CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 32 Expediente 29790 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29790 Acta No. 96 Bogota, D.C. tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. – EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS- ELECTROLIMA S.A. E.S.P.- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 15 de febrero de 2006, en el proceso instaurado por MANUEL GILBERTO SIERRA FRANCO contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES MANUEL GILBERTO SIERRA FRANCO demandó a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. – ELECTROLIMA S.A. -E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación oficial, debidamente indexada, a la luz de lo consagrado en la Ley 33 de 1985, a partir del 28 de julio de 2002; y a las costas del proceso.

Para lo que rigurosamente interesa al recurso basta decir que fundó las pretensiones en que le prestó sus servicios personales a ELECTROTOLIMA S.A. E.S.P. desde el 3 de agosto de 1970 hasta el 27 de septiembre de 1993, tiempo durante el cual estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que el último sueldo devengado fue de $276.702; que en el año de 1993, a raíz de un plan de retiro voluntario negoció con el empleador la “expectativa de pensión convencional”, pero no la legal; que fue trabajador oficial por lo que tiene derecho a la pensión de jubilación deprecada; que tiene cotizadas más de 1100 semanas al I.S.S; y que agotó la vía gubernativa (folios 13 y 14, cuaderno 1).

En la contestación del libelo incoativo, el Instituto de Seguros Social se opuso a la prosperidad de las peticiones formuladas por el actor y propuso la excepción de inexistencia de la obligación demandada (folio 29 ibídem). Igualmente, la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. se opuso a la viabilidad de las súplicas y propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, pago, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa, inexistencia de obligación y cosa juzgada (folio 140, cuaderno 1).

Concluido el debate, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que fue el de conocimiento, decidió el pleito en sentencia de 18 de febrero de 2005 (folios 286 a 292, cuaderno 2), absolviendo a los demandados de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda inicial e impuso costas al actor. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia acusada en casación (folios 9 a 22, cuaderno 3), aclarada a través de providencia de 3 de mayo de 2006 (folios 28 y 29 ibídem) mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué, por medio de su Sala Laboral, revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, condenó a la Electrificadora del Tolima S.A.- E.S.P.- a pagarle a Manuel Gilberto Sierra Franco la pensión de jubilación oficial, debidamente indexada, con sus respectivos reajustes legales anuales, a partir del 27 de julio de 2002 (folio 29 ibídem) y “hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al actor la pensión de vejez, advirtiéndose que en caso de ser mayor el valor pagado por Electrotolima por pensión de jubilación, deberá continuar pagado ese mayor valor luego de deducir de la respectiva mesada el monto pagado por el I.S.S.”; declaró no probada la excepción de prescripción; absolvió al Instituto de Seguros Sociales; y le impuso costas en las dos instancias a la parte vencida (folios 21 y 22 ibídem).

Para ello, y en lo que estrictamente al recurso interesa, el juez colegiado luego de determinar que el actor fue trabajador oficial, que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder al derecho a la pensión de jubilación a cargo de la demandada, de transcribir algunos apartes de las sentencias de 13 de diciembre de 2001 y de 20 de febrero de 2004, asentó que: (ii) el caso del demandante “se ajusta a lo expresado en la jurisprudencia transcrita, toda vez que su pensión es de carácter legal (ley 33 de 1895), cumplió el tiempo de servicios antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 (septiembre 27 de 1993) y el requisito de la edad después de la misma (julio 27 de 2002), en consecuencia es procedente la indexación aquí dispuesta”; y (ii) “como el certificado del DANE aportado al proceso no contiene la información correspondiente para calcular el valor actualizado del salario base de liquidación para la mesada pensional, debe la demandada al momento de su pago actualizar la suma de $542.829.04, aplicando para ello la siguiente fórmula: Indice Final Indexación=$542.829.04 X ---------- Indice Inicial Sobre el valor obtenido se deberá aplicar el 75% y el resultado será el valor de la primer (sic) pensional a pagar, la cual se reconocerá con sus respectivos reajustes legales anuales hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al actor la pensión de vejez, advirtiéndose que en caso de ser mayor el valor pagado por Electrolima por pensión de jubilación, deberá continuar pagando ese mayor valor luego de deducir de la respectiva mesada el monto pagado por el I.S.S.-.

