29796(02-02-07) — Corte Suprema

29796(02-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el pensionado cumpla los requisitos mínimos para que el ISS le otorgue la pensión de vejez (edad y semanas de cotización) y no hasta cuando se profiere la resolución de reconocimiento, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Analizada la cuestión en los términos planteados y con ceñimiento estricto al texto legal es claro que la razón está del lado de la entidad recurrente porque lo que debe resolverse en casos similares al presente es que la obligación de la entidad pública empleadora encargada del pago de la pensión establecida en la Ley 33 de 1985 existe hasta cuando el pensionado cumple los requisitos mínimos exigidos por el ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez, momento en que el Instituto debe proceder a reconocer dicha pensión quedando a cargo de aquella solamente el mayor valor si llegare a haberlo, tal como en forma perentoria lo establecen las disposiciones legales sobre compartibilidad pensional que han servido de base para la solución jurisprudencial definida en el evento de las pensiones de trabajadores oficiales afiliados al ISS. De manera que la carga de la Electrificadora del Tolima en lo atinente al pago de la totalidad de la mesada pensional que resulta de aplicar el porcentaje establecido en la Ley 33 de 1985 solamente cubre el período transcurrido hasta el día en que el pensionado cumpla los requisitos mínimos para que el ISS le otorgue la pensión de vejez (edad y semanas de cotización) y no hasta cuando se profiere la resolución de reconocimiento, como determinó el Tribunal, por lo que surge con nitidez la ocurrencia del yerro denunciado en la medida en que la sentencia termina imponiendo a la recurrente una obligación contraria al expreso mandato legal y que es pertinente corregir en la medida en que puede originar equívocos y por esa vía propiciar nuevos conflictos, aunque estos en el fondo resulten infundados». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » DEVOLUCIÓN DEL RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Al empleador que continuó cancelando la totalidad de la mesada de la pensión de jubilación compartible con la de vejez corresponde el pago del retroactivo pensional -pago anticipado- Tesis: «Conviene aclarar que como en la práctica el reconocimiento del ISS no se produce simultáneamente con el cumplimiento de los requisitos sino con posterioridad y por esa razón suele ocurrir que el empleador gravado con la pensión sigue pagando las mesadas completas hasta cuando el ISS reconoce la pensión de vejez y en el mismo acto ésta entidad ordena girar directamente a aquel el retroactivo causado desde la fecha de cumplimiento de los requisitos hasta cuando se produce el reconocimiento, ello ha llevado a aceptar, de manera generalizada, que cuando los jueces utilizan fórmulas similares a la empleada en el sub lite por el Tribunal se entienda que en el fondo se está refiriendo a la fórmula establecida en la ley, pero en realidad examinado el asunto en detalle lo correcto es que se haga uso de la fórmula consignada en la ley, pues lo contrario puede dar pie a la irrupción de conflictos derivados de diversas interpretaciones de lo dicho en la sentencia». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FÓRMULA - Métodos de indexación del IBC para calcular el ingreso base de liquidación Tesis: «[…] dicha disposición normativa no contiene esa operación sino que por el contrario se refiere a que las personas que en el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les falte menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, ésta se liquidará con base en el promedio salarial devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello actualizado anualmente con base en el IPC expedido por el DANE, de donde aflora con claridad que el procedimiento que debe utilizarse no es el aplicado por el juzgador en tanto no tomó en cuenta la actualización anual sino que partió de extremos temporales diferentes. Ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, siendo necesario traer a colación las siguientes reflexiones contenidas en la sentencia 27.647 de 13 de julio del presente año: “... efectivamente el ad quem erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, ya que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993 era preciso acudir a su artículo 36 para tal efecto, pero aplicándolo debidamente, lo que concuerda con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como se dejó sentado en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004, radicación 21907, en la cual se precisó: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.” De acuerdo con lo anterior, el juzgador igualmente se equivocó al actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión. En torno al mismo asunto de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión, el recurrente achaca al Tribunal haber errado al ordenar que la actualización de la base salarial se realice desde el 5 de abril de 2003 hasta cuando se haga efectivo el pago, manifestando al respecto que tal condena es improcedente, porque lo viable es que después de la fecha de causación de la pensión se causen reajustes legales y no corrección monetaria de la misma. Sobre dicha temática es pertinente subrayar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es enfático al prescribir que la actualización monetaria debe hacerse sobre los salarios devengados desde que comenzó la vigencia de la citada ley hasta que se cumplan los requisitos para la pensión, fórmula que aplicada a los supuestos en que el trabajador no devengó ninguna suma luego de empezar la vigencia de la Ley 100 se traduce en que la cantidad que debe actualizarse es el último promedio salarial percibido y la corrección debe cubrir hasta el momento en que se cumplen los requisitos para la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985. Quiere decir lo anterior que la actualización monetaria de la base salarial para liquidar la pensión debió calcularse hasta el 5 de abril de 2003, fecha en que el demandante adquirió el derecho a la pensión por cumplir 55 años de edad. Según lo discurrido, el cargo sale airoso en los tres aspectos estudiados. En sede de instancia, entonces, se procede a liquidar la pensión con fundamento en la fórmula utilizada por la Sala para tales menesteres. Hechas las operaciones de rigor, resulta lo siguiente: […] Para fundamentar los demás aspectos del fallo de instancia, son suficientes las reflexiones hechas en sede de casación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » LIQUIDACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29796 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29796 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 06 RADICACIÓN No. 29796 Bogotá D.C., Dos (02) de febrero de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia del 22 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por JORGE ARISTIDES GONZÁLEZ ROJAS.

