CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29775 IVÁN BOTERO VALLEJO y CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29775 IVÁN BOTERO VALLEJO y CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL Proceso No. 29775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 167 Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil ocho (2008).

VISTOS Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2006, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) condenó a IVÁN BOTERO VALLEJO, como autor de omisión de agente retenedor o recaudador, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de ciento catorce millones doscientos mil pesos ($114.200.000); y a indemnizar los perjuicios generados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por la suma de doscientos veinticuatro millones catorce mil pesos ($ 224.014.000).

De igual manera, condenó a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, como cómplice del mismo delito, a la pena de dieciocho (18) meses de prisión y al pago de multa por valor de cincuenta y siete millones cien mil pesos ($ 57.100.000); y a los dos implicados concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con excepción de la indemnización de perjuicios.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los defensores, con el fallo del 14 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de Florencia confirmó íntegramente la sentencia de primer grado con relación a IVÁN BOTERO VALLEJO; y la revocó respecto de CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, a quien absolvió de los cargos formulados por la Fiscalía. En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de IVÁN BOTERO VALLEJO.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de segunda instancia: “El 29 de mayo de 2003, la DIAN Seccional de Florencia-Caquetá, puso en conocimiento de la autoridad judicial que CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, en representación del establecimiento comercial “Los Chamizos”, al presentar la declaración del impuesto a las ventas IVA, correspondiente a los periodos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 1999, no canceló el total de la obligación, debiendo a la fecha la suma de $ 57.100.000.oo y como sanción $ 91.360.000.oo.

A partir de su indagatoria rendida el 15 de septiembre del mismo (sic), se vinculó a IVÁN BOTERO VALLEJO por ser el directo propietario del establecimiento comercial enunciado.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Debido a que CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL figuraba en los registros de la Cámara de Comercio de Florencia y ante la DIAN como propietaria del almacén “Los Chamizos” y por ende, tenía la calidad de contribuyente o responsable del Impuesto al Valor Agregado IVA, al detectar una diferencia sustancial entre el monto de las ventas facturadas y el valor pagado a la DIAN, esta entidad efectuó los requerimientos previos a dicha señora y a ella dirigió el “aviso de cobro persuasivo penal”, tendiente a que saldara la obligación pendiente, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997; pero como no lo hizo, fue denunciada penalmente. 2.

En su indagatoria, CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL aseguró que si bien ella figuraba como propietaria del almacén “Los Chamizos”, no era más que una empleada del verdadero dueño, llamado IVÁN BOTERO VALLEJO, quien puso el establecimiento comercial a nombre de ella, a través de un negocio de compraventa simulado, con el fin de defraudar la sociedad conyugal que entonces él tenía vigente; e informó que era él quien le suministraba las órdenes e instrucciones acerca cómo manejar la contabilidad, inclusive para pagar a la DIAN menos de lo debido. 3.

Por medio de apoderado judicial, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- presentó demanda de constitución en parte civil y fue admitida en tal calidad, el 13 de agosto de 2003, por la Fiscalía Séptima Seccional de Florencia. (Folio 10 cdno. parte civil) 4. Posteriormente, atendiendo a la evolución del recaudo probatorio, se vinculó a investigación a IVÁN BOTERO VALLEJO, quien, en su indagatoria llevada a cabo el 29 de septiembre de 2003, insistió en que la venta del almacén fue real y que, por ende, la propietaria era CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL. 4.

Al calificar el mérito del sumario, el 27 de enero de 2004, la Fiscalía Séptima Seccional de Florencia acusó a IVÁN BOTERO VALLEJO como autor del ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 Código Penal, Ley 599 de 2000); y a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL en calidad de cómplice del mismo delito. (Folio 124 cdno. 1) 5. El defensor de IVÁN BOTERO VALLEJO apeló la resolución acusatoria; no empece, fue confirmada, el 11 de enero de 2005, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribuna Superior de Florencia. 6.

Finalizado el debate probatorio en audiencia pública, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia condenó a IVÁN BOTERO VALLEJO como autor de omisión del agente retenedor o recaudador, a la pena de 36 meses de prisión; a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL como cómplice del mismo delito, a la pena de 18 meses de prisión; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 203 cdno. 2) 7.

