CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.29788 JUAN GABRIEL VERGARA PALMA VS. LIGA COLOMBIANA CONTRA LA EPILEPSIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 29788 Acta No. 66 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JUAN GABRIEL VERGARA PALMA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 8 de febrero de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la LIGA COLOMBIANA CONTRA LA EPILEPSIA.

ANTECEDENTES: JUAN GABRIEL VERGARA PALMA, demandó a la LIGA COLOMBIANA CONTRA LA EPILEPSIA, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se declare que existió contrato escrito de trabajo a término indefinido desde el 23 de marzo de 1992 al 22 de octubre de 1998, el cual terminó por causa imputable al empleador, y como consecuencia de ello, se la condene a reliquidar las prestaciones sociales, tales como cesantía, intereses a la cesantía, primas y vacaciones, por el tiempo que perduró la relación laboral.

De la misma manera, se le condene a pagar indemnización por despido indirecto, devolución de la suma de $816.500,00, descontada de la liquidación definitiva de prestaciones sociales; horas extras diurnas y nocturnas, descansos compensatorios, domingos y feriados, indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T. e indexación. Los hechos en que funda sus pretensiones dan cuenta que laboró para la demandada, en el cargo de Médico, con el compromiso de la entidad, de que las funciones de galeno las alternaría con las del estudio de imageneología, en un horario de trabajo fijado por el empleador, de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., pero que en realidad laboró de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., ejecutando turnos durante quince (15) días continuos al mes, descansaba una semana y hacía la siguiente, es decir, que debía tener disponibilidad absoluta las 24 horas del día, independientemente de tener que cumplir el horario descrito.

Jamás le cancelaron los domingos, festivos, compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas. El salario pactado inicialmente fue de $301.700,00, con el compromiso de aumentar los ingresos con el estudio de neuroimágenes; el 11 de octubre de 1992, la empleadora le informó que a partir de diciembre de ese año, empezaría a desarrollar, además de las funciones de médico, las de estudio de neuroimágenes.

De diciembre de 1992 a septiembre de 1998 el sueldo real devengado fue: un básico más el 20% de estudio de imágenes en neurocirugía y neurología, y el último año de servicio, además de lo anterior, el 70% de cirugías, más el 20% de ayudantías quirúrgicas, siendo el último sueldo de $816.500,00, y el promedio mensual de $6.000.000,00. Le pagaron las primas, intereses a la cesantía, cesantía, vacaciones, pero no con el salario real devengado, sino con el básico, sin incluir las comisiones habituales que recibía. En el mes de septiembre de 1998 la empresa le comunicó que no debía hacer más estudios de imageneología, y que solamente devengaría el básico, por no tener el título de imageneólogo.

Posteriormente fue llamado a descargos, el 20 de octubre de 1998, por unas supuestas y falsas imputaciones. Todo esto lo hizo la demandada con el fin de que él presentara renuncia, lo que motivó la carta de 22 de octubre de 1998, en la que solicitó la cancelación definitiva de prestaciones sociales, “constituyéndose en realidad en un despido indirecto”.

En la contestación de la demanda (fls. 28 a 31), la LIGA, en lo que interesa al proceso, aceptó la relación laboral, la fecha de iniciación de la misma, y el cargo desempeñado, pero aclaró que dentro de las funciones no estaban las de imagenología; en cuanto a la jornada de trabajo, siempre laboró en el horario pactado en el contrato de trabajo, aunque fue un empleado de manejo y confianza, nunca laboró en festivos o domingos y no tuvo disponibilidad de 24 horas al día. Al demandante lo contrató para la atención de pacientes institucionales o internos y para la atención de pacientes externos y darle oportunidad de mejorar sus ingresos; se contrató con el equipo de neurocirujanos y radiólogos, la lectura de imagenología, bajo la modalidad de prestación de servicios y ellos decidieron la forma de prestar el servicio y los porcentajes que le correspondería a cada uno; de los pagos realizados por los pacientes, correspondían a honorarios profesionales, por lo que no constituían factor salarial y sin que hubiera subordinación. Las prestaciones siempre fueron canceladas con el salario devengado.

Que el actor cometió varios errores profesionales de diagnóstico y lectura de estudio de una paciente y, al verse avocado a un despido con justa causa, procedió a darse por despedido, reteniéndosele 30 días de salario como indemnización por terminación unilateral del contrato por parte del trabajador. En el curso de la primera audiencia de trámite (folios 35 y 36), la parte demandante adicionó la demanda en el acápite de pruebas y la parte demandada propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 2 de abril de 2004, condenó a la entidad demandada a pagar los siguientes valores: $21.290.917 por cesantía, $2.490.449,00 por intereses a la cesantía, $2.290.551,00 por vacaciones $2.290.551,00 y, por primas $899.700,00. Absolvió de las restantes pretensiones e impuso costas a la parte demandada.

Mediante sentencia complementaria de abril 28 de 2004, ordenó entregar al actor la suma de $816.500,00 retenida por la demandada, por concepto de preaviso. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia de 8 de febrero de 2006, modificó, con excepción de la prima de servicios, las condenas impuestas en la sentencia recurrida, reduciéndolas a los siguientes valores: $2.345.648,79 por cesantía, $163.848,81 por intereses de cesantía y $2.290.552,10 por vacaciones.

En los demás la confirmó, incluida la sentencia complementaria. Encontró el ad quem acertada la decisión del juez, al concluir que la remuneración recibida por el actor, por las labores realizadas al servicio de la demandada, de leer exámenes de neurología o de imágenes de los pacientes no institucionales, constituía realmente salario, según lo previsto en el artículo 127 del C.S.T. Sostuvo que del testimonio del doctor Luis Roberto Taguada Lora y de las pruebas documentales obrantes en el proceso (folios 126 a 649), se desprendía que tales funciones eran el fruto del trabajo realizado por aquél dentro de la jornada u horario de trabajo, es decir, en ejecución del contrato de trabajo y como retribución del servicio, así se le hubiera dado la denominación de honorarios, siendo la labor realizada por el actor de neurocirujano y de médico que leía exámenes de neuroradiología o de imágenes, propia de la realizada por los trabajadores atados por contrato de trabajo y no por un contrato de prestación de servicios, toda vez que existió subordinación; en consecuencia estimó que se debía incluir como salario en la liquidación de prestaciones sociales.

Consideró procedente reliquidar la cesantía correspondiente al período enero 1º a octubre 22 de 1998, lo mismo que los intereses a la cesantía de ese mismo lapso, las vacaciones de 23 de marzo de 1997 a 22 de octubre de 1998 y las primas del segundo semestre de 1998 (julio 1º a octubre 22), tomando como salario el indicado en la sentencia del juzgado, es decir, la suma de $3.708.395,50, no así la reliquidación de la cesantía de los años 1992 a 1997, los intereses de las cesantías de ese mismo período, las vacaciones del período 23 de marzo de 1992 y el 22 de marzo de 1997 y de las primas de la fracción del año 1992 y la de los años 1993 al 30 de junio de 1998, al no encontrar prueba de lo pagado de 22 de marzo de 1992 a 31 de diciembre de 1997, no hallando así la forma para establecer la diferencia. Estuvo de acuerdo con la absolución por indemnización moratoria, pues adujo que si bien era cierto que debieron incluirse, en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, los dineros recibidos por la lectura de exámenes de neuroradiología de pacientes no institucionales, por constituir tales pagos salario, lo cierto era que al presentarse discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza o el carácter de esos valores, que al decir de la demandada no constituía salario sino honorarios, por cuanto que dicha remuneración no tenía origen en un contrato de trabajo, sino en uno de prestación de servicios, tuvo razones atendibles, para no reliquidar las prestaciones sociales del demandante, al creer de buena fe, que las actividades realizadas por éste, de leer imágenes estaban enmarcadas dentro de las ejecutadas en desarrollo de ese contrato.

Tampoco impuso condena por indemnización moratoria por haber retenido la suma de $816.500,00 de las prestaciones sociales, pues estimó, que la empresa creyó de buena fe, al dar el trabajador por terminado el contrato de trabajo, que éste debía pagarle una indemnización equivalente a treinta días de salario, según lo previsto por el numeral 5º del artículo 64 del C.S.T., modificado por la Ley 50 de 1990, vigente en la época de la expiración de la relación laboral y, por lo tanto, podía descontar el monto de dicha indemnización de lo que se le adeudaba por concepto de prestaciones sociales.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La impugnación pretende que se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal, en cuanto modificó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el juzgado, que condenó a la demandada a pagar la suma de $26.971.617,00 y procedió a disminuir el monto de dicha condena, por concepto de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones y primas; y dispuso confirmar las determinaciones del Juzgado y a liberarla del pago de las indemnizaciones por despido indirecto y por concepto de salarios caídos, respectivamente.

Una vez casada la sentencia atacada y constituida en sede de instancia, la Corte debe proceder así: a) a fulminar las condenas solicitadas en los literales a y b del punto segundo de las pretensiones; b) revocar la absolución del a quo por despido indirecto y moratoria y procederá a su reconocimiento y pago; c) en cuanto a la sentencia complementaria proferida por el a quo, ésta será confirmada.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violar por “vía directa y en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 65, 149 y 150 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 83 de la Constitución Política y 62 (artículo 7º del D.L. 2351 de 1965), y 64 (artículo 8º del D.L.:2351 de 1965) del mismo Código; 99 de la Ley 50 de 1990, artículos 1613, 1614, 1615, 1627 y 1649 del Código Civil, dentro de la normatividad del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 (art. 162 Ley 446 de 1998)” En la demostración aduce, que el Tribunal le dio al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, un alcance que no tiene, pues la retención unilateral de la suma de $816.500,00 de la liquidación final de prestaciones, se efectuó sin el consentimiento y autorización del trabajador, quien había renunciado alegando la conducta del empresario.

El descontar de la liquidación final de prestaciones sociales una suma de dinero, supone una conducta positiva y conciente. En una situación de tal naturaleza, no puede entenderse que se actuó de buena fe, dejando de lado una conducta objetiva que causó un perjuicio al trabajador. Ésta se descontó, alegando la terminación del vínculo laboral por decisión del trabajador y omitiendo los móviles que invocó en la carta de terminación de la relación laboral.

Según lo sostenido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, la buena fe del empleador, que lo libera del pago de salarios caídos, es aquella en la cual se abstiene de cancelar algunos derechos laborales al momento de la terminación del vínculo contractual, siempre que le asistan razones atendibles en defensa de su conducta. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola “por la vía directa en la modalidad “de interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo en relación con los artículos 127 (14 de la Ley 50 de 1990), 128 (art., 15 de la Ley 50 de 1990), 132 (art. 18 Ley 50 de 1990), 249, 253 (art. 17 D.L.2351 de 1965); artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y 1º de la Ley 52 de 1975, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y Ley 44 de 1998”.

En su desarrollo, afirma que acepta la valoración de las pruebas que hizo el Tribunal, con relación a que la remuneración que recibía el actor, por la lectura de exámenes de neuradiología o de imágenes de pacientes no institucionales, era una actividad que se realizaba en ejecución del contrato de trabajo que vinculaba a las partes, que sin embargo ordenó la reliquidación correspondiente, pero negó la condena por concepto de mora en el pago, según el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al encontrar discusión entre las partes sobre la naturaleza de dicha remuneración, pues no tenía origen en un contrato de trabajo sino en uno de prestación de servicios.

Que el Tribunal entendió, que cuando el empleador deja de incorporar a la liquidación final de prestaciones sociales, las sobreremuneraciones acordadas u otorgadas a sus empleados, no es procedente condenar a la indemnización prevista en el artículo 65, sin hacer interpretación alguna de la mencionada disposición, pero haciéndole producir el efecto anotado.

No se evaluó en conjunto la conducta de la entidad demandada, y le hizo decir a la norma sustantiva algo que ella no señala, como que el pago de sobresueldos, por fuera de nómina, sin incluirlos en la liquidación final de prestaciones sociales, libera el empleador de esta sanción. Como la violación de la ley sustantiva es manifiesta, se configura entonces el error jurídico en que incurrió el fallador y debe conducir a la prosperidad del cargo y al actuar en sede de instancia revocar la absolución por concepto de mora en el pago de prestaciones.

SE CONSIDERA Dado que los dos cargos se enderezan por la vía directa y tienen similar objetivo se despacharan conjuntamente. El Tribunal, para absolver a la demandada de la indemnización moratoria, de un lado estimó que ésta tuvo “ razones atendibles para no reliquidar las prestaciones sociales del demandante al creer de buena fe que las actividades realizadas … de leer imágenes estaban enmarcadas dentro de las que son ejecutadas en desarrollo de un contrato de prestación de servicios y no en cumplimiento o desarrollo de un contrato de trabajo, como lo creyera de buena fe la accionada al acordar el pago de honorarios por exámenes de imágenes que leyeran los especialistas, como se desprende del documento visible a folio 8 del expediente y del testimonio del doctor Luis Roberto Taguada Lora … ” y, de otro lado, al considerar que la empresa, también de buena fe, dispuso la retención por $816.500,00 de las prestaciones sociales, al creer que al dar por terminado el contrato de trabajo el demandante, “ debía pagarle éste una indemnización equivalente a 30 días de salarios según lo preveía el numeral 5º del artículo 64 del C.S.T. modificado por la ley 50 de 1990 … y por lo tanto podía descontar el monto de dicha indemnización de lo que le adeudara por concepto de prestaciones sociales, depositando como lo hiciera, ante el Juez Laboral el valor correspondiente del descuento mientras la justicia decidiera sobre el particular.” Del texto copiado puede deducirse, que el fallador de alzada tuvo dos argumentos para absolver a la entidad de la indemnización moratoria, precisamente en aplicación del artículo 65 del CST, que, aunque no enunció, es claro que lo puso en vigor.

Luego entonces, mal podía la censura denunciar la “ falta de aplicación ” del mismo, -primer cargo-, que no es propiamente una modalidad de la vía directa, porque en realidad cuando el juez no aplica una disposición, por ignorancia o rebeldía, en lo que incurre es eventualmente en la infracción directa de la ley. A lo anterior se suma que la parte recurrente, no obstante acusar “ falta de aplicación ” del susodicho artículo, en la demostración alega que el sentenciador “ le dio al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo un alcance que no tenía, …”, y más adelante agregar que “… el error jurídico que se atribuye al fallo cuestionado por darle una inteligencia equivocada ”, con lo cual la acusación se muestra contradictorio, en la medida en que de una norma no puede pregonarse, al mismo tiempo, que se dejó de aplicar y que se interpretó mal.

Desde luego entonces que esto descalifica el primer cargo. En lo que tiene que ver con la segunda acusación corresponde afirmar por la Corte, que frente a la denuncia de la censura, en cuanto a que el ad quem interpretó con error el artículo 65 del CST, en realidad ello no aconteció, puesto que lo que hizo fue una valoración probatoria y acto seguido, analizó la conducta de la empleadora frente al campo de la buena fe, para situarla allí y exonerarla de la indemnización por mora.

De esta suerte, no es acertada la afirmación de la censura, respecto a que “ El fallador de segunda instancia, siguiendo el mismo razonamiento del a quo, no evaluó en su conjunto la conducta de la entidad demandada y le hizo decir a la norma sustantiva algo que ella no señala… ”. Ello se afirma porque, como arriba quedó reproducido, y en lo atinente a la incorrecta liquidación de las prestaciones, que es a lo que se refiere el segundo cargo, dedujo la buena fe de la demandada, al analizar el documento del folio 8 y el testimonio de LUIS ROBERTO TAGUADA LORA.

De esta forma le imponía al impugnante un ataque por la vía de los hechos y no por la escogida en el cargo. Así las cosas, los cargos no son de recibo. TERCER CARGO Manifiesta que la sentencia “violó la ley sustancial en la vía indirecta, y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 127 (14 de la Ley 50 de 1990), 128 (art. 15 ley 50 de 1990), 132 (art. 18 de la Ley 50 de 1990), del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, dentro de la normatividad del artículo 51 del decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998” La anterior violación se produjo a causa de los siguientes yerros fácticos: “a) No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada no incluyó en el pago del auxilio de cesantía anual ni sus intereses, año por año, desde 1992 y hasta 1997, los sobresueldos recibidos por el actor por concepto de lectura de exámenes.

“b) Dar por demostrado, sin estarlo, que a quien correspondía acreditar el pago anual y completo del auxilio de cesantía, así como de sus intereses era al trabajador y no a la empleadora como lo establece la ley. c) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías, con base en los salarios efectivamente devengados entre los años 1992 y 1997, esto es, que se comprobó de manera fehaciente que la demandada no pagó de manera completa tales derechos, sino que los pagos fueron parciales sin tener en cuenta la sobreremuneración pactada.

“d) No dar por demostrado, estándolo, que durante los años de 1992 a 1997, la empresa reconoció y pagó al demandante varios sobresueldos por los servicios médicos especializados. “e) No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada incurrió en mora en el reajuste y pago del auxilio de cesantías, así como de sus intereses anuales.

Señala que tales errores se originaron en la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: a) El interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la institución demandada (fls. 53 a 55), en el cual reconoció que el demandante recibía mensualmente un sobresueldo consistente en el 70% del valor de las cirugías y el 20% de ayudantías quirúrgicas, lo cual indica que tenía conocimiento que el auxilio de cesantía del demandante no se limitaba a su salario básico. b) La comunicación del 26 de octubre de 1998 (folio 15), en la que el actor solicita al Director de la entidad, el pago de las sumas de dinero devengadas por concepto de cirugías, ayudantías quirúrgicas e informes imageneológicos, por la suma de $33.334.604,00, lo que demuestra que la entidad sabía de antemano de sus obligaciones laborales. c) La comunicación del 11 de noviembre de 1998 (folio 17), enviada por el Presidente de la Liga Colombiana contra la Epilepsia al actor, mediante la cual establece la forma de pagarle las sumas reclamadas por él por concepto de la actividad laboral desarrollada. d) El documento del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte de enero 24 de 2002 (folio 40), que certifica las fechas de consignación del auxilio de cesantía correspondientes a los años 1997 y 1998, lo que indica que en los años 1992 a 1996 no se registró ninguna consignación por este concepto. e) El documento que obra a folio 104, en el cual la Administradora de la entidad demandada relaciona una serie de comprobantes de egreso entre el 5 de diciembre de 1996 y el 13 de enero de 1999, por concepto de pagos al demandante. f) La cuenta de cobro presentada por el demandante a la institución por la suma de $3.467.917,00 correspondiente al 20% establecido por la lectura de exámenes (fl. 230), de los meses de octubre a diciembre de 1996 y de enero a noviembre de 1997.

Y que se dejaron de apreciar las siguientes documentales: Los documentos que obran a folios 254, 260, 265, 269,272,279,293,294,295,298, 303, 308, 310, 317, 321,, 325, 327, 330, 332, 334, 334, 335, 343, 347, 349, 352, 356, 359, 369, 381, 385, 387, 392, 395, 399, 410, 413,416, 421, 424, 426, 431, 435, 441, 446, 447, 448, 454, 563, 568, 573, 576, 579, 583, 587, 590, 593, 595, 599, 601, 604, 607, 610, 613, 616, 619, 621, 624, 627, 630, 633, 637, 644, 646, 648, correspondiente al pago por concepto de “honorarios” desde septiembre de 1992 hasta 1997, “que en realidad correspondían a la remuneración salarial adicional al básico que recibía el actor por los servicios laborales prestados a la demandada”.

En la demostración señala que “se formula por la vía indirecta dado que la decisión del ad quem, en el sentido de que no procedía la condena a la reliquidación del auxilio de cesantías, ni de sus intereses, se produjo como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas relacionadas y a la falta de apreciación de los recibos de pago, circunstancia que lo llevó a la conclusión equivocada de que no procedía la condena impuesta por este concepto por el Juzgado de origen, “por no existir prueba fehaciente del monto o cuantía de lo pagado por la demandada por tal concepto”.

“Y se presenta en la modalidad de la aplicación indebida por cuanto a consecuencia de los anteriores yerros fácticos, aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como si el empleador hubiera cumplido puntualmente con sus obligaciones contractuales, cuando en realidad de verdad lo que se demostró es lo contrario, esto es, que la demandada observó una negligencia recurrente en los pagos por concepto de cesantías…….No obstante lo anterior, el actor demostró en el transcurso del proceso, con recibos de pago y cuentas de cobro de los años 1992,1993,1994, 1995, 1996 y 1997 que recibía regularmente un salario adicional al básico inicialmente pactado.

Igualmente demostró que el último promedio con el cual debió liquidarse su contrato de trabajo es el que estableció el a quo, esto es la suma de $3.122.683,00 mensuales, suma que se tomó para promediar los ingresos mensuales del actor. “El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que le corresponde al empleador, el 31 de diciembre de cada año, efectuar la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o fracción correspondiente, reconociendo el pago de unos intereses legales del 12% anual, para lo cual debe consignar dicha suma en cuenta individual a nombre del trabajador, en un fondo de cesantías que el mismo escoja.

La misma disposición señala que en el evento en que ello no ocurra una vez finalizado el contrato, el empleador está en el deber de pagar directamente al trabajador tales sumas de dinero con los intereses devengados. Por supuesto, de esta disposición se deriva la carga de la prueba que le impone la ley al patrono de acreditar el cumplimiento puntual de esta obligación. La Ley 50 ni ninguna otra disposición del Código Sustantivo de Trabajo, libera el empleador de estos pagos, por el hecho de que el trabajador en juicio no puede demostrar el monto de sus salarios mensuales.

Esta solución sería equivoca y traería graves perjuicios al asalariado. “Si el trabajador no logró demostrar, mes a mes, el promedio salarial devengado desde su fecha de ingreso, incorporando los sobresueldos percibidos, sino que comprobó pagos que regularmente le efectuaba la empleadora, esta circunstancia no puede conducir a eximir a la demandada del pago del auxilio de cesantía, año por año, que el patrono no comprobó haber efectuado, pues ese no es el verdadero sentido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Si hubiera ocurrido de esa forma, entonces lo que imponía era fulminar una condena por el pago de las cesantías de los años 1992 a 1997, con base en el salario demostrado, pero no proceder como procedió el ad quem al eximir a la empleadora de toda responsabilidad en el cumplimiento de tal obligación. “Al no haber tomado en cuenta las pruebas señaladas, o al haberlas valorado de manera deficiente, el Tribunal, en forma equivocada, modificó la condena impuesta por el a quo y rebajó el monto de la misma, y lo que es más grave aún es que liberó a la entidad querellada de obligaciones que eran derecho irrenunciable para el trabajador, como es el pago año por año del auxilio de cesante”.

SE CONSIDERA El actor, al instaurar la demanda, en el capítulo de pretensiones, solicitó condenar a la sociedad demandada a pagar, entre otros conceptos, lo relativo a “reliquidación de prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a la cesantías, primas, las vacaciones, durante todo el tiempo que perduró la relación laboral, liquidadas incorrectamente”.

Así mismo, impetró el pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T., “por haber liquidado incorrectamente, a la terminación del contrato de trabajo, las prestaciones sociales….”, sin que hubiera pedido condena, por la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Es evidente por consiguiente que lo alegado en casación, en torno al punto anotado, constituye un medio nuevo, una variación del objeto del litigio, a todas luces improcedente en el recurso extraordinario, en tanto ello debió proponerse en la demanda o en los momentos procesales señalados para ello.

Por lo que, de admitirse tales argumentos, se desconocería el derecho de defensa y el principio de contradicción que le asiste a la parte demandada. La Corte tiene decantado que hechos, extremos o argumentos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que se ha denominado “medios nuevos”, que no tienen cabida en este tipo de impugnación. En el anterior orden de ideas, no pudo el Tribunal haber cometido los errores evidentes de hecho, singularizados por la censura en los literales a), b) y c).

En lo que tiene que ver con el error descrito en el literal d), la censura pretende demostrar que durante los años 1992 a 1997, la empresa pagó al actor varios sobresueldos por servicios médicos especializados; sin embargo, precisa decirse que el Tribunal sí encontró que se le habían hecho pagos en ese sentido aunque únicamente se ocupó de los correspondientes a los años 1997 y 1998, pero el argumento básico para negar aquel reajuste fue el de que no había prueba en el proceso de lo que cancelado por la empresa por cesantía e intereses de cesantía, por los años reclamados (23 marzo de 1992 a 31 de diciembre de 1997), lo que le impidió determinar “el valor de las diferencias que pudieran resultar a favor del demandante por la reliquidación de esa prestación” (folio 20 cuaderno de la Corte).

Así las cosas, observa la Corte que las pruebas señaladas por la acusación, lo que conducen a demostrar son supuestos pagos por salarios bajo la forma de honorarios, pero no lo correspondiente a cesantías e intereses a las cesantías de los años 1992 a 1997, como lo observara el juzagador, para poder reliquidar, porque en lo concerniente del 1º de enero al 22 de octubre de 1998 dispuso su reliquidación. No resultaría entonces evidenciado un error manifiesto de hecho en la disquisición del fallador de alzada, respecto de este punto.

Respecto de la indemnización por mora por falta de pago de cesantía e intereses, a que se refiere en lo pertinente el restante error manifiesto endilgado, cabe responder que, es un punto nuevo, porque desde la instauración de la demanda, se solicitó la mora, pero por la eventual reliquidación de la cesantía e intereses, pero no por la falta de pago.

Además, no debe dejarse de lado que al responder los cargos anteriores ampliamente se explicó lo relacionado con este aspecto. Por tanto, el cargo no es de recibo. Sin costas dado que no hubo replica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 8 de febrero de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que JUAN GABRIEL VERGARA PALMA le promovió a la LIGA COLOMBIANA CONTRA LA EPILEPSIA.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 29