ANTECEDENTES 1. El demandante promovió el proceso con el fin de que las entidades demandadas fueran condenadas al pago de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, o en su defecto la pensión de vejez, una u otra liquidada con base en el salario del último año de servicios debidamente indexado, más los intereses moratorios. 2.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos básicos: 1) Prestó sus servicios a la Electrificadora del Tolima desde el 17 de noviembre de 1970 hasta el 27 de septiembre de 1993, ostentando siempre la condición de trabajador oficial; 2) Nació el 5 de abril de 1948, o sea cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2003; 3) Durante todo el tiempo de servicios estuvo afiliado al ISS. 3.

Al contestar la demanda, el ISS y la otra demandada se opusieron a las pretensiones; en cuanto a los hechos, la Electrificadora aceptó lo concerniente a los extremos temporales de la relación y la naturaleza jurídica del vínculo del demandante; el ISS alegó en su defensa que de conformidad con sus reglamentos está obligado a conceder la pensión a los 60 años de edad.

Propusieron las excepciones de prescripción, compensación, pago, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia de las obligaciones, falta de legitimidad en la causa. 4. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito Ibagué, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2004 (folios 213 a 222) absolvió a los demandados. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior de Ibagué mediante la sentencia ahora impugnada revocó el fallo de primera instancia y en su lugar condenó a la Electrificadora del Tolima a pagar la pensión reclamada, desde el 5 de abril de 2003, en cuantía de $682.070.40 más la indexación respectiva, “ hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez…”.

El ad quem dijo, en términos generales, que el hecho de que el trabajador haya sido afiliado al ISS desde el inicio de la relación de trabajo no es circunstancia que signifique que su pensión deba ser otorgada por esta entidad y en las condiciones señaladas en sus estatutos, pues en tal evento lo que corresponde, según lo ha precisado la jurisprudencia, es que el empleador oficial haga el reconocimiento en los términos prescritos en la ley 33 de 1985 para los trabajadores oficiales, con la posibilidad de compartir la pensión con el ISS una vez éste reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo de aquel solamente el mayor valor entre las dos pensiones.

En lo atinente a la corrección monetaria del salario base de liquidación de la pensión, el Tribunal, apoyándose en un pronunciamiento anterior de esta Corte, consideró que era viable dado que el demandante cumplió la edad en vigencia de la ley 100 de 1993, y para el efecto estimó que debía aplicarse la fórmula por el Consejo de Estado Vp = vh x Indice final/ índice inicial; donde: Vp: valor presente actualizado;

Vh: valor histórico o suma que se actualiza; If: el que se certifique a la fecha de la actualización normalmente la de ejecutoria del fallo; Ii: el existente en la fecha en que se causó el daño o se determina la exigibilidad. III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado de la Electrificadora del Tolima S.A. interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación del fallo de segundo grado para que en sede de instancia reforme el proferido por el a quo en el sentido de que la pensión debe pagarla la empresa hasta que el demandante cumpla los requisitos mínimos de la pensión de vejez del seguro social, pero sin indexación. Con dicho objetivo formula dos cargos, con réplica del ISS, que se estudiarán conjuntamente en tanto vienen orientados por la vía directa, acusan las mismas disposiciones legales y desarrollan similares argumentos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 16 del Acuerdo 049 de 1990; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 307 del C. P. C. Para demostrar el cargo el recurrente afirma que el fallo cuestionado aplica indebidamente los efectos de la compartibilidad pensional de las pensiones legales de jubilación oficial, porque el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 dispone que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el ISS llevaran más de diez años de servicios, ingresaban como afiliados a dicho instituto, y al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigida por la Ley para la pensión plena podían exigir la pensión de jubilación a su empleador, quien quedaba obligado a cancelarla “ hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado ”; fórmula que dista de la aplicada por el juzgador, que ordena al ex empleador pagar la pensión desde el 5 de abril de 2003 “ hasta cuando el seguro social reconozca la pensión de vejez…”, de donde aflora la aplicación indebida denunciada.