Para un mayor entendimiento, de la fórmula arriba indicada es de anotarse que el índice final corresponde al que certifique el DANE para el 27 de julio de 2002 y el índice inicial el certificado por la misma entidad para el mes de octubre de 1993” (folio 20 y 21 del cuaderno 3). III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con la decisión la demandada pretende en su demanda (folios 12 a 23, cuaderno 4), que fue replicada (folios 28 a 31 ibídem), que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto al revocar la de primer grado “condenó a la Electrificadora del Tolima a pagar al demandante la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de la suma de $542.829.04 debidamente indexada, con sus respectivos reajustes anuales a partir del 27 de julio de 1999, y hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante, advirtiendo que de ser mayor lo pagado por Electrolima, deberá continuando pagando el mayor valor entre ambas pensiones.

Solicito que en sede de instancia, se condene al pago de la mencionada pensión hasta que el demandante cumpla con los requisitos mínimos para la pensión de vejez del seguro social, pero sin indexación, y se provea en costas como en derecho corresponda” (folio 15, cuaderno 4). Para tal efecto, le formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente dada la identidad del sendero escogido y el fin perseguido, junto con la réplica.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida los artículos “16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8º de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998; 307 del C.P.C.” (folio 16 ibídem). La recurrente afirma que la sentencia impugnada es “ilegal porque aplica indebidamente los efectos de la compartibilidad pensional de las pensiones legales de jubilación oficial.

En efecto, prescribe claramente el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales en el riesgo de vejez, llevarán más de 10 años de servicios, ingresaban como afiliados a dicho instituto, y al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigida por la Ley para la pensión plena, podían exigir la pensión de jubilación a su empleador, el cual quedaba obligado a cancelarla,.

La parte resolutiva de la sentencia recurrida ordena pagar al demandante la pensión de jubilación pero sin ordenar tal carga sólo. Como se ve surge una modificación de los efectos de la norma legal aplicable porque la misma prescribe que la pensión de jubilación está a cargo de la entidad obligada hasta cuando se cumplan los requisitos mínimos para la pensión de vejez que debe otorgar el Seguro Social, pero de ninguna manera hasta que el Instituto la reconozca, como lo dispuso indebidamente el Tribunal”.

(folio 17 ibídem). Dice que “como es sabido, generalmente el Seguro Social reconoce pensiones un tiempo después del cumplimiento de los requisitos por parte de los afiliados, pero al margen de lo anterior lo cierto es que no se puede ordenar la compartibilidad desde el momento del otorgamiento de la pensión por parte de la entidad de seguridad social sino desde el instante que el afiliado reúna los requisitos establecidos en la Ley para el efecto” (ibídem).

En lo concerniente con la condena de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, la recurrente asevera que “no son los efectos que emergen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual fue aplicado indebidamente porque el mismo no consagra la indexación dispuesta por el juzgador. Si para el caso presente la condena a la pensión de jubilación empieza el 5 de abril de 2003, fecha en la cual el demandante cumplió los 55 años de edad, lo que procede de ahí en adelante es el pago de los reajustes pensionales legales a partir del año siguiente, pero no la indexación decretada por el ad quem y mucho menos con la fórmula empleada que difiere de lo ordenado por el referido artículo 36 de la citada Ley” (folio 18 ibídem).

SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia de violar en forma directa idénticas normas a las denunciadas en el cargo en precedencia, pero bajo la modalidad de interpretación errónea, soportado sobre similares argumentos. LA REPLICA Confuta el cargo expresando que “en la formulación de los cargos se dice pretender la casación parcial de la sentencia que ordenó el pago de pensión de jubilación a cargo de la recurrente desde el 27 de julio de 1999, para que se reconozca únicamente hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, olvidando que la sentencia fue objeto de aclaración mediante la sentencia complementaria y que la verdadera fecha a partir de la cual se ordenó el pago de la pensión fue el 27 de julio de 2002.

En tal sentido, existe falta de identificación de la sentencia cuya casación se pretende, que le impide a la Corte entrar a hacer pronunciamiento de fondo sobre los cargos que se desarrollan en la demanda” (folio 29, cuaderno 4). Aduce que “tratando de quebrantar el fallo en lo atinente a la indexación ordenada por el Tribunal, la demanda refiere como norma violada el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sin indicar de manera clara y precisa en qué consistió la violación endilgada a tal precepto que contiene la regulación del régimen de transición. Lo cierto es que ningún reparo se hace a la decisión que tomó el Tribunal Superior de Ibagué al ordenar que se traiga a valor presente al momento del cumplimiento del requisito de edad, el monto del ingreso base de liquidación al momento del retiro voluntario en el año 1993” (folio 29, cuaderno 4).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque en el desarrollo del cargo la recurrente alude a una fecha diferente a la establecida por el Tribunal a partir de la cual debe empezar la demandada a cancelar la pensión de jubilación, ello no es motivo para que la Corte se prive de su estudio, porque en verdad no es un tema que sea controvertido, ello tan solo constituye un “lapsus calami”.

