CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA NO.29798 MIRIAM PEÑA VILLALOBOS Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Proceso No. 29798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 181 Bogotá D.C., julio siete (7) de dos mil ocho (2008).

VISTOS Esta Corporación decide el recurso de apelación interpuesto por la defensora de MIRIAM PEÑA VILLALOBOS -procesada por el delito de prevaricato por acción- contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Villavicencio en el curso de la audiencia de formulación de acusación, relativa al reconocimiento de la condición de víctima al señor JOAQUÍN HERNÁN PATARROYO VARÓN.

HECHOS Se investiga a la doctora MIRIAM PEÑA VILLALOBOS por la posible comisión del delito de prevaricato por acción, ya que en su condición de Juez Primera de Menores de Villavicencio, profirió el 28 de mayo de 2007 fallo de tutela en el que ordenó al Consejo Directivo de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena, “CORMACARENA”, que en 48 horas designara como su director al señor HERNANDO FONTECHA MENESES, tutelándole así sus derechos al debido proceso administrativo, la igualdad ante la ley, la igualdad de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y su derecho al trabajo; desplazando a quien se encontraba fungiendo para ese momento como director, esto es, al señor JOAQUÍN HERNÁN PATARROYO; decisión que fue revocada el 10 de julio de 2007 por el Tribunal de Villavicencio sin que hubiera alcanzado a ejecutarse.

ANTECEDENTES PROCESALES Se inicia el proceso con ocasión de la denuncia formulada por el señor JOAQUÍN HERNÁN PATARROYO VARÓN, realizándose la formulación de la imputación el 14 de marzo del presente año, en la que el fiscal señaló que el fallo de tutela cuestionado era manifiestamente contrario a la ley en tanto que con él se había desconocido el mandato de los artículos 27.J y 28 de la Ley 99 de 1993, el contenido del Decreto 2011 de 2006, del Acuerdo 006 de 2006 de “CORMACARENA” y el artículo 31 de la Resolución 084 de 1996 emanada del Ministerio del Medio Ambiente.

Una vez radicado el escrito de acusación se corrió traslado a los sujetos procesales e intervinientes y el 29 de abril de 2007 se realizó la audiencia de formulación de acusación en cuyo trámite, el Tribunal decidió reconocer la condición de víctima al señor PATARROYO VARÓN, por cuanto los hechos que son objeto de juzgamiento le han causado perjuicios patrimoniales y morales, y en dicha condición merece toda la consideración que el Código de Procedimiento Penal en su esencia le concede a la víctima.

Dicha decisión fue objeto del recurso de reposición y en subsidio de apelación, por parte de la defensora, argumentando para la sustentación de la reposición que no existió perjuicio para quien nunca dejó de ser el director de CORMACARENA, en tanto que la sentencia de primera instancia de tutela no se cumplió, y siempre siguió devengando su salario, por lo que no tiene perjuicios materiales que perseguir; además que de existir perjuicios morales, éstos nunca se han probado, y que no puede soportarse su petición en afirmaciones vagas y genéricas para discutir su condición de afectado; todo lo cual conduce a la recurrente a concluir que PATARROYO VARÓN no puede tener condición de víctima.

Del recurso se corrió traslado a los demás sujetos procesales e intervinientes y posteriormente fue despachado por el Tribunal de manera desfavorable, concediéndose la apelación en el efecto devolutivo, ante la Corte Suprema de Justicia. Convocada a la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación prevista en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004 la defensora de la doctora MIRIAM PEÑA VILLALOBOS, solicitó revocar la decisión porque considera que el señor JOAQUIN HERNÁN PATARROYO VARÓN, no tiene la condición de víctima.

Para fundamentar su solicitud cita el artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual dicha calidad la tiene quien haya sufrido un daño como consecuencia del injusto, el cual no padeció quien se proclama víctima, ya que el fallo de tutela con el que eventualmente se produjo el delito de prevaricato no tuvo cumplimiento y, además, fue revocado por el Tribunal Superior, de manera que por haber conservado el cargo que ocupaba como Director de CORMACARENA, ningún perjuicio de orden patrimonial recibió. En relación con un posible daño moral, afirma que la supuesta víctima no lo determinó. Además, frente a los derechos de verdad, justicia y reparación, como no existe ningún tipo de daño, tampoco puede predicarse que éstos pudieran haber sido afectados.

Considera además que en la audiencia de formulación de acusación se debe dilucidar la condición de víctima en todos sus planos, esto es, determinando el daño padecido y proclamando la pretensión a la cual se aspira. Por su parte, el representante de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se confirmara la decisión con el argumento de que la recurrente confunde los conceptos de sujeto pasivo y víctima y, que si bien puede ser cierto que el fallo de tutela no tuvo cumplimiento, los derechos de las víctimas van más allá de los meramente económicos.

A su turno, el representante del Ministerio Público solicitó también la confirmación de la decisión impugnada, pues consideró que el señor PATARROYO VARÓN realmente ostenta la condición de víctima, esto es, de perjudicado con el delito. En ese sentido considera que si bien el señor PATARROYO VARÓN permaneció en su empleo, en la medida que los alcances de la decisión de tutela quedaron frustrados, muy seguramente tuvo que incurrir en gastos de honorarios de abogado para enfrentar el desarrollo de la acción y pudo sufrir perjuicios de orden moral, representados en la afección emocional frente al peligro de perder su empleo.