Manifiesta, por otra parte, que el Tribunal estimó que la indexación procedía desde el 5 de abril de 2003 hasta cuando se haga efectivo el pago, acorde con la fórmula utilizada por el Consejo de Estado, pero eso no es lo que emerge del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto la fórmula empleada por el juzgador no es la allí contemplada, aparte de que la indexación ordenada hasta cuando se realice el pago es abiertamente contraria al espíritu de la norma.

El segundo cargo acusa las mismas disposiciones pero esta vez en la modalidad de interpretación errónea, y para la demostración plantea argumentos similares a los ya trascritos. Al ejercer el derecho de réplica, el ISS aduce que el recurso de casación propuesto no tiene ninguna incidencia con respecto de él, toda vez que lo que busca es que la pensión se pague hasta cuando el actor reúna los requisitos legales para que el Instituto le reconozca la pensión de vejez y no hasta cuando se haga el reconocimiento respectivo, argumento que le resulta divertido toda vez que el reconocimiento posterior al cumplimiento de los requisitos carece de repercusiones adicionales pues de ser así se girará el retroactivo causado desde el cumplimiento de los requisitos, a favor de la entidad que jubiló al demandante.

SE CONSIDERA El primer tema que critica la censura tiene que ver con la decisión del Tribunal de ordenar a la Electrificadora del Tolima S. A. el pago de la pensión desde el 5 de abril de 2003 hasta cuando el seguro social reconozca la pensión de vejez del demandante. Sostiene que según el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 la obligación patronal de pago de la pensión de jubilación solamente subsiste hasta el momento en que “ el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez ”, subrayando seguidamente la existencia de una disparidad entre el mandato contenido en la ley y lo resuelto por el juzgador.

Analizada la cuestión en los términos planteados y con ceñimiento estricto al texto legal es claro que la razón está del lado de la entidad recurrente porque lo que debe resolverse en casos similares al presente es que la obligación de la entidad pública empleadora encargada del pago de la pensión establecida en la Ley 33 de 1985 existe hasta cuando el pensionado cumple los requisitos mínimos exigidos por el ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez, momento en que el Instituto debe proceder a reconocer dicha pensión quedando a cargo de aquella solamente el mayor valor si llegare a haberlo, tal como en forma perentoria lo establecen las disposiciones legales sobre compartibilidad pensional que han servido de base para la solución jurisprudencial definida en el evento de las pensiones de trabajadores oficiales afiliados al ISS.

De manera que la carga de la Electrificadora del Tolima en lo atinente al pago de la totalidad de la mesada pensional que resulta de aplicar el porcentaje establecido en la Ley 33 de 1985 solamente cubre el período transcurrido hasta el día en que el pensionado cumpla los requisitos mínimos para que el ISS le otorgue la pensión de vejez (edad y semanas de cotización) y no hasta cuando se profiere la resolución de reconocimiento, como determinó el Tribunal, por lo que surge con nitidez la ocurrencia del yerro denunciado en la medida en que la sentencia termina imponiendo a la recurrente una obligación contraria al expreso mandato legal y que es pertinente corregir en la medida en que puede originar equívocos y por esa vía propiciar nuevos conflictos, aunque estos en el fondo resulten infundados.

Conviene aclarar que como en la práctica el reconocimiento del ISS no se produce simultáneamente con el cumplimiento de los requisitos sino con posterioridad y por esa razón suele ocurrir que el empleador gravado con la pensión sigue pagando las mesadas completas hasta cuando el ISS reconoce la pensión de vejez y en el mismo acto ésta entidad ordena girar directamente a aquel el retroactivo causado desde la fecha de cumplimiento de los requisitos hasta cuando se produce el reconocimiento, ello ha llevado a aceptar, de manera generalizada, que cuando los jueces utilizan fórmulas similares a la empleada en el sub lite por el Tribunal se entienda que en el fondo se está refiriendo a la fórmula establecida en la ley, pero en realidad examinado el asunto en detalle lo correcto es que se haga uso de la fórmula consignada en la ley, pues lo contrario puede dar pie a la irrupción de conflictos derivados de diversas interpretaciones de lo dicho en la sentencia. La segunda cuestión de que se ocupa la censura tiene que ver con la fórmula aplicada por el Tribunal para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión y que como se sabe partió de multiplicar el último salario promedio devengado por el demandante por el factor resultante de dividir el índice final ( IPC vigente a la fecha de la actualización) entre el índice inicial ( IPC de la fecha en que se causó el perjuicio).

