agistrado PDr PAGE República de Colombia Casación N° 29.789 JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 29789 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 351. Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once. V I S T O S Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), el 26 de noviembre de 2007, por medio de la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, el 13 de diciembre de 2006, para en su lugar condenar al procesado JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA como autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado.

Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del sindicado ROJAS MEJÍA, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales, mediante proveído del 14 de mayo de 2008. Como la agencia del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal ha emitido su concepto, el cual fue recibido en esta Corporación el 26 de agosto del año en curso, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.

H E C H O S Aproximadamente a las 7:30 p.m. del martes 13 de noviembre de 2005, cuando el joven Diego Alejandro Sisquiarco Urrea se encontraba departiendo en compañía de su novia, Kelly Tatiana Moreno Escudero, en la acera al frente de su residencia, ubicada en la Carrera 36 N° 71-36 del Barrio Manrique de la ciudad de Medellín, de manera sorpresiva fue atacado por JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA, quien accionó repetidamente un arma de fuego en su contra, causándole varias lesiones que luego provocaron su deceso en un centro asistencial de esa capital.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los sucesos anteriores, la Fiscalía 158 Seccional de Medellín dispuso la práctica de investigación previa, el 14 de noviembre de 2005. Al día siguiente, su homóloga 164 ordenó la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA, quien había sido capturado desde la fecha de los hechos.

La situación jurídica del sindicado fue definida el 22 de noviembre de la referida anualidad, con la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por su posible responsabilidad en el ilícito de homicidio agravado. En esa ocasión, el ente instructor consignó: “El delito porque se procede está definido y sancionado en el Código de las Penas, en el Libro II, título I, Capítulo II, artículos 103 y 104-7, HOMICIDIO AGRAVADO, pues las circunstancias en que se cometió el delito dan a entender que el sindicado se aprovechó de la indefensión de DIEGO ALEJANDRO, puesto que éste se encontraba desprevenido, pues si algún problema existió en horas de la tarde, éste ya se había solucionado y no fue el encartado uno de los que participó en aquella discusión que no llegó a mayores, ya había pasado aproximadamente una hora de lo ocurrido y los ánimos estaban tranquilos, por ello se agravará la conducta ilícita en que incurriera JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA (A. BISONTE)”.

Con resolución del 12 de diciembre de ese año, fue admitida la demanda de constitución de parte civil promovida por los padres del occiso, Mario de Jesús Sisquiarco Suescún y Marcela Amparo Urrea Ossa. Clausurada la fase sumarial el 8 de febrero de 2006, la Fiscalía calificó su mérito el 9 de marzo posterior, profiriendo resolución de acusación en contra de JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA, como presunto autor de la conducta punible de homicidio agravado, tipificada en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, “en concordancia con el artículo 104 Num. 6 Ibidem”, agravante que justificó así: “Conjuntamente, el aquí procesado se aprovechó de la condición de inferioridad en que se encontraba la víctima, dado que estaba dando la espalda al agresor, sin que tuviera aquel la oportunidad de defenderse, pues tal como sucedieron los hechos, el señor SISQUIARCO ante el primer impacto optó por correr, pero el inculpado siguió desenfundando su arma, provocándole otros dos disparos más, tal como se relaciona en el protocolo de necropsia”.

El conocimiento de la causa fue asumido por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de realizar las audiencias públicas de preparación –el 29 de junio de 2006- y juzgamiento –en sesiones del 26 de julio y 10 de octubre de esa anualidad-, dictó sentencia el 13 de diciembre siguiente, absolviendo del cargo imputado al acusado ROJAS MEJÍA, a quien le otorgó el beneficio de libertad provisional.

Impugnado el fallo por la representante de la parte civil, la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad lo revocó, mediante providencia del 26 de noviembre de 2007. En su lugar, condenó a ROJAS MEJÍA por el delito contenido en la resolución acusatoria, imponiéndole, por consiguiente, la pena principal de 26 años de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

Asimismo, lo condenó a pagar la sumas de $9’658.753.oo por perjuicios materiales y el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daños morales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Con relación a la calificación jurídica, el Ad quem estimó que la alusión al numeral 6° del artículo 104 del Código Penal, y no al 7° como correspondía, obedeció a un lapsus de la Fiscalía, lo cual consideró intrascendente, en la medida en que se acreditó probatoriamente que el sindicado ROJAS MEJÍA, al momento de cometer el homicidio se aprovechó de las condiciones de indefensión de la víctima, a la que atacó disparándole por la espalda.

