CONSIDERACIONES SEGUNDA INSTANCIA 29780 HERMÁN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS PAGE 15 SEGUNDA INSTANCIA 29780 HERMÁN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS Proceso No 29780 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.219 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Tribunal Superior de Distrito de Cúcuta, Norte de Santander, mediante el cual negó la nulidad solicitada por el procesado Herman Cristobal Gorcira Contreras del trámite relacionado con el incidente de recusación en este asunto.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Sala en providencia de 23 de enero de 2008, los sintetizó del siguiente modo: “La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta adelantó investigación (Radicación 001-2003) contra HERMÁN CRISTOBAL GORCIRA CONTRERAS debido a que cuando se desempeñó como Fiscal Seccional del Municipio de Los Patios (N. de S.), autorizó el pago del título judicial Nº 0005726139 por valor de $780.300, el cual hacía parte del proceso seguido a John Albeiro Arévalo y otros, en favor de Víctor Hugo Lindarte Pedraza, sin ser éste sujeto procesal ni hallarse autorizado para ello, además que el mencionado depósito fue constituido como caución por la libertad provisional otorgada en instrucción, y para cuando el funcionario autorizó su cancelación, el 23 de octubre de 2000, el proceso se hallaba en la etapa de juicio, sin que el juez de conocimiento hubiese adoptado alguna decisión en ese sentido respecto de la cautela.

“La Dirección Nacional de Fiscalías, en aras de la independencia e imparcialidad de la administración de justicia, varió la asignación y la radicó en un fiscal de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, funcionario que no accedió a reponer la decisión de clausura de la investigación, y el 28 de noviembre de 2002 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra GORCIRA CONTRERAS por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, y respecto de Víctor Hugo Lindarte Pedraza como cómplice en relación con la primera de las citadas conductas punibles.

“En firme la acusación, tras su confirmación el 21 de febrero de 2003 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la fase del juicio le correspondió al Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que avocó el diligenciamiento el 1° de abril de 2003. “En el término del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, los defensores de los procesados solicitaron la nulidad a partir del cierre de la investigación por violación al principio de investigación integral, al considerar que no se había verificado la cita hecha por Víctor Hugo Lindarte Pedraza acerca de que una persona en la Fiscalía Seccional de Los Patios le pidió el favor de cobrar el título de depósito judicial y, paralelamente, propusieron la práctica de varias pruebas.

“Luego de aceptar la manifestación de impedimento expresada por el doctor Juan Carlos Conde Serrano, integrante de la Sala de Decisión, por haber actuado en la fase instructiva, y de designarse su reemplazo, mediante auto de 28 de mayo de 2003 se fijó la celebración de la audiencia preparatoria para el 17 de junio siguiente. “Debido a las múltiples peticiones de aplazamiento de esta diligencia promovidas por los defensores, se ordenó compulsar copias para la correspondiente investigación disciplinaria, y el 21 de noviembre de 2006 se declaró formalmente abierta la misma, sesión en la que el Tribunal negó la nulidad que por violación al principio de investigación solicitó el defensor de Víctor Hugo Lindarte Pedraza al estimar que quien había ordenado el pago era el Fiscal GORCIRA CONTRERAS y la descripción imprecisa de la tercera persona referenciada como la que le pidió el favor de cobrar el título judicial no ofrecía datos para su individualización. “El desarrollo de la audiencia preparatoria nuevamente tuvo que ser suspendido por solicitud del defensor de GORCIRA CONTRERAS, quien alegó quebrantos de salud y de hecho no asistió en la fecha últimamente citada, como tampoco su representado, y en las ocasiones que luego se fijaron para reanudarla, no fue posible hacerlo por las mismas razones.

“Como en otra causa ventilada en el Tribunal Superior de Cúcuta contra HERMÁN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS por hechos similares a los que son objeto de la presente (Radicación 002-2003), el citado recusó a los integrantes de la Sala de Decisión Penal por el hecho de que esa Corporación, con base en el conocimiento de los procesos en curso contra aquél, se abstuvo de nombrarlo en el cargo de Juez Tercero Penal del Circuito de esa ciudad pese a ocupar el primer puesto de la lista de elegibles, y porque los denunció penalmente por posibles irregularidades en el curso de aquella actuación, el 22 de junio de 2007, fecha en que debía continuarse la audiencia preparatoria en esta causa, al coincidir como integrantes de la Sala de decisión los Magistrados José Rafael Labrador Buitrago y Edgar Manuel Caicedo Barrera, se dispuso trasladar el respectivo escrito a este diligenciamiento y mediante auto del 29 de junio de 2007 no se aceptó la recusación y se ordenó remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia. “La Sala de Casación mediante proveído del 8 de agosto de 2007 se abstuvo de conocer la recusación y devolvió la actuación por cuanto correspondía, bien a los restantes Magistrados o mediante Sala de Conjueces decidir lo pertinente.