Los defensores de los procesados interpusieron el recurso de apelación y, al desatar la alzada, con fallo del 14 de noviembre de 2007, revocó la decisión impugnada en el sentido de absolver a COCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL; y la confirmó en todos los extremos con relación a IVÁN BOTERO VALLEJO. Entre los argumentos del Ad-quem se destacan los siguientes: -.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- cumplió con el requerimiento previo en los términos del Decreto 350 de 1997, sin obtener respuesta alguna. -. Los documentos allegados al expediente enseñan que BOTERO VALLEJO es el propietario del almacén “Los Chamizos”, toda vez que fue simulada la venta a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, quien sólo tenía la calidad de empleada de aquél. -.

Con dicha simulación, BOTERO VALLEJO buscaba defraudar a la sociedad conyugal generada por el hecho de su matrimonio con la señora María Teresa Giraldo Echeverry, quien, en su testimonio, confirmó que CONCEPCIÓN era sólo la “secretaria” de su ex esposo. -. La persona que se encargó de llevar la contabilidad del almacén “Los Chamizos”, señora Ligia Castro Plazas, explicó que ella fue contratada por IVÁN BOTERO VALLEJO, puesto que CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL solo administraba el negocio. -.

Quien tenía el completo dominio del hecho era BOTERO VALLEJO, pues ejercía control diario sobre el movimiento comercial del almacén, señalaba las directrices de la administración y percibía las utilidades, a su “ libre capricho y voluntad”. -. CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL no alcanza la calidad de cómplice, toda vez que se limitó a recibir órdenes impartidas por “ el patrón ”; nunca se puso de acuerdo con BOTERO en torno de la defraudación contra la DIAN; y ella no tenía autonomía, disposición, ni determinación de ninguna clase, pues el dominio total sobre los acontecimientos y decisiones relativas al almacén “Los Chamizos” siempre pertenecieron al exclusivo fuero de su propietario. 8.

Contra el mencionado fallo, el defensor del condenado interpuso el recurso extraordinario y allegó el libelo cuya admisibilidad se estudia. LA DEMANDA Siete cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Florencia propone el defensor de IVÁN BOTERO VALLEJO. Los dos primeros, con fundamento en la causal tercera de casación –nulidad- contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); y los restantes, con arreglo a la causal primera ibídem, por violación indirecta y directa de la ley sustancial.

PRIMER CARGO: Nulidad por ausencia de requisitos de procedibilidad A decir del libelista, el implicado IVÁN BOTERO VALLEJO no podía ser vinculado a la investigación, porque respecto de él no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción penal, previsto en el artículo 713 del Estatuto Tributario y en el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997.

Dichas normas imponen como obligación para la DIAN, requerir al responsable de la obligación tributaria; y en este caso el llamado se dirigió a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, por ser ella quien figuraba en todos los soportes documentales como dueña y representante legal del almacén “Los Chamizos”. Por lo tanto, como BOTERO VALLEJO no fue requerido, sobre él no recayó ninguna denuncia por parte de la DIAN y la Fiscalía no podía vincularlo oficiosamente, porque el artículo 402 (omisión del agente retenedor o recaudador) del Código Penal, Ley 599 de 2000, exige como condición previa el agotamiento del trámite administrativo.

La falta de requerimiento de la DIAN, a IVÁN BOTERO VALLEJO le impidió demostrar que él no tiene la calidad de agente retenedor; tampoco se estableció la manera como la DIAN obtuvo las cifras que afirma adeudadas; y perdió la oportunidad de demostrar que los hechos no constituían infracción penal. Por lo anterior, estima vulnerado el debido proceso que el artículo 29 de la Constitución Política erige en derecho fundamental; y solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la vinculación de IVÁN BOTERO VALLEJO y ordenar a la DIAN efectuar el trámite administrativo.

SEGUNDO CARGO: nulidad por vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa El libelista recuerda que resolución a través de la cual se admitió la demanda de constitución en parte civil presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- se notificó a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, por ser ella la persona contra quien se dirigió la denuncia. En cambio –afirma- nunca se notificó a IVÁN BOTERO VALLEJO, con lo cual se vulneró el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, y se le privó de la posibilidad de demostrar que no era agente retenedor, de solicitar la corrección de libelo y de protestar por las cifras que la DIAN aduce.