Aduce la censura de manera escueta que este mecanismo no se encuentra establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, dicha disposición normativa no contiene esa operación sino que por el contrario se refiere a que las personas que en el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les falte menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, ésta se liquidará con base en el promedio salarial devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello actualizado anualmente con base en el IPC expedido por el DANE, de donde aflora con claridad que el procedimiento que debe utilizarse no es el aplicado por el juzgador en tanto no tomó en cuenta la actualización anual sino que partió de extremos temporales diferentes.

Ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, siendo necesario traer a colación las siguientes reflexiones contenidas en la sentencia 27.647 de 13 de julio del presente año: “ efectivamente el ad quem erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, ya que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993 era preciso acudir a su artículo 36 para tal efecto, pero aplicándolo debidamente, lo que concuerda con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como se dejó sentado en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004, radicación 21907, en la cual se precisó: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.” De acuerdo con lo anterior, el juzgador igualmente se equivocó al actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión. En torno al mismo asunto de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión, el recurrente achaca al Tribunal haber errado al ordenar que la actualización de la base salarial se realice desde el 5 de abril de 2003 hasta cuando se haga efectivo el pago, manifestando al respecto que tal condena es improcedente, porque lo viable es que después de la fecha de causación de la pensión se causen reajustes legales y no corrección monetaria de la misma.

Sobre dicha temática es pertinente subrayar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es enfático al prescribir que la actualización monetaria debe hacerse sobre los salarios devengados desde que comenzó la vigencia de la citada ley hasta que se cumplan los requisitos para la pensión, fórmula que aplicada a los supuestos en que el trabajador no devengó ninguna suma luego de empezar la vigencia de la Ley 100 se traduce en que la cantidad que debe actualizarse es el último promedio salarial percibido y la corrección debe cubrir hasta el momento en que se cumplen los requisitos para la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985.

Quiere decir lo anterior que la actualización monetaria de la base salarial para liquidar la pensión debió calcularse hasta el 5 de abril de 2003, fecha en que el demandante adquirió el derecho a la pensión por cumplir 55 años de edad. Según lo discurrido, el cargo sale airoso en los tres aspectos estudiados. En sede de instancia, entonces, se procede a liquidar la pensión con fundamento en la fórmula utilizada por la Sala para tales menesteres.

Hechas las operaciones de rigor, resulta lo siguiente: Para fundamentar los demás aspectos del fallo de instancia, son suficientes las reflexiones hechas en sede de casación. Sin costas en casación debido a la prosperidad del recurso, ni en la segunda instancia; las de primera, a cargo de la Electrificadora del Tolima S.A. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 22 de febrero de 2006, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JORGE ARISTIDES GONZÁLEZ ROJAS contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en lo concerniente al monto inicial de la pensión, los extremos temporales de la actualización monetaria y la fórmula utilizada para tal efecto.

En sede de instancia revoca el fallo absolutorio de primera instancia y en su lugar condena a la Electrificadora del Tolima S.A. pagar al demandante la pensión legal de jubilación a partir del 5 de abril de 2003, en cuantía de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($1.348.858.73), más los reajustes legales anuales y las mesadas adicionales, pensión que estará a cargo de dicha entidad hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez con cargo al ISS, momento desde el cual solamente quedará a cargo de aquella entidad el mayor valor entre las dos pensiones, si llegara a existir.

Costas, como se dejó dicho. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENÍA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente Dr. CARLOS ISAAC NADER Radicación N° 29796 El inciso 3º del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29796 Magistrado Ponente: DR. CARLOS ISAAC NÁDER Demandado: Electrificadota del Tolima s.a. en liquidación Me aparto de la las consideraciones de la Sala en sede de instancia sobre la formula que se utiliza para indexar el valor promedio de los salarios..

La fórmula que estima la Sala debe proceder en lugar de la aplicada por el Tribunal para indexar el valor promedio de los salarios en el lapso ordenado por la ley para determinar el monto pensional, es equivocada pues con ella lo que realmente se hace es una liquidación de intereses estimados con base en la inflación, y no la actualización monetaria; es contradictorio disponer la corrección del valor de la mesada pensional, y optar por una fórmula en el que esta se estima con base en la congelación de la misma.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 23