Tampoco le asiste razón en el sentido de que el cargo no expresa con claridad en qué consistió la violación endilgada, toda vez que en su desarrollo el recurrente asevera, en lo concerniente con la condena de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, que “no son los efectos que emergen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual fue aplicado indebidamente porque el mismo no consagra la indexación dispuesta por el juzgador.

Si para el caso presente la condena a la pensión de jubilación empieza el 5 de abril de 2003, fecha en la cual el demandante cumplió los 55 años de edad, lo que procede de ahí en adelante es el pago de los reajustes pensionales legales a partir del año siguiente, pero no la indexación decretada por el ad quem y mucho menos con la fórmula empleada que difiere de lo ordenado por el referido artículo 36 de la citada Ley” (folio 18 ibídem).

Como se dijo al hacer el compendio de la sentencia recurrida, el juez colegiado luego de determinar que el actor fue trabajador oficial, que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder al derecho a la pensión de jubilación a cargo de la demandada, de transcribir algunos apartes de las sentencias de 13 de diciembre de 2001 y de 20 de febrero de 2004, asentó que: (i) el caso del demandante “se ajusta a lo expresado en la jurisprudencia transcrita, toda vez que su pensión es de carácter legal (ley 33 de 1895), cumplió el tiempo de servicios antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 (septiembre 27 de 1993) y el requisito de la edad después de la misma (julio 27 de 2002), en consecuencia es procedente la indexación aquí dispuesta”; y (ii) “como el certificado del DANE aportado al proceso no contiene la información correspondiente para calcular el valor actualizado del salario base de liquidación para la mesada pensional, debe la demandada al momento de su pago actualizar la suma de $542.829.04, aplicando para ello la siguiente fórmula: Indice Final Indexación=$542.829.04 X ---------- Indice Inicial Sobre el valor obtenido se deberá aplicar el 75% y el resultado será el valor de la primer (sic) pensional a pagar, la cual se reconocerá con sus respectivos reajustes legales anuales hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al actor la pensión de vejez, advirtiéndose que en caso de ser mayor el valor pagado por Electrolima por pensión de jubilación, deberá continuar pagando ese mayor valor luego de deducir de la respectiva mesada el monto pagado por el I.S.S.-.

Para un mayor entendimiento, de la fórmula arriba indicada es de anotarse que el índice final corresponde al que certifique el DANE para el 27 de julio de 2002 y el índice inicial el certificado por la misma entidad para el mes de octubre de 1993” (folio 20 y 21 del cuaderno 3). El reproche de la recurrente estriba en que: a) la pensión de jubilación oficial debe pagarse hasta el momento en que el actor cumpla con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión por vejez y no hasta cuando le sea reconocida, como lo concluyó el juez de alzada; y b) en la condena por la indexación y en relación con la fórmula utilizada por el Ad quem para determinar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensinal.

En lo que atañe con los argumentos expuestos por la censura en torno a la primera inconformidad, en reciente decisión del pasado 24 de mayo, radicado 29550, en un proceso seguido contra la misma entidad, hoy recurrente, la Sala sostuvo: “Así las cosas, en relación a la temática que en esta oportunidad se propone a la Corte, como lo pone de presente la opositora Instituto de Seguros Sociales, a contrario de lo sostenido por la censura, el Tribunal sí limitó en el tiempo la pensión legal de jubilación que condenó a favor del actor y a cargo de la accionada Electrolima S.A. E.S.P., al decir que la misma se extiende “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, que es precisamente lo que reclama la sociedad recurrente en sede de casación, aunque lo implora en otros términos cuando asegura que en la decisión atacada se debió ordenar expresamente que tal pensión de jubilación, únicamente se pagará por la empleadora oficial hasta que el accionante “cumpla con los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez” del ISS.