Aspira a que la Sala de Casación Penal decrete la nulidad de lo actuado, a partir de la notificación de la demanda de parte civil. TERCER CARGO: falso juicio de existencia por omisión El defensor de IVÁN BOTERO VALLEJO asegura que los jueces de instancia dejaron de apreciar las liquidaciones oficiales de impuestos en de los bimestres 1 a 6 de 1999, las declaraciones de impuestos presentadas por CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL; y los testimonios de Marino Gutiérrez, Nestor Ramírez Mejía, Gabriel Fernando Chemas Bernal y Efraín Serrano Castañeda.

Como dichas pruebas no fueron estimadas –agrega el libelista- el Ad-quem no comprendió la verdaderas razones por las cuales BOTERO VALLEJO entregó el establecimiento comercial “Los Chamizos” a la coprocesada; no se logró entender quién era la persona encargada de tributar; y quedaron en la indefinición los valores que la DIAN reclama como no recibidos, ya que nunca se supo como los obtuvo.

Solicita a la corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a BOTERO VALLEJO. CUARTO CARGO: falso juicio de existencia por suposición El casacionista sostiene que el expediente no contiene pruebas con entidad para inferir a partir de ellas que IVÁN BOTERO VALLEJO es penalmente responsable por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y que, en cambio de un acopio probatorio de esa naturaleza, el Ad-quem supuso o inventó estos hechos: -.

Que a través de un negocio simulado, el implicado trasladó el almacén “Los Chamizos” a nombre de CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, para defraudar la sociedad conyugal; pero que él continuaba controlando todas las operaciones comerciales. -. Que el no pago del impuesto y la utilización de doble contabilidad sucedieron con la anuencia de BOTERO VALLEJO, pese a que la contadora, Ligia Castro Plazas, explicó que para esos efectos se entendía con CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL; y solo esporádicamente con aquél. -.

Que hubo una cantidad de dinero que la DIAN dejó de percibir, cuando en realidad el impuesto pagado sí correspondía al monto de las ventas efectuadas. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver de todo cargo a IVÁN BOTERO VALLEJO. QUINTO CARGO: falso juicio de identidad En esta oportunidad, el censor sostiene que el Tribunal Superior de Florencia alteró varios medios probatorios, “ poniéndolos a decir lo que realmente no dicen ”.

Se refiere a la indagatoria de IVÁN BOTERO VALLEJO, donde explicó que al enterarse de que la DIAN requirió a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, él se comunicó con la contadora sólo con el fin de que le ayudara a salir de ese problema con dicha entidad; pero sin que de ello pueda deducirse que él es propietario del almacén. Protesta porque se tomó como cifra presuntamente no pagada la de $ 57.000.000, sólo porque así lo indicó la DIAN; no obstante, otras pruebas se refieren a valores distintos e inclusive una experticia a cargo del Cuerpo Técnico de Investigación no precisó cantidades; por lo cual, en conjunto, los medios probatorios fueron distorsionados.

De igual manera, se tergiversaron los testimonios que señalaban a IVAN BOTERO VALLEJO como la persona que daba las órdenes importantes para el destino del almacén, ya que de esas versiones no podía deducirse que él era el propietario, cuando los documentos señalaban que la única dueña era CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL. Pretende que la Sala de Casación Penal absuelva al procesado.

SEXTO CARGO: falso juicio de convicción En criterio de libelista, la única manera de identificar al propietario del almacén “Los Chamizos” era a través de los documentos a que se refieren los artículos 26 (registro mercantil), 415 (establecimientos de comercio) y 556 (representación legal) del Código de Comercio, todos los cuales señalaban a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZAMEL como titular de ese derecho.

Sin embargo, los Jueces de instancia desconocieron el valor o peso probatorio que los mencionados preceptos atribuyen a esos hechos, de modo que incurrió en falso juicio de convicción, al deducir, por medios diferentes a los únicos admitidos por la ley, que el dueño del negocio era IVÁN BOTERO VALLEJO De otra parte, el Juez colegiado incurrió en la misma especie de yerro, en cuanto sostuvo que el documento suscrito entre él y la señora CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, el 2 de febrero de 1998, donde se expresa que la compraventa del almacén “Los Chamizos” es un negocio “ absolutamente simulado ”, no puede ser tomado como fuente para deducir sin equívoco alguno que se trata de una simulación, cuando ni siquiera la ley le atribuye tal valor, dado que para que se tenga un negocio como simulado es necesario que existe una sentencia de la jurisdicción civil que así lo declare, promovida por quien tenga interés, ente este caso la DIAN, que nada hizo al respecto.