En contra de la sentencia del Tribunal, el defensor del procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda que, como se anotó antes, la Sala admitió mediante auto del 14 de mayo de 2008, razón por la cual remitió el expediente a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el que se recibió en el despacho el 26 de agosto del año en curso.

Resta acotar, que el 5 de abril de 2010 se capturó nuevamente al procesado ROJAS MEJÍA. RESUMEN DE LA DEMANDA Cargo único: incongruencia. Con apoyo en el numeral 2° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el defensor de JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA acusa a la sentencia del Tribunal de violación al debido proceso, ya que no es consonante con los cargos deducidos en la resolución de acusación. En efecto, precisa el casacionista, el sindicado fue condenado por el delito de homicidio agravado, con fundamento en la causal 7ª del artículo 104 del Código Penal, la cual no se dedujo en el pliego acusatorio “bajo su dennotación (sic) jurídica precisa”.

A renglón seguido, el demandante alude al sustento probatorio del proveído calificatorio, destacando cómo dedujo el ente acusador que el procesado, al causar la muerte de Diego Alejandro Sisquiarco Urrea, se aprovechó de la condición de inferioridad en que se encontraba, aclarando que aunque con dicha deducción pareciera dirigirse a estructurar la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 7° del citado precepto, finalmente determinó, “en términos estrictamente jurídicos”, la del numeral 6° que consagra la sevicia, sin haber consignado motivación alguna al respecto.

Como si fuera poco, critica el memorialista, en la parte resolutiva de la resolución acusatoria no se consignó una imputación jurídica en concreto, ya que allí se aludió genéricamente a la conducta punible de homicidio agravado, sin especificarse la causal procedente. Y no puede decirse que se trata de la sevicia del numeral 6°, por cuanto no fue motivada, como tampoco el aprovechamiento de la indefensión prevista en el 7°, ya que no se incluyó en el nomen iuris, tal como lo impone el orden jurídico.

La consideración que al respecto hace el ad quem, en el sentido de que se trata de un yerro de transcripción o un lapsus del fiscal, no es de recibo para el impugnante, porque de esa forma se está imputando y condenando al acusado por una circunstancia de agravación que en lo jurídico, nunca se dedujo expresamente en el llamamiento a juicio, lo cual ocurrió por descuido de aquel y que resulta “inane de cara a los principios que gobiernan la estructura lógica y jurídica de la resolución desde una perspectiva respetuosa del debido proceso”.

El Tribunal, entonces, “coloca en boca de la Fiscalía, algo que objetivamente no se observa”, es decir, la sustituyó, “usurpando la función –de calificar y acusar- que por antonomasia le ha otorgado la Constitución y la Ley”, pues, con base en una narración fáctica, estableció una agravante no imputada, lo cual repercutió en el proceso de dosificación punitiva.

Con lo anterior, asevera el recurrente, se menoscabó el principio de congruencia, sobre el cual lucubra ampliamente a continuación, apoyado en varios precedentes de la Sala que trae a colación. El perjuicio ocasionado con dicho error, sostiene para terminar el censor, radica en que se condenó a su defendido por un delito de homicidio agravado “que nunca se calificó jurídicamente”; por ello, entonces, solicita que en procura de salvaguardar la garantía conculcada, se case parcialmente el fallo recurrido, para en su lugar proferir sentencia por el delito de homicidio simple y proceder a la consiguiente readecuación punitiva.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, luego de referir los hechos, destacar la actuación procesal relevante y resumir el planteamiento del actor, parte por señalar que el principio de congruencia que debe mediar entre la acusación y el fallo está instituido para garantizar el derecho de defensa y mantener vigente la estructura lógica y jurídica del proceso.

Seguidamente, trae a colación precedente de la Corte acerca de la citada garantía, con el fin de sostener que comparte la postura del Tribunal Superior de Medellín, al considerar que en la sentencia de segunda instancia se respetó la imputación fáctico-jurídica y simplemente se hizo la aclaración sobre el “equívoco numérico del numeral correspondiente” a la agravante procedente para el homicidio agravado, es decir, la del numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, y no la del 6° como se consignó en la acusación. Para el delegado del Ministerio Público, entonces, no se desconoció la congruencia, lo cual fundamenta transcribiendo los apartados pertinentes de las resoluciones de la Fiscalía -situación jurídica y calificación- y del fallo del Ad quem, en los que se hacen los análisis concernientes a la agravación del homicidio, estimando que el sindicado se aprovechó de las condiciones de indefensión en que se encontraba la víctima, la cual fue atacada por la espalda, zona del cuerpo a la que le disparó. En suma, para el representante de la sociedad no se puede predicar incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, en la medida en que al procesado se le condenó por el delito de homicidio agravado, con base en los artículos 103 y 104-7 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo a como fue acusado, siendo ese el rasero para fijarle la sanción impuesta.