En la misma providencia se conminó al Tribunal para que ante el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la resolución de acusación (en ese entonces 4 años y 5 meses) adoptara las determinaciones necesarias a fin de prevenir dilaciones que se tornaran injustificadas y que podrían incidir en la prescripción de la acción penal. “Por lo anterior, el 4 de octubre de 2007, una Sala de Conjueces declaró improcedente la recusación y suspendió los términos surtidos con ocasión de su trámite para efectos de la prescripción de la acción penal […].” AUTO IMPUGNADO Como consecuencia de la decisión de esta Sala de la Corte, asumida el 23 de enero de 2008, mediante la cual se revocó la decisión dictada en la sesión de audiencia preparatoria de 31 de octubre de 2007, en cuanto desestimó por extemporánea la solicitud de nulidad presentada por el acusado Hermán Cristobal Gorcira Contreras el 30 de los aludidos mes y año, el a quo procedió a resolverla y, con tal finalidad, manifestó que el hecho de haberse ordenado dentro de esta actuación resolver la recusación presentada en otro proceso no desconoce el debido proceso, en cuanto que su propósito no era la de suspender el término de prescripción de la acción penal, tema que preocupa al procesado, sino evitar dilaciones injustificadas y resolver acerca de los cuestionamientos que se hacían contra “el magistrado ponente y la misma sala mayoritaria conjunta” en las dos actuaciones que se adelantan contra el mismo procesado, toda vez que desde la ejecutoría de la resolución de acusación han transcurrido cinco (5) años sin que haya sido posible culminar el juicio y dictar la sentencia que en derecho corresponda.

LA IMPUGNACIÓN El procesado argumenta que en forma irregular se compulsaron copias de la recusación que presentó en la otra causa adelantada en su contra, suspendiendo el trámite de este proceso, lo cual ha traído como consecuencia quebranto a sus derechos sustanciales al suspenderse el término de prescripción, además porque la Sala que resolvió la recusación ordenó expedirle copias para que lo investigaran disciplinariamente, con lo cual le desconoció el derecho a la defensa material.

Razona que los Magistrados que mayoritariamente integraban la Sala de Decisión Penal debieron esperar a que en la causa 0002-2003 se resolviera lo pertinente acerca de competencia subjetiva para continuar conociendo de la misma y en caso de haber prosperado manifestar su impedimento para conocer de la causa 0001-2003, sin necesidad de haber expedido copias para tramitar en ésta otro incidente de recusación. En tal sentido manifiesta que se le vulneró el debido proceso en aspectos sustanciales en cuanto se le afectó “el derecho de la prescripción” toda vez que el término para tal fin fue suspendido desde el momento de la compulsa irregular de las copias hasta cuando se resolvió definitivamente la recusación por una Sala de Conjueces que impropiamente dispuso compulsarle copias para que lo investigaran disciplinariamente, cuando su actuación se ha concretado a ejercer el derecho de defensa material como procesado y no como abogado; decisión que es disímil a la asumida por otra Sala de Conjueces en el proceso dentro del cual sí recusó a los Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal, quienes consideraron que no había motivo para impugnarles la competencia subjetiva, sin manifestar que la actuación de él fuera temeraria.

En consecuencia, solicita se revoque la decisión impugnada. Así mismo, pide a la Corte se pronuncie acerca de la impugnación que presentó contra la decisión que le negó la nulidad invocada en el término de traslado para la audiencia preparatoria, así como las pruebas que solicitó en su momento, aspectos en torno de los cuales expone la Sala no se pronunció. CONSIDERACIONES 1.

Acreditado como se encuentra que el sujeto de la acción penal es un ex Fiscal Seccional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3º, del Código de Procedimiento Penal de 2000, es competente la Corte para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 6 de marzo del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, denegó la nulidad de lo actuado respecto del incidente de recusación adelantado en este trámite con fundamento en el escrito que el procesado presentó en otro proceso penal que le adelanta la misma Corporación. En orden a resolver lo pertinente, la labor de la Sala se contendrá a examinar los aspectos de la decisión de primera instancia frente a los cuales el impugnante expresa inconformidad y a los tópicos inescindiblemente vinculados al objeto de la alzada, según lo tiene definido el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 2.

La invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a los siguientes reglas señaladas en la ley: (1) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

(2) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (3) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica.

(4) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (5) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (6) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 ibídem. Por su parte, la Sala reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación. 3.

En el caso bajo examen, el procesado no solicita la nulidad porque el Tribunal haya agrietado la estructura de proceso en la fase de juicio, sino por haber tramitado un incidente de recusación con fundamento en copias de la solicitud que él presentó en otro proceso adelantado en su contra en el mencionado Tribunal y a cargo de los mismos Magistrados, con el designio de que se restablezcan el término de prescripción durante el lapso en que la actuación estuvo suspendida por razón del aludido trámite. 4.

En tal sentido se rememora que el sindicado dentro la actuación radicada con el No. 0002-2003 recusó a los magistrados y al conjuez que integran la Sala de Decisión porque presentó solicitud justificada para que se aplazara la audiencia preparatoria, la cual no fue atendida, situación que lo llevó a denunciar penalmente a los integrantes de la Sala de Decisión Penal ante la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, sobreviniendo de esta forma causal de impedimento para continuar conociendo del proceso, por vulneración a los principios de imparcialidad y transparencia. Además, en relación con el Conjuez Crisanto Esteban Jaimes, invocó la causal 4ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 porque en su condición de docente de la Universidad Simón Bolívar cuestionó su postulación para formar parte del cuerpo de profesores del referido claustro, aludiendo como fundamento el proceso penal a cargo de la Sala Penal del Tribunal que él integra, forma mediante lo cual lo prejuzgó desconociéndole la presunción de inocencia. Así mismo, respecto del Magistrado Rafael Labrador alegó la causal 10ª de la aludida disposición “porque en su condición de Presidente del Tribunal Superior de Cúcuta participó en la elección y nombramiento del Juez Tercero Penal del Circuito cargo al cual aspiraba el suscrito por estar ocupando el Primer Lugar en la lista de elegibles y en virtud de la causas que tenía a su conocimiento en mi contra el señor Magistrado se declaró impedido ante el resto de Magistrados pero no le aceptada por considerar que se trataba de una cuestión administrativa sin embargo la decisión final tuvo que ver con las imputación y situación jurídica que estoy avocado por lo cual hubo votación en la cual se prejuzgo (sic) mi conducta declarándome indigno del cargo para el cual aspiraba…” 5.

Al revisar los motivos que fundamentaron la recusación formulada, sin entrar a valorar el mérito de la misma, por tratarse de un aspecto ajeno a la competencia de la Sala, se observa que ninguno de ellos se restringe a la competencia subjetiva de los Magistrados en relación con los hechos fácticos y jurídicos que determinaron la acusación del procesado en la causa 002-2003; en ellos hace alusión a aspectos comunes predicables en todos los asuntos que para ese momento le adelantaba el Tribunal, por lo que resultaba factible que la misma fuera objeto de pronunciamiento en cada uno de ellos.

Lo anterior teniendo en cuenta que uno de los valores de mayor importancia en el cumplimiento de los fines del Estado social y democrático de derecho, es garantizar que la función de administrar justicia se lleve a cabo de manera transparente e imparcial, pues lo que se espera de quienes personifican esa labor es que sus actuaciones no se encuentren afectadas, por circunstancias objetivas o subjetivas, con capacidad para reducir la serenidad y ecuanimidad en el recto juicio que exigen sus decisiones, las cuales deben estar libres de cualquier entremetimiento, y únicamente sometidas al imperio de la Constitución y la Ley [artículos 228 y 230 de la Carta Política].

En tal sentido, oportuno es el siguiente comentario doctrinal: “ La independencia del juez de cualquier otro poder […] es una adquisición del moderno estado de derecho conexa, tanto teórica como históricamente, a la afirmación del principio de estricta le​galidad y de la naturaleza cognoscitiva de la jurisdicción, por una parte, y de los derechos naturales o fundamentales de la persona, por otra.