La directriz que antecede se encaja perfectamente al asunto a juzgar y corrobora la decisión final del fallador de alzada, en el sentido de que la pensión de jubilación que fue objeto de condena está en cabeza de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. a partir del 15 de abril de 1993 “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, en el entendido que ello se cumple cuando el actor satisfaga los requisitos mínimos para acceder a la prestación económica a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siendo desde ese momento de cuenta del empleador oficial únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación de carácter legal que se le venía cubriendo al pensionado, que es lo que básicamente prevé la norma que a través de este recurso extraordinario se está acusando.

Colofón a lo expresado, no obstante que la redacción de la parte resolutiva de la decisión impugnada no es muy precisa, la verdad es que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuyó la censura, pues aplicó correctamente las disposiciones que integran la proposición jurídica, y por tanto el ataque no prospera. De manera que si el Tribunal condenó a la Electrificadora del Tolima a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial a la luz de lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de julio de 2002 y “hasta el momento en que el I.S.S, le reconozca al actor la pensión de vejez”, debe entenderse que esto se cumple cuando el demandante arribe a los requisitos mínimos que exige la ley para tener derecho a la prestación por vejez, siendo desde ese momento de cuenta del empleador oficial (Electrificadora del Tolima) únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación de carácter legal que se le venía cubriendo al pensionado.

En lo que respecta con la segunda inconformidad, esto es, la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación y de la fórmula para hallarla, se observa que no existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con la Electrificadora del Tolima del 3 de agosto de 1970 al 27 de septiembre de 1993; y que tiene derecho a la pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de julio de 2002.

Pues bien, frente al actual criterio de la Sala en cuanto a la llamada indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la recurrente, dado que al haber quedado establecido que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por haber laborado en el sector oficial por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad no sólo en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de la Constitución Política de 1991, es viable, se itera, la mencionada indización. Así las cosas, lo que se ha pretendido es reconocer, como lo consagró explícitamente la aludida Ley 100 de 1993, en su artículo 36, que las pensiones de origen legal, que por su naturaleza involucran intereses de orden público y por eso superior, se liquiden preservando su real valor, de modo que, se respete el derecho del trabajador, ya sea este estatal o particular, a contar con una pensión que refleje de manera más fidedigna tanto su ingreso personal como trabajador como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional.

En otro orden de consideraciones, respecto de la fórmula utilizada por el Tribunal se tiene que bajo un nuevo examen del punto, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización indicada, ello para los trabajadores que se hallen en circunstancias especiales, por ejemplo aquellos que cumplieron el tiempo de servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la edad con posterioridad, y bajo esta órbita modificar el criterio anterior, no sin antes poner de presente, que la fórmula que se ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión estimó que “la adopción de la metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1° de julio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos… ”.

Partiendo entonces, de que la función del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

Así las cosas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, como lo hizo el Tribunal, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la disposición en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos eventos no contemplados en la ley de seguridad social, sin embargo observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo prevé. Todo ello, en procura de solucionar de forma más efectiva la desventaja económica en que se encuentra el trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, se tiene que la fórmula a desarrollar es idéntica a la utilizada por el juez de segundo grado, la cual arroja los siguientes resultados: Ultimo salario 542.829,04 $ Fecha de retiro 27-Sep-93 Fecha de pension 27-Jul-02 IPC VAR.% IPC Año Anualizado 1992 33,3336 25,13% RETIRO 27-Sep-93 40,8696 22,60% 542.829,04 $ 1994 50,1045 22,59% 665.508,40 $ 1995 59,8586 19,46% 815.846,75 $ 1996 72,8114 21,63% 974.610,53 $ 1997 85,6876 17,68% 1.185.418,79 $ 1998 100,0000 16,70% 1.395.000,83 $ 1999 109,2300 9,23% 1.627.965,97 $ 2000 118,7900 8,75% 1.778.227,22 $ 2001 127,8700 7,65% 1.933.822,11 $ PENSION 27-Jul-02 136,8100 6,99% 2.081.759,50 $ Pension = 75% Pension = 1.561.319,62 $ Actualizado Año Por Año De lo precedente se sigue que el cargo aparece infundado, pues debe actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación con la fórmula ordenada por el Tribunal, por lo que no se infirmará la sentencia acusada en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 15 de febrero de 2006 y su aclaración de 3 de mayo del mismos año, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso instaurado por MANUEL GILBERTO SIERRA FRANCO contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. – EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS- ELECTROTOLIMA S.A. E.S.P.- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA MagistradA Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 29790 En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA I. ACLARACION DE VOTO II. Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29790 Demandado: Caja Agraria Magistrada Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia