CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29.782 JUAN MAURICIO BARRADA JARAMILLO CASACIÓN 29.782 JUAN MAURICIO BARRADA JARAMILLO Proceso No 29782 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 255 Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2007 el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento halló penalmente responsable a Juan Mauricio Barrada Jaramillo de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y, en consecuencia, lo condenó a 64 meses de prisión. La decisión fue apelada por la defensa y el Tribunal Superior de la misma ciudad, en fallo del 23 de enero de 2008, la revocó para, en su lugar, absolverlo de responsabilidad.

Inconforme con lo resuelto la Fiscal 190 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín interpuso recurso de casación. La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos consignados en la demanda, a efectos de resolver sobre su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a las 10:20 horas del 23 de marzo de 2007, en un patrullaje realizado por agentes de la Policía Nacional en el sector de la carrera 65 con calle 24 del barrio Antioquia de Medellín, fue capturado Juan Mauricio Barrada Jaramillo, quien portaba una bolsa plástica negra con 10 bolsitas en su interior, las que, a su vez, contenían una sustancia de color blanco que resultó ser cocaína con un peso de 4.4. gramos. 2.

En audiencia preliminar llevada a cabo ese mismo día ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de control de garantías, se legalizó la captura y se realizó imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso 2, del Código Penal. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento. 3.

La Fiscalía 190 Seccional de Medellín presentó escrito de acusación por el delito referido y el 15 de junio de 2007 se realizó audiencia de formulación ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito. Luego se profirieron los fallos ya indicados. LA DEMANDA Al amparo del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 la Fiscal formula tres cargos en contra de la sentencia de segunda instancia, que sustenta así: Primero - Causal primera.

Violación directa de la ley sustancial. El Tribunal aplicó indebidamente el artículo 11 e inaplicó el 376, numeral 2, del Código Penal. Desde la imputación la Fiscalía encontró que la conducta desplegada Barrada Jaramillo encajaba en el artículo 376, numeral 2, toda vez que demostró, más allá de toda duda razonable y por medio de estipulaciones probatorias, que él portaba consigo 4.4. gramos de cocaína, cantidad mayor a la permitida por la Ley 30 de 1986.

Ese hecho fue admitido por el Juez de conocimiento y por el Tribunal Superior. Sin embargo, el ad-quem incurrió en aplicación errónea al considerar que esa conducta no es antijurídica por ser el acusado “consumidor” y llevar el narcótico para compartirlo con sus compañeros también “consumidores”. Olvidó que el concepto de dosis compartida no está incluido como causal de exoneración de responsabilidad, y que al acusado se le capturó solo, en flagrancia. Barrada Jaramillo sabía que su comportamiento era contrario a la ley, pues es “consumidor” desde la infancia y, además, tiene antecedentes penales.

La alusión que se hizo sobre la autonomía y la libertad del individuo no tuvo en cuenta en su totalidad la sentencia de la Corte Constitucional que abordó el tema. Erró el fallador al interpretar la norma que establece que cuando se captura en flagrancia a una persona, portando una dosis superior a la permitida, y se prueba que representa un daño para sí y para la sociedad, debe ser sancionada, pues esa conducta es un eslabón en la cadena de narcotráfico.

Los 4.4. gramos de cocaína incautados al acusado no son una cantidad pequeña sino significativa frente a 1 gramo que se permite portar como dosis personal, y ello crea una pauta importante en el juzgador para fijar la ponderación del bien jurídico (la salubridad pública) en orden a su protección. Segundo - Causal tercera. Violación indirecta por falso juicio de identidad.

Se aplicaron indebidamente los artículos 7, 380, 381 de la Ley 906 de 2004 y se dejó de aplicar el 376, inciso 2, de la Ley 599 de 2000. El ad-quem no escuchó con atención el audio de las audiencias de acusación y preparatoria, ni en forma completa la del juicio. De haberlo hecho se habría enterado que en la primera la Fiscalía dio a conocer medios de conocimiento obtenidos, y que en la segunda manifestó que los haría valer en el juicio.

Se trata de los testimonios de los agentes de la Policía Carlos Fernández Raigosa y Luis Romero Bustos, del investigador judicial Luis Enrique Cortés Peña y del ingeniero Alejandro Olier García, quienes declararían sobre el peso de la sustancia incautada y que fue objeto de estipulación probatoria. No obstante, el Tribunal afirmó que el ente acusador no demandó la práctica de pruebas en la preparatoria.

Si el Tribunal hubiera analizado la prueba de P.I.H., se habría percatado que la sustancia incautada pesaba 4.4. gramos, lo que rebasa cuatro veces la cantidad permitida por la ley como dosis mínima. Cercenó el testimonio rendido por Oswald Andrés Henao Toro porque desconoció la respuesta sobre la forma en que se enteró de la detención del acusado.

Tergiversó las manifestaciones de Oswald Andrés y Barrada Jaramillo cuando se les preguntó sobre el lugar donde consumen la droga (trascribe algunos apartes). El fallo “no valora en su magnitud las exposiciones de los dos declarantes” ni tampoco reparó en que primero se recibió el testimonio de Oswald Andrés, en presencia del acusado, y luego el de este último, lo que los torna sospechosos y poco creíbles.

El fallador creyó ciegamente en la defensa, a pesar de que los falsos silogismos fueron edificados a partir de conjeturas y suposiciones. No tuvo en cuenta lo probado por la Fiscalía mediante estipulaciones, donde consta que el acusado fue capturado portando estupefacientes. Las innumerables presunciones a las que arribó no son propias de un operador jurídico.

Tercero - Causal tercera. Violación indirecta por falso juicio de existencia. No se apreciaron las pruebas legal y oportunamente aportadas, más concretamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas por los agentes Carlos Fernández Raigosa y Luis Romero Bustos en el informe de policía de captura en flagrancia, ni las conclusiones de los peritos Luis Enrique Cortés Peña y Alejandro Olier García sobre el peso de la sustancia. Si las hubiese tenido en cuenta habría advertido que el acusado se encontraba solo a muchos kilómetros de distancia de su residencia, y no habría considerado que 4.4 gramos es una dosis “apenas superior al mínimo”, sino que hubiera dictado fallo condenatorio.

Solicita se case íntegramente el fallo y se sustituya la decisión absolutoria. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1. En múltiples oportunidades se ha sostenido que la demanda de casación no es un escrito de libre confección a través del cual se puedan hacer toda clase de reparos a la decisión de segunda instancia. Si bien el recurso se instituyó con el propósito de hacer efectivo el derecho material, lograr el respeto por las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios a ellos inferidos y la unificación de la jurisprudencia, es preciso que el libelo introductorio contenga una argumentación sólida, clara, lógica y coherente en el que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Según se desprende del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, para que una demanda sea seleccionada por la Corte es necesario que el actor tenga interés, que señale la causal que invoca, que desarrolle y sustente los cargos, y que haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales.

Por manera que de no observar tales requerimientos y de no verificarse la necesidad de superar las falencias, la demanda será inadmitida. 1.2. En esta ocasión surge palmario que la demanda no cumple con los presupuestos exigidos para darle curso, razón por la cual se inadmitirá, máxime cuando la Fiscal no explicó cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales ni por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

Primer cargo (violación directa) Cuando se escoge este motivo de censura no le está permitido al impugnante debatir los hechos ni las pruebas, esto es, debe respetar los hechos, tal como los encontró probados el Tribunal, así como la valoración probatoria hecha, dado que su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley. Así mismo, debe precisar con claridad si el error tuvo lugar (i) por falta de aplicación, (ii) por interpretación errónea, o (iii) por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Cada uno de los yerros, cuando recae sobre una misma norma, es excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una misma disposición se plantea falta de aplicación y a la vez interpretación errónea, la crítica está defectuosamente planteada. Incurre la libelista en un flagrante desconocimiento del principio de no contradicción al sostener, respecto de una misma disposición legal, que se inaplicó y al mismo tiempo señalar que se interpretó erradamente.

En efecto, inicia su discurso manifestando que el fallador “inaplicó” el artículo 376, inciso 2, del Código Penal, pero más adelante, en la página 11 de su escrito, afirma que el error se produjo al “interpretar la norma”. La lógica indica que si el juez inaplica una determinada disposición, esto es, la excluye, no es posible que al mismo tiempo la admita para interpretarla equivocadamente.

De otra parte, contrariando la esencia de la censura, cuestiona los hechos, tal como fueron concebidos por el ad-quem, y desconoce las pruebas que soportan la decisión absolutoria. Con ese proceder olvidó que su estudio debe centrarse en asuntos eminentemente jurídicos y no probatorios. De los antecedentes que la misma demandante hace de la sentencia reprochada y del texto mismo de esta, surge que el Tribunal tuvo como cierto y probado que el acusado (i) es una persona adicta al consumo de marihuana y cocaína, y (ii) que fue sorprendido con la dosis personal, ligeramente superada, pero nunca consideró, como lo afirma la recurrente, que esa dosis correspondiera a los 4.4. gramos de cocaína incautados.

En el libelo se repara en que esos 4.4. gramos incautados a Barrada Jaramillo es una cantidad muy superior a la dosis personal permitida por la ley, pero -como se anunció- el ad-quem no hizo tal razonamiento, meramente formal, para sustentar su decisión. En efecto, el fallador consideró que, conforme a lo probado en el juicio, ese importe tenía como destinatarios tres personas: el acusado y sus dos amigos, Oswald Andrés Henao Toro y Ferney, quienes también son “consumidores”, pero a Barrada Jaramillo le correspondió, como encargo, ir a conseguir o a comprar la droga, para cuyo fin los tres reunieron el dinero requerido.

De manera que cuando el Tribunal entiende que se superó ligeramente la cantidad permitida por la ley para la dosis personal, pero que por sensatez y sentido de justicia no se justifica la declaración de condena, no se refirió a los 4.4. gramos, sino a lo que de esa cantidad le correspondería a cada uno de los “consumidores”, esto es, al acusado y a sus dos compañeros.

Inexactitud de la recurrente no permite admitir el cargo. Segundo cargo (falso juicio de identidad) La primera imprecisión en su formulación -que también se predica del tercer cargo- consiste en que la demandante desconoce el principio de no exclusión. Si bien enuncia los reparos en capítulos separados, no expresa que uno sea subsidiario de otro.

Resulta abiertamente contradictorio y excluyente cuestionar una decisión por violación directa e inmediatamente después por violación indirecta. Sin embargo, ello podría subsanarse siempre que su proposición resulte acertada, que, como se verá, no es así. La causal tercera de casación recae sobre los errores en que puede incurrir el fallador en su tarea de valoración probatoria, ya sea porque se equivocó respecto de las normas que regulan el proceso de aducción de los elementos probatorios (error de derecho), o porque se equivocó al apreciarlas (error de hecho).

La demandante cuestiona la sentencia por considerar que se incurrió en un falso juicio de identidad (error de hecho) debido a que el fallador sólo recogió los planteamientos de la defensa, no tuvo en cuenta lo probado por la Fiscalía y dejó de escuchar atentamente las audiencias realizadas, lo que se tradujo en que no se percatara de unas pruebas, y cercenara y tergiversara lo dicho por algunos testigos.

El falso juicio de identidad tiene lugar cuando el juez se equivoca al realizar la labor de valoración de las pruebas, ya sea porque las tergiversa, distorsiona, cercena, fragmenta, o falsea sus alcances, al darles un contenido diverso al real, o porque les puso a decir lo que no era. Esas pruebas no pueden ser otras que las recaudadas durante el juicio, excepto la prueba anticipada.

No puede, entonces, cuestionarse una sentencia al amparo de la causal tercera cuando la falla evidenciada por el censor se soporta en presuntas irregularidades o errores en relación con lo ocurrido en las audiencias de acusación o preparatoria, en tanto que la vía adecuada para esa crítica sería, seguramente, la de la nulidad. Lejos de constituir un reproche de casación, los argumentos expuestos por la actora son claros desacuerdos respecto de las conclusiones a las que arribó el fallador para proferir fallo absolutorio, pero que resultan incoherentes e insuficientes para sustentar un cargo en casación. Sostiene que el Tribunal no analizó la prueba de P.I.H., pero con lo que se habría percatado que la sustancia incautada pesaba 4.4. gramos.

Sin embargo, equivoca el camino porque el falso juicio de identidad parte de la base que se apreció ese elemento. De superar sus falencias formales, tampoco podría admitirse el cargo porque, contrario a lo afirmado, el Tribunal nunca desconoció que la sustancia incautada pesó 4.4. gramos, sólo que -como se explicó en precedencia- consideró que al ser repartida entre tres personas, escasamente superaba, para cada una, la dosis personal de 1 gramo legalmente permitida.

Ese planteamiento denota que la demandante pretende, a través de esta vía, anteponer sus propios criterios sobre los del Tribunal y cuestionar el juicio de valor que, a partir de lo narrado por los deponentes, hizo sobre la tarea que el acusado debía cumplir el día de su captura. Señala que el ad-quem cercenó el testimonio de Oswald Andrés, pero construye el cargo a partir de premisas erradas.

Según consta en el fallo de segundo grado y fue reconocido por el de primera instancia, Oswald Andrés nunca dijo que él fue quien proporcionó la totalidad del dinero para comprar la sustancia, sino que entre ellos tres lo recogieron para adquirirla. Aunque afirma que se tergiversaron los dichos de Oswald y del acusado cuando se les indagó sobre el lugar donde consumen droga, no concreta el cargo, no indica con exactitud cuál fue el aparte tergiversado, cómo tuvo lugar ese error y menos cual su trascendencia. Olvidó durante todo su exposición explicar cómo esos errores denunciados inciden en forma directa en la determinación de inocencia adoptada.

Se queja porque el Tribunal creyó los argumentos de la defensa pero no los de la Fiscalía, sin embargo, esa mera enunciación no constituye motivo de reparo por vía de casación. El cargo será inadmitido. Tercer cargo. (falso juicio de existencia) No se requiere de mayores esfuerzos para advertir el dislate de la recurrente, en cuanto respecto de los mismos testimonios plantea falso juicio de existencia y falso juicio de identidad.

Si el juez apreció el elemento probatorio pero distorsionó o tergiversó su contenido, no pudo al mismo tiempo haber omitido su valoración. Esa razón es suficiente para inadmitir el cargo. Finalmente y a manera de ilustración, resulta importante recordarle a la demandante que en varias oportunidades la Corte ha manifestado que el bien jurídico protegido en los delitos de narcotráfico no se circunscribe exclusivamente a la salud pública, se extiende también al orden socio-económico, a la administración pública, a la seguridad pública, a la autonomía personal y a la integridad personal. 2.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda [o que la Corte indique en la inadmisión que el asunto debe regresar para actuar de oficio].

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por la Fiscal 190 Seccional de Medellín. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las providencias del 18 de diciembre de 2000 y 24 de noviembre de 2005 (radicados 12.713 y 24.530 respectivamente). � Puede consultarse la sentencia del 1º de febrero de 2007 (radicado 23.609). � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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