el Tribunal hubiese proferido la absolución por un delito respecto del cual no hubo previa acusación ni menos aún que en esa decisión no aparezca mencionado el punible por razón del cual se profirió la absolución de los procesados TOLEDO ESQUENAZI y CORREA CADAVID.
En efecto, quedó reseñado atrás que la fiscalía imputó al primero de los antes mencionados el delito de peculado por apropiación a título de autor, mientras al segundo le atribuyó el mismo punible pero en calidad de cómplice. Y en armonía con esos cargos el sentenciador de segundo grado emitió el fallo. Obsérvese lo que concluyó en relación con TOLEDO: “ Se concluye entonces que en el presente asunto no se reúnen los requisitos que exige el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para condenar a David Toledo Esquenazi, por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros y por ende, habrá de confirmarse la absolución proferida a su favor por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos” A su turno, el siguiente fue el colofón de la decisión del Tribunal adoptada en torno a CORREA: “Así las cosas, al no existir prueba que demuestre que previo a la cesión de los derechos fiduciarios, Carlos Alberto Correa Cadavid, tuviera conocimiento que los mandamientos de pago no iban a ser cancelados por Foncolpuertos por encontrarse soportados en conciliaciones falsas, la sola suposición de su conocimiento, no es elemento de juicio suficiente para contar con la certeza de su responsabilidad penal como cómplice de peculado por apropiación, de manera tal que la primera instancia decidió conforme a derecho al absolverlo de los cargos que por ese punible le fueran endilgados, debiéndose en consecuencia impartir la confirmación de su absolución”.
Adicionalmente, el actor no explicó adecuadamente la trascendencia del vicio aducido, pues si bien argumentó que la vulneración del debido proceso implicó el desconocimiento del principio de congruencia y del derecho de contradicción, no expresó de qué manera con la decisión de confirmar la absolución pronunciada por el a quo, sin necesidad de acudirse entonces al expediente de la nulidad, quedó imposibilitado de ejercer sin cortapisa alguna los derechos inherentes a su condición de parte, cuando es claro que, de acuerdo con el análisis del Tribunal, en cuanto concluyó en la inexistencia de prueba indicadora de que los acusados hubieran conocido el carácter espurio de las conciliaciones que dieron origen a los mandamientos de pago con las cuales se constituyeron las fiducias posteriormente transferidas al Fondo Financiero Especializado de Cali, resultaba indiferente calificar la conducta imputada con otra denominación jurídica si de todas maneras, según las conclusiones del fallador, se imponía la absolución. Obsérvese el siguiente fundamento ofrecido por el Tribunal para absolver a TOLEDO: “ En consecuencia, no se le puede endilgar responsabilidad penal, ni siquiera en forma culposa a David Toledo Esquenazi, por cuanto además de adoptar las prevenciones pertinentes, por medio de sus asesores realizó estudios de factibilidad y legalidad de la transacción, recopilando información y certificaciones tanto de los Juzgados como de Foncolpuertos, que lo llevaron a realizar la negociación con la seguridad de su transparencia y beneficio para el municipio de Cali”.
En relación con CORREA, ya la Sala en precedencia transcribió un fragmento del fallo de segunda instancia en donde quedaron condensadas las razones por las cuales el ad quem decidió confirmar la absolución. En tales condiciones, por carecer de una coherente y adecuada sustentación y no ser fiel, además, a los contenidos del fallo atacado, se inadmitirá el cargo por nulidad formulado por el apoderado de la parte civil constituida por el municipio de Santiago de Cali.
3. DEMANDA INSTAURADA POR LA FISCALÍA: Violación directa. Primer cargo: Consideró que el sentenciador quebrantó en forma directa el ordenamiento jurídico por falta de aplicación o exclusión evidente, al disponer en los numerales primero y segundo la nulidad parcial y la ruptura de la unidad procesal respecto de los procesados ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS. A manera de proposición jurídica completa cita como normas sustanciales las siguientes: artículos 29, 30 y 133 del Código Penal de 1980 y 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Luego de extensa argumentación encaminada a sustentar el reproche, pide casar la sentencia y emitir la de reemplazo mediante el proferimiento de condena contra LLOREDA CAICEDO y LLOREDA GARCÉS como determinadores del delito de peculado por apropiación. Segundo cargo: Atribuye al Tribunal violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 16 del Decreto 036 de 1992, 69 del Código de Procedimiento Laboral, 43 del Decreto Ley 3130 de 1968, 35 de la Ley 1ª de 1991, 6º del Decreto Ley 1689 de 1997 y 331 del Código de Procedimiento Civil.
Al desarrollar la censura sostiene que el Tribunal dio por establecido, con las pruebas allegadas a la actuación, que los mandamientos de pago, por estar ejecutoriados, correspondían a acreencias laborales claras, expresas y legalmente exigibles, de manera que TOLEDO ESQUENAZI obró dentro de los parámetros legales por cuanto adquirió derechos fiduciarios sobre patrimonios autónomos y sobre derechos ciertos contra el Estado, amén de haber verificado, como lo hizo también el otro procesado absuelto, la existencia del proceso laboral, el despacho encargado de su trámite y el estado insoluto de la obligación contenida en los mandamientos de pago.
Con lo anterior, según la casacionista, el ad quem desconoció los dictados legales que rigen los mandamientos de pago y establecen su naturaleza jurídica, porque el hecho de tratarse de procesos en curso obligaba al fallador a superar la fase de la mera verificación documental y acceder a la fuente legal de las decisiones judiciales, máxime cuando ellas involucraban la afectación del patrimonio de un ente público descentralizado del orden nacional.
En ese sentido, señala que el Tribunal dejó de considerar el tema del grado jurisdicción de consulta al cual están sometidas las sentencias laborales, como está definido jurisprudencialmente, trámite que al no haberse surtido impedía al sentenciador concluir en la firmeza y exigibilidad de las sentencias emitidas en los procesos laborales de los cuales se originaron los mandamientos de pago.
En su criterio, por tanto, “ la conclusión jurídica que imperaba para el Tribunal…, de no haber inaplicado la proposición jurídica completa, era que efectivamente se peculó por apropiación en una compleja operación dentro del mundo financiero que de fondo lo único que incorporó a los contratos de fideicomiso de administración, recaudo y fuente de pago y por ende lo único que ofertó y transfirió a la entidad pública, establecimiento público del orden municipal, Fondo Financiero Especializado del Municipio de Santiago de Cali BANCALI (sic), por la aceptación de su gerente, fueron derechos personales litigiosos emanados dentro de procesos laborales ejecutivos en curso, expectantes de ejecutoria y exigibilidad”.
Con fundamento en los razonamientos antes sintetizados el actor pidió casar la sentencia para, en su reemplazo, condenar a los cuatro procesados por los cargos formulados en la resolución de acusación. Violación indirecta: Primer cargo: Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, al dejarse de aplicar los artículos 133, 219 y 222 del Código Penal de 1980 y 29 y 30 del Código Penal de 2000.
Solicitó casar la sentencia impugnada para, en su lugar, proferir condena en contra de los cuatro procesados por los delitos atribuidos en la resolución de acusación. Segundo cargo: Acusa al Tribunal de incurrir también en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, esta vez originado en falso juicio de existencia por omisión. Cita como vulneradas, igualmente por falta de aplicación, las normas mencionadas en el anterior cargo.
Su pretensión es, de la misma manera, obtener el proferimiento de condena en contra de los cuatro acusados de conformidad con el pliego acusatorio. Consideraciones de la Sala: Los dos cargos por violación directa serán inadmitidos por las siguientes razones: El primero porque la demandante, con ese reproche, impugna la nulidad decretada por el ad quem en relación con los procesados LLOREDA CAICEDO y LLOREDA GARCÉS, cuando es claro que esa decisión no tiene la naturaleza de sentencia sino que se trata de un auto interlocutorio, no susceptible del recurso extraordinario de casación, el cual sólo procede, como ya se dijo, contra fallos de segunda instancia. La segunda censura por cuanto, aparte de incurrir en el mismo desacierto antes reseñado, pues también aquí la libelista pretende infirmar la nulidad parcial decretada por el ad quem, en desarrollo del reproche desconoce además la regla fundamental a partir de la cual resulta dable acudir a la violación directa, esto es, la total prohibición del actor de controvertir la valoración probatoria efectuada por el fallador o desconocer las conclusiones arribadas como consecuencia de su labor suasoria.
En sentido totalmente diverso a la reseñada exigencia de sustentación procedió la casacionista, pues se dedica a cuestionar el alcance que el Tribunal atribuyó a las pruebas, señalando que otra habría sido su convicción si hubiese tenido en cuenta el carácter consultable de las “ sentencias laborales” de las cuales se originaron los mandamientos de pago.
De esa manera, terminó adicionalmente desconociendo la conclusión del ad quem conforme a la cual en este caso no obra prueba de la responsabilidad de los procesados TOLEDO y CORREA, en cuanto, muy a pesar de ello, solicita proferir condena en contra de éstos por peculado por apropiación. En cambio, los cargos por violación indirecta se admitirán al haber sido sustentados en debida forma.
Sin embargo, la admisión sólo procede en relación con la absolución pronunciada a favor de DAVID TOLEDO ESQUENAZI, no así, por las razones ya explicadas en la presente providencia, en lo relativo a la nulidad decretada frente a la actuación de ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS ni en lo concerniente a la cesación de procedimiento proferida por el delito de falsedad ideológica en documento público.
La admisión antes referida tampoco opera en lo atinente a la absolución proferida a favor de CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID, porque frente a ese procesado la fiscalía no sustentó debidamente la apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, según quedó visto atrás, razón por la cual carece de interés para impugnarlo en ese aspecto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de la parte civil constituida por el municipio de Santiago de Cali, así como el segundo cargo de la demanda instaurada por el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social, lo mismo que los cargos primero y segundo por violación directa formulados por la fiscalía. 2.
ADMITIR el cargo primero de la demanda presentada por el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social, pero únicamente frente a su pretensión de obtener condena contra el procesado DAVID TOLEDO ESQUENAZI. 2. ADMITIR los cargos primero y segundo por violación indirecta postulados por la fiscalía, pero únicamente en cuanto aspira al proferimiento de condena contra DAVID TOLEDO ESQUENAZI.
En consecuencia, se ordena remitir la actuación a la Procuraduría Delegada para que emita concepto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así, dispuso decretar la ruptura de la unidad procesal para que por separado se adelante el juzgamiento seguido en contra de los mencionados procesados y en cuyo desarrollo se surta el trámite de la variación de la calificación jurídica ordenado. � Sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 23904. � Sentencia del 3 de de 1999, entre otras.
En el mismo sentido auto del 20 de abril de 2005, radicación 20005. � Sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 15262. � Pág. 55 de la sentencia del Tribunal. � Sentencia ídem del 23 de agosto de 2005. � El ad quem, en ese sentido, confirmó integralmente la sentencia de primera instancia en la cual se absolvió a los procesados TOLEDO y CORREA por el delito de peculado por apropiación a título de autor y cómplice, respectivamente. � Pág. 54 de la sentencia del Tribunal. � Pág. 58 de la sentencia del Tribunal.