(Folio 6 cdno. de pruebas). Por lo tanto –concluye el censor- BOTERO VALLEJO debe ser absuelto. SÉPTIMO CARGO: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 402 del Código Penal, Ley 599 de 2000. Insiste el libelista en que IVÁN BOTERO VALLEJO vendió realmente el establecimiento comercial a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, quien pasó a ser la dueña y representante legal del almacén “Los Chamizos”.

Así las cosas, solo ella tenía la calidad de agente retenedor o recaudador; y por lo tanto, BOTERO VALLEJO no podía ser condenado por el delito que tipifica el artículo 402 del Código Penal, denominado omisión del agente retenedor o recaudador, por ausencia de esa calidad exigida en la ley y por la jurisprudencia. Pretende, entonces, que la Sala de Casación Penal absuelva al implicado de los cargos que le formuló la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA SALA El libelo presentado por el defensor de IVÁN BOTERO VALLEJO no satisface los requisitos establecidos en los artículos 205 (casación discrecional) y 212 (argumentación lógica en la formulación de los cargos) de la Ley 600 de 2000.

Debido a ello, será inadmitido. 1. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente –si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.

El recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente o de la ley, que hubiese ocurrido y se refleje en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.

No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, sí es de esperarse que el casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. 2.

De conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, vigente al tiempo de los hechos, la casación procede contra sentencias de segunda instancia “ en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. ” Como en el presente asunto, el implicado fue acusado y condenado en las instancias por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, que se reprime con prisión de tres (3) a seis (6) años, de conformidad el artículos 402 del Código Penal (Ley 599 de 2000), se concluye que el asunto no admite la casación común y que, por tanto, eventualmente podría aceptarse la impugnación extraordinaria si la Corte lo estima necesario “ para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”.

En ese orden de ideas, era necesario que la libelista acudiera a la casación excepcional que prevé el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), expresando la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza.

Así las cosas, en tratándose de casación excepcional, es imprescindible dar a conocer a la Sala las razones por las cuales el demandante piensa que el recurso de casación excepcional debe ser admitido, motivos que no pueden confundirse con el desarrollo de los cargos concretos que se eleven por alguna de las causales contra el fallo de segundo grado, pues si así fuere, no existiría ninguna diferencia entre la casación discrecional y la casación corriente.

Ello implica que el estudio acerca de los aspectos lógico argumentativos de la demanda se efectuará a posteriori, una vez la Corte haya arribado a la conclusión de que es necesario tramitar, por excepción, el recurso extraordinario en pro de las garantías fundamentales o con miras a desarrollar la jurisprudencia. Cuando se aboga por la efectividad de los derechos fundamentales, al libelista corresponde identificar la garantía objeto del quebranto denunciado, así como la norma superior que la protege, y vincular su afectación con las actuaciones del respectivo proceso; esto es, señalar en forma específica en qué consistió la vulneración alegada.

En lo relativo al desarrollo jurisprudencial, se ha sostenido que es deber del impugnante indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido tratado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, es preciso resaltar la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterio de autoridad.

Como ninguno de esos aspectos fue abordado, mas allá de un escueto enunciado, la demanda, presentada cual si se tratara de casación común, es improcedente y por ello será inadmitida, disponiendo consecuentemente la devolución de las diligencias al Tribunal de origen. 3. Con todo, no está por demás explicar que en cuanto en los dos primeros cargos el libelista asegura que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de IVÁN BOTERO VALLEJO, observa la Sala que tales reproches tampoco alcanzan las estructura de un libelo admisible en sede extraordinaria, así fuese oficiosamente. 3.1 En el primer reproche, el censor afirma que BOTERO VALLEJO no podía ser vinculado a la investigación, porque la DIAN no hizo respecto de él el requerimiento administrativo previo, como lo ordena el Estatuto Tributario.