El cargo, por consiguiente no puede prosperar, razón por la cual solicita el Procurador Delegado que no se case la providencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo único: incongruencia. El actor sostiene que no hay consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, por cuanto en la primera se acusó al sindicado JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA por el delito de homicidio agravado, en los términos del numeral 6° del artículo 104 del Código Penal que consagra la sevicia, en tanto que, en la segunda se condenó con fundamento en el numeral 7° del mismo precepto, que contempla el aprovechamiento de las circunstancias de indefensión o inferioridad de la víctima.

Claro está, el libelista reconoce que la fundamentación contenida en el pliego acusatorio corresponde a la del numeral 7°, es decir, al aprovechamiento por parte del autor de la conducta punible de esas circunstancias de indefensión, pero estima que en estricta terminología jurídica, dicha agravante nunca se consolidó porque el funcionario calificador citó el numeral 6° alusivo a la sevicia, sin que hubiere consignado las razones de ello.

Por ese motivo, entonces, considera desacertada la postura del Tribunal, que estima que ello obedeció a un simple error de digitación, por cuanto la falta de determinación respecto de la adecuación jurídica de la conducta, lesionó el debido proceso por vulneración del principio de congruencia. La Sala, advierte de una vez, no comparte los planteamientos del defensor y, por el contrario, avala las disquisiciones del Ad quem, razón por la cual no casará la sentencia demandada.

Al efecto, debe partir por señalar que con relación al principio invocado, cuya supuesta vulneración se denuncia, de manera pacífica y reiterada su jurisprudencia ha sostenido que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico.

En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia. La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor.

Y además, la congruencia se predica de la sentencia respecto de la resolución de acusación y no frente a algún otro acto procesal. Por consiguiente, la definición en la resolución de acusación del apartado fáctico, así como la de su denominación jurídica concreta, garantiza la efectiva contradicción y respeta adecuadamente el principio de congruencia. De ahí que la Sala haya “…sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.

Hechas las anteriores precisiones, se advierte que en el presente asunto se conservó la congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, pues, al sindicado JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA se le condenó por la conducta punible contenida en el proveído de llamamiento a juicio, es decir, por la de homicidio agravado, tipificada y sancionada en los artículos 103 y 104 –numeral 7°- de la Ley 599 de 2000.

Así, contrario a lo aducido por el casacionista, nunca fue alterado el eje conceptual fáctico jurídico que garantiza el ejercicio del derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso. En efecto, estudiado minuciosamente el proceso, puede establecerse que desde los orígenes de la investigación, el procesado y su defensor supieron que la conducta homicida se agravaba con base en el numeral 7° del citado precepto, esto es, porque se cometió “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, ante el hecho incontrastable y no discutido probatoriamente, de que en contra del occiso se realizaron los disparos por la espalda, habiendo sido atacado cuando departía tranquilamente con su novia al frente de su residencia. Así se plasmó desde la resolución de la situación jurídica fechada el 22 de noviembre de 2005, en la que el fiscal del caso estimó: “ El delito porque se procede está definido y sancionado en el Código de las Penas, en el Libro II, título I, Capítulo II, artículos 103 y 104-7, HOMICIDIO AGRAVADO, pues las circunstancias en que se cometió el delito dan a entender que el sindicado se aprovechó de la indefensión de DIEGO ALEJANDRO, puesto que éste se encontraba desprevenido, pues si algún problema existió en horas de la tarde, éste ya se había solucionado y no fue el encartado uno de los que participó en aquella discusión que no llegó a mayores, ya había pasado aproximadamente una hora de lo ocurrido y los ánimos estaban tranquilos, por ello se agravará la conducta ilícita en que incurriera JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA (A. BISONTE)”.

Luego, en la providencia acusatoria, aunque erradamente se citó el numeral 6° de la aludida disposición, la argumentación del fiscal acusador no dejaba duda en torno a la circunstancia agravante procedente, siendo la misma que consideró al momento de imponerle detención preventiva al procesado ROJAS MEJÍA. Efectivamente, en la resolución acusatoria, la Fiscalía justificó así la agravación del homicidio: “ Conjuntamente, el aquí procesado se aprovechó de la condición de inferioridad en que se encontraba la víctima, dado que estaba dando la espalda al agresor, sin que tuviera aquel la oportunidad de defenderse, pues tal como sucedieron los hechos, el señor SISQUIARCO ante el primer impacto optó por correr, pero el inculpado siguió desenfundando su arma, provocándole otros dos disparos más, tal como se relaciona en el protocolo de necropsia”.