Finalmente manifiesta que la calidad de víctima no puede confundirse con el reconocimiento del daño que a esta pudo ocasionársele, pues el perjuicio debe demostrarse en el momento procesal correspondiente, para el caso, dentro del incidente de reparación integral. La apoderada de la víctima hizo énfasis en que en la audiencia de formulación de acusación no es dable exigir la demostración del daño como lo pretende la recurrente, ya que ello debe hacerse dentro del incidente de reparación integral.

Por esta razón solicita se confirme la decisión. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea es si el denunciante del delito de prevaricato por acción que se investiga, que es a la vez la persona que se pudo haber visto afectada con la decisión de tutela cuestionada, puede o no tener la calidad de víctima. Es un hecho cierto que de haber cobrado ejecutoria el fallo de tutela proferido por la doctora MIRIAM PEÑA VILLALOBOS en su condición de Juez Primera de Menores de Villavicencio, se hubiera consolidado el desplazamiento del señor PATARROYO VARÓN, de su cargo de Director General de “CORMACARENA”, esto es, que el objeto de la tutela era precisamente cuestionar la legalidad de su designación, lo que de suyo ya constituye daño, razón por la cual, éste tiene legitimidad para fungir como víctima en el proceso penal.

Antes de la ejecutoria del fallo de tutela, con su sola notificación, PATARROYO VARÓN ya percibía la posibilidad angustiosa de poder quedar por fuera del cargo que venía desempeñando, razón por la cual, independientemente de que no se hubiera consolidado la expectativa de excluirlo del servicio, ya había surgido para él aquél riesgo, y por tanto ya se había producido un tipo de daño. Discute la impugnante la inexistencia del daño materialmente cuantificable, aduciendo que el fallo cuya licitud se analiza en el proceso penal, nunca se cumplió, para apuntalar su posición de no reconocérsele la condición de víctima a PATARROYO VARÓN. También argumenta que el titular del bien jurídico que se vulnera con el delito de prevaricato por acción que se investiga, es la administración pública y no una persona en particular.

Otorgarle razón a la apelante sería tanto como admitir que las conductas punibles que solo llegan hasta el grado de tentativa no generan víctimas, lo mismo que los delitos de peligro, lo cual resulta ser un despropósito; frente a lo cual esta Corte se ocupó recientemente, cuando advirtió: “Adicionalmente se destaca que la víctima no tiene por que identificarse con el sujeto pasivo de la acción, ni con el ofendido directamente con el delito, porque el concepto de víctima adoptado por el legislador colombiano es omnicompresivo de todos los sujetos que resultan afectados con una acción delictual, al punto que tal calidad la pueden tener los familiares de quien recibe directamente la acción punible.

De lo dicho se sigue que en los delitos de concusión y concierto para delinquir, en los cuales el sujeto pasivo no es un individuo o particular sino el Estado y la seguridad pública, respectivamente, podrán ser tenidos como víctimas todos los afectados con el constreñimiento y la situación de zozobra creada por quienes ejecutan la acción típica.

Así mismo, cuando se dice que el daño causado a la víctima debe ser real, concreto y específico, no se están excluyendo supuestos en los que la víctima pueda resultar indemne desde el punto de vista de la relación acción-resultado pero mantener la calidad de tal en tanto en la legislación aparecen comportamientos punibles (por ejemplo, las acciones que quedan en grado de tentativa y los delitos de peligro) en los que la demostración del comportamiento antijurídico no reclama establecer una efectiva transformación de carácter ontológico.” Haber sufrido un daño directo como consecuencia del actuar de PEÑA VILLALOBOS, coloca a PATARROYO VARÓN en la configuración de la definición que de víctima hace el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, que señala como tal a las personas naturales o jurídicas que individual o colectivamente hayan sufrido algún perjuicio como consecuencia del injusto, daño que ni siquiera tiene que ser directo, como lo precisó la Corte Constitucional al declarar inexequible dicha exigencia, en la sentencia C-516 de 2007, en la que manifestó que “ la determinación de la calidad de víctima debe partir de las condiciones de existencia del daño y no de las condiciones de imputación del mismo que corresponde a un análisis posterior del juez, al determinar la responsabilidad ” Esto resulta suficiente para considerar que el señor JOAQUÍN HERNÁN PATARROYO VARÓN sí ostenta la condición de víctima, la cual debía reconocérsele, como acertadamente lo hizo el tribunal.

Razonar de manera diferente equivaldría a negarle el acceso a la actuación y por tanto el derecho de promover la intervención de la administración de justicia a quien pudo recibir un daño con la conducta que se juzga; todo lo cual se traduciría en una grave violación a los derechos constitucionales y legales del señor PATARROYO VARÓN a intervenir en el proceso con el ejercicio de todas las prerrogativas que se le reconocen en su calidad de víctima.

En esta medida asiste además razón al representante del Ministerio Público y a la apoderada de la víctima al señalar que el reconocimiento dentro del proceso penal en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación no implica el reconocimiento de un daño concreto que se le haya ocasionado a la víctima, sino esta simple condición. Como quiera que se ha identificado un daño directo sufrido por el señor PATARROYO VARÓN, su situación satisface sobradamente las exigencias del C. de P.P. para considerársele víctima, por lo que la decisión objeto de impugnación se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado por las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de segunda instancia con radicación 28788 de 6 de marzo de 2008. � La sentencia C-516/07 declaró inexequible el vocablo “directa” del artículo 92-1-2 y la expresión “directo” del artículo 132, que se utilizaba para calificar las víctimas. 1