Ese aserto, queda sin explicación alguna acerca de la obligación constitucional que tiene la Fiscalía consistente en extender el ejercicio de la acción penal hacia los posibles autores y partícipes que resultaren implicados, a partir de la investigación iniciada a raíz de la denuncia formalmente instaurada. 3.2 En el segundo cargo, la nulidad se hace depender de la falta de notificación personal a BOTERO VALLEJO, de la resolución que admitió a la DIAN como parte civil.

Igual que en el caso anterior, el censor no repara en que la demanda de constitución en parte civil fue admitida y notificada a los sujetos procesales antes de que se produjera la vinculación mediante indagatoria de IVÁN BOTERO VALLEJO; y omite toda consideración a la conducta concluyente de aquél y su defensor, quienes desde el primer instante controvirtieron las afirmaciones de la DIAN y los elementos del delito endilgado.

Adicionalmente, no indica si tuvo algún obstáculo que le impidiera controvertir los fundamentos de la reclamación elevada por la DIAN; ni explica si resultaron insuficientes o inadecuadas todas las oportunidades en las cuales BOERO VALLEJO personalmente y su defensor desplegaron actos tendientes a desvirtuar la acusación, de suerte que las glosas se reducen a la simple protesta frente a las decisiones contrarias a los intereses de la defensa, en lugar de demostrar la real incidencia de los supuestos motivos generadores de nulidad. 4.

Los cargos tercero, cuarto y quinto se presentan como falso juicio de existencia por omisión, falso juicio de existencia por suposición y falso juicio de identidad, respectivamente, en la estimación probatoria. Como antes se explicó, sin la demostración previa de los requisitos que hacen viable la casación discrecional, ninguno de esos yerros es admisible, máxime que, en ellos, a través de un alegato genérico, cual si continuara litigando en las instancias, el casacionista ofrece la visión del asunto que se acomoda a los intereses de la defensa, tratando de anteponer su postura personal, por sobre la del Tribunal Superior de Florencia, pero sin demostrar que algún yerro de tal estirpe hubiese ocurrido; y sin referencia lógico argumentativa a la supuesta trascendencia de los mismos, respecto del fundamento probatorio sopesado en el fallo.

Aún cuando el defensor menciona la existencia de errores en la valoración probatoria, se dispersa en múltiples afirmaciones en tal sentido, sin la argumentación analítica y profunda que en cada caso requiere el recurso extraordinario; de suerte que no es factible desentrañar la formulación de los cargos, ni su fundamentación “ en forma clara y precisa ”, según exige el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el Tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho El error de hecho, camino que eligió el libelista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. -.

Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido incorporado. -. El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.

En este evento, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Tribunal pensó que ellas decían; y así, demostrada la diferencia y el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. -. Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se incurre en error de hecho por falso raciocinio.

En esta hipótesis, el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cual era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

La trascendencia de los yerros endilgados al Ad-quem no consiste, como suele creerse, en las afirmaciones personales que al respecto haga el demandante, sino en demostrar con argumentos racionales que de haberse valorado correctamente las pruebas sobre las que se hacen recaer los errores, entonces el sentido del fallo sería distinto, porque sus fundamentos actuales perderían sustento y no podrían subsistir.

El libelo que examina se asemeja por entero a un alegato de instancia, confeccionado libremente y sin el rigor argumentativo condigno a la pretensión de quebrar el fallo, conformado por las sentencias convergentes en el mismo sentido. No postula ni desarrolla alguna de las modalidades de error, independientemente de que no lo mencione con el nombre atribuido por la jurisprudencia y la doctrina, de modo que no es factible deducir el verdadero sentido del cargo.

Pese a que sostiene que los testimonios y documentos recaudados se apreciaron en forma defectuosa o se dejaron de valorar, el censor no especificó el contenido de las declaraciones que critica ni el alcance de la prueba documental que refiere; y tampoco explicó si tenían algún poder intrínseco para desvirtuar las reflexiones del Tribunal Superior.