El Tribunal, entonces, de manera acertada desestimó por intrascendente el yerro de la Fiscalía, pues, estaba claro que no obstante la equivocada alusión normativa, en todo momento los sujetos procesales e intervinientes supieron la causa por la cual se agravaba la conducta punible, no otra diferente a la contemplada en el numeral 7° referido, toda vez que el autor del homicidio se aprovechó de las circunstancias de indefensión de la víctima.

En este orden de ideas, la Sala avala las consideraciones del Ad quem, cuando al abordar el tópico señaló: “La acusación se hizo por homicidio agravado y aunque en la motivación de la misma se dijo que “el procesado se aprovechó de las circunstancias de indefensión en que se encontraba la víctima”, pues ésta se encontraba de espaldas sin oportunidad para defenderse, por un lapsus, al momento de citar las normas respectivas, la fiscalía se refiere al artículo 104 No. 6 del Código Penal, sin que para la Sala tal yerro trascienda.

Y dado que la prueba, contundentemente, especifica como ocurrieron los acontecimientos y que efectivamente el victimario se aprovechó de que la víctima se encontraba de espaldas, zona del cuerpo a la que le disparó, será del caso reconocer que el homicidio fue efectivamente agravado, por fuerza de lo dispuesto en el artículo 104 No. 7 ibídem en la modalidad mencionada”.

De la anterior forma, no es objeto de discusión alguna, que el sindicado JUAN GUILLERMO ROJAS MEJÍA fue condenado por el mismo cargo contenido en la resolución acusatoria, respetando los aspectos personal, fáctico y jurídico en ella considerados. La equivocada alusión que en la providencia calificatoria se hace del numeral 6° del artículo 104 del Código Penal es, como lo asevera el Tribunal, un lapsus del Fiscal, fácilmente explicable en un error de digitación. Y no es la primera vez que por la vía casacional se pretende darle efectos a esa clase de errores, alegándose la violación del principio de congruencia. Algo similar se postuló en otro caso, en el que la Sala consideró que un yerro como el ahora invocado, carecía de trascendencia, en la medida en que en el proceso constaba de manera clara, contundente y reiterada, cuál era el sustento fáctico de la acusación y posterior condena.

En efecto, en la Sentencia del 20 de octubre de 2010 (Radicado N° 33.752), esto dijo la Corte: “Ello porque a pesar del error de digitación en que incurrió el juez de primer grado, nunca ha habido duda acerca de las fechas de los hechos objeto de investigación, esto es, 5 y 24 de febrero de 2008, pudiendo asegurarse, entonces, que la condena recayó por los mismos sucesos que previamente fueron objeto de debate en el juicio oral, acusación, aplicación de medida de aseguramiento y formulación de imputación. Así las cosas, como no existe duda alguna sobre el sustento fáctico de la condena y además el tópico fue resuelto por el Tribunal, innecesaria se torna la aclaración solicitada por la delegada del Ministerio Público, pues, ello equivaldría a darle consecuencias jurídicas a un simple error de digitación que ninguna confusión generó”.

Lo propio ocurre en este evento, se insiste, en el que no obstante haber incurrido el fiscal en un error al digitar un número en el cuerpo de la providencia calificatoria, ello no generó ninguna duda frente al delito imputado, incluida la circunstancia agravante deducida. En conclusión, no solo se tiene que el yerro denunciado por el impugnante es intrascendente, sino también que en ningún momento se menoscabó el principio de congruencia. Consecuencia de lo anterior, el cargo no prospera y como quiera que no observa la Corte violación a garantías fundamentales, se impone dejar incólumes los efectos de la sentencia atacada.

Finalmente, comoquiera que se advierte que el fallador de primer grado pudo haber incurrido en mora en el trámite del proceso, se compulsará copia de la actuación surtida en la etapa de juzgamiento para ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para los fines legales pertinentes. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E

1. NO CASAR el fallo impugnado. 2. Por parte de la Secretaría de la Sala compúlsense las copias aludidas en la parte considerativa, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para los fines legales pertinentes. Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 29789 –No casa- Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ P E R M I S O ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Entre otros, en proveídos del 30 de junio de 2004, 12 de marzo de 2008 y 17 de noviembre de 2010, Radicados 20.965, 28.258 y 33.759, respectivamente. � Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Radicado 21.596.