Si la legitimidad del juicio se fundamenta en la verdad procesal, cuya decidibilidad depende de la determinación semántica de las leyes y por tanto de los vínculos exclusivamente legales de la jurisdicción, es claro que esta requiere la independencia del juez…” Desde esa perspectiva, resulta incuestionable que al concepto de debido proceso, se integran, entre otros requerimientos, la rectitud e imparcialidad de las personas que detentan la función de administrar justicia o están vinculadas funcionalmente a esa labor; y, en aras de preservar la indemnidad de tales exigencias, la normatividad procesal penal tiene reservado un capítulo en el que se indican los motivos, que a juicio del legislador, son lo suficientemente trascendentes como para provocar la separación de un funcionario del conocimiento de un asunto determinado a fin de garantizar la imparcialidad en su desarrollo.

Luego lo que los Magistrados del Tribunal y el Conjuez hicieron en el caso bajo examen, en cuanto consideraron que ninguno de ellos estaba impedido para conocer del proceso, dada la generalidad de las hipótesis planteadas por el acusado, fue abundar en garantías y tramitar también en este asunto el incidente de recusación presentado por el acusado en el otro proceso, pues, se repite, los argumentos con los cuales intentó fundamentar cada uno de los motivos para solicitarles se separaran del conocimiento del proceso se aplicaban a todos los procesos que en su contra estuvieran en curso en el Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta. 6.

En consecuencia, no se observa que al haber ordenado el trámite de la recusación en este asunto se hubiese incurrido en irregularidad sustancial que afecte la estructura del proceso penal y, por lo tanto, amerite la nulidad de esa parte de lo actuado, concretamente del aludido incidente, como lo solicita al procesado. La mención que hace en la solicitud de nulidad al término de prescripción como derecho sustancial que en su sentir le fue vulnerado, teniendo en cuenta la fecha en que la resolución de acusación quedó ejecutoriada [21 de febrero de 2003] y aquella en la que vendría a operar el citado fenómeno jurídico, sin tener en cuenta el lapso de suspensión del proceso, [21 de octubre de 2009], evidencian una actitud reluctante del acusado al avance del proceso y temeridad en orden a lograr la dilación injustificada de los términos mediante peticiones que traspasan el ejercicio adecuado de un derecho introduciéndose en el terreno del abuso. 7.

Igualmente, se debe tener en cuenta que tanto el procesado como su defensor consintieron en el trámite de la recusación aludida, pues durante su transcurso no hicieron ninguna manifestación en el sentido que ahora alude el impugnante, es decir, que aquella estaba dirigida exclusivamente al otro proceso adelantado en su contra, aunque señala que de haber prosperado, en el sub judice los Magistrados tendrían que haberse declarado impedidos, por lo que, ahora, impropiamente reclama la invalidez de un trámite incidental que no repercute en la eficacia de los actos procesales cumplidos. 8.

Para terminar, sorprende a la Sala la afirmación del impugnante de que en anterior oportunidad no se le resolvió la alzada interpuesta contra las decisiones mediante las cuales el a quo negó la nulidad solicitada por él en el término de traslado para la audiencia preparatoria y, del mismo modo, algunas de las pruebas solicitadas, cuando en la providencia de 21 de enero de este año, se precisó que a través de ella se decidía “ respecto de los siguientes aspectos: no decretar la nulidad a partir del cierre de la investigación deprecada con base en el desconocimiento del principio de investigación integral […] el rechazo, por extemporánea, de la solicitud de nulidad elevada por el procesado un día antes de continuar la audiencia preparatoria, relacionada con el trámite dado por el Tribunal a un escrito de recusación que el acusado presentó en otra causa adelantada en esa corporación; y la negativa a practicar algunas de las pruebas oportunamente reclamadas”.

Y se procedió en tal sentido, como se observa de los numerales 3, 4 y 5 de la motivación de la decisión referida, específicamente, en los puntos 3 y 5 la Sala abordó los temas respecto de los cuales el recurrente manifiesta no hubo pronunciamiento, y en la parte resolutiva se dispuso “ CONFIRMAR en los demás aspectos que fue objeto de apelación el referido pronunciamiento”, por lo que sus afirmaciones se tornan resbaladizas y ajenas a la realidad.

Como corolario de todo lo anterior, la Sala confirmara el auto impugnado, ordenando la devolución inmediata de las diligencias al Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1º. CONFIRMAR el auto impugnado. 2º. DEVOLVER de manera inmediata las diligencias al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � FERRAJOLI, Luigi Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta S. A. 1995, pág. 582 � Ley 600 de 2000, Libro Primero, Título II, Capítulo VIII, artículos 99 a 111