Aún cuando determina las pruebas que le interesan, el casacionista no manifiesta si cada una fue tergiversada, recortada o sopesada por fuera de los parámetros de la sana crítica; y, en lugar de ello, empata su discurso con una protesta cimentada en su afirmación según la cual, fue real y no simulada la venta del almacén a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL, no empece, los documentos, testimonios e indicios tenidos en cuenta por el Ad-quem den a entender que se trató de una simulación. Así las cosas, el planteamiento del libelista no tiene entidad para cuestionar la estructura jurídica y argumentativa del fallo, donde se expusieron pluralidad de razones sobre el mérito o poder suasorio de cada medio de prueba, máxime que éste, amparado por la presunción de legalidad y acierto, no se torna deleznable por el sólo hecho de que la defensa piense que el recaudo probatorio ha debido interpretarse de distinta manera. 5.

El sexto cargo, que se hace consistir en un falso juicio de convicción, aduciendo que los Jueces de instancia desconocieron el valor probatorio que los artículos 26, 515 y 556 del Código de Comercio otorgan al registro mercantil y a la representación legal de los establecimientos de comercio, y que en el espectro de ese error dedujeron que si bien CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL figuraba en esos documentos, ella no era la dueña del almacén “Los Chamizos”, sino que el propietario era IVÁN BOTERO VALLEJO.

Cabe recordar que el juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “ tarifa legal ” en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete.

Así, se incurre en error de derecho por falso juicio de convicción si se niega a una prueba el valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder un poder suasorio distinto al que la ley le otorga. En tal hipótesis, el juzgador parte del supuesto de que la prueba fue debidamente incorporada al proceso, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación de su mérito persuasivo o en la determinación de su eficacia jurídica, ambas características señaladas de antemano por la ley.

Invariablemente ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, que en casación muy ocasionalmente podría tener cabida la postulación de errores de derecho por falso juicio de convicción, puesto que, salvo específicas excepciones, el procedimiento penal colombiano no contempla un sistema de apreciación probatoria tarifado, sino que, por el contrario, rige la sana crítica.

Ante la dificultad práctica de postular esta especie de error de derecho, el censor se limita a enunciar cuestionamientos sobre el poder de convicción que los Jueces de instancia encontraron en el conjunto de medios, testimonios, documentos, experticias e indicios, que les permitió concluir que el dueño del almacén y deudor real de la obligación tributaria era IVÁN BOTERO VALLEJO, porque la transferencia del dominio a CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABEL no fue más que un negocio aparente o simulación, como se expresa inclusive en un documento privado suscrito entre ellos.

Con tal modo de argumentar, el censor ignora que el grado de persuasión que los funcionarios perciben en las pruebas deriva del ejercicio de la libertad de convicción en el marco de las pautas de la sana crítica. Así las cosas, el criterio valorativo distinto que presenta el impugnante carece de entidad para estructurar un error sobre el cual se pueda edificar el cargo en casación. 6.

En el séptimo cargo, el libelista protesta la indebida aplicación del artículo 402 (omisión del agente retenedor o recaudador) del Código Penal, dado que IVÁN BOTERO VALLEJO no podía ser condenado como autor de ese lícito, debido a que él no era quien figuraba en la DIAN como responsable de la obligación de tributar, sino CONCEPCIÓN SALDAÑA MAZABAEL.

En lo pertinente, las glosas expuestas en el numeral anterior se predican también de la última censura, ya que sin controvertir de en modo razonable el acopio probatorio, el casacionista pretende se declare la inocencia del procesado, desconociendo esencialmente que para los funcionarios judiciales, el propietario de almacén y, por ende, el obligado a tributar era IVÁN BOTERO VALLEJO, y no la persona que –en virtud de la simulación- figuraba en tal calidad, pese a que en la vida real no era más que una empleada de aquél. 7.

En ese orden de ideas, es evidente que el defensor redactó la demanda de manera libre, como si la casación fuese otra instancia, de suerte que no postula ni desarrolla en rigor los cargos por ninguna de las especies de error que selecciona, de derecho ni de hecho, sino que se limita a enunciar supuestos yerros y con ello pretende convencer a la Corte de que su visión de los acontecimientos es la acertada, de donde se concluye que el problema subyace en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Superior otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este tema prevalece el criterio de la Corporación, al punto que el fallo viene amparado con la doble presunción de legalidad y acierto. 8.

Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que en el estudio del expediente no se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de IVÁN BOTERO VALLEJO. Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1120657976.doc _1120657978.doc