CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 35 Expediente 29765 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No.29765 Acta No. 78 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 24 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por DIOSELINA SÁNCHEZ LÓPEZ contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES DIOSELINA SÁNCHEZ LÓPEZ, actuando en nombre propio, y en representación de su menor hija VIVIANA RESTREPO SÁNCHEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de julio de 2002, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales, los servicios asistenciales, la indexación y las costas del proceso.

En apoyo de sus pretensiones afirmó que estuvo casada con FRAY MARTÍN RESTREPO PORRAS hasta el momento de su muerte, unión de la que nació VIVIANA, todavía menor de edad; que el Instituto demandado le negó la pensión con el argumento de que el causante no estaba cotizando al Sistema al momento de su fallecimiento; que la negativa es contraria a lo sostenido por la justicia ordinaria en casos semejantes, y que el ingreso base de liquidación de la pensión sería de $706.842(folios 2 a 5 cuaderno 1).

El INSTITUTO se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió los hechos referentes al fallecimiento del afiliado, y su matrimonio con la demandante, pero aclaró que el causante al momento de su deceso no reunió las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cumplimiento, compensación, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas (fls.17 a 19).

La primera instancia terminó con sentencia de 2 de diciembre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al INSTITUTO a pagar a la demandante y a su menor hija, en proporción de un 50% para cada una, la pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía del salario mínimo legal, las mesadas causadas en cuantía de $16.092.000, más $1.206.465 por indexación y las mesadas adicionales.

Las costas las fijó al demandado (fls.55 a 64 cuaderno 1). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes, el ad quem por providencia de 24 de marzo de 2006, confirmó la del Juzgado. No impuso costas en la alzada (fls.79 a 89). Sostuvo que no le asistía la razón a la entidad demandada en sus alegaciones, pues según reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que compartía, no era admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior al fallecimiento del asegurado, si durante su vinculación al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, todo con fundamento en lo previsto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y los principios rectores de la seguridad social.

Luego de copiar apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 30 de abril de 2003, sin indicar su radicación, sostuvo que a la luz del nuevo criterio jurisprudencial las normas aplicables eran las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, dado que el asegurado había cotizado más de 300 semanas entre el 2 de abril de 1984 y el 31 de marzo de 1994.

Que no era posible acceder a la súplica de la actora de liquidar la pensión con base en el ingreso deducido por el ISS, pues la preceptiva debía aplicarse en su totalidad atendiendo el principio de la inescindibilidad, amén de que la base y el porcentaje para liquidar la pensión eran dos componentes inseparables, tal como lo asentó la sentencia T-631 del 8 de agosto de 2002.

Agregó que es procedente la indexación, tal como lo sostuvo la Corte en sentencia de 8 de abril de 1991, radicado 4087, al igual que la condena en costas a quien perdió el pleito, con apoyo en el artículo 392 del C.P.C. y la sentencia de 21 de septiembre de 1988, de la Sala de Casación Civil, que copió en parte. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto, pretende se case totalmente la sentencia, para que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado y se le absuelva de todas las pretensiones (folio 23, cuaderno 2).

Por la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado (fls. 21 a 27 y 41 a 45 cuaderno 2). UNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía: “…indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 36, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, 16 del C.S.T., y 53 de la Constitución Política” y 53 de la Constitución Política”.

Sostiene que el ad quem incurrió en los siguientes yerros fácticos: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante señor FRAY MARTÍN RESTREPO PORRAS (Q.E.P.D.), era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tanto podía aplicársele la condición más beneficiosa. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el sólo hecho del señor RESTREPO PORRAS haber cotizado más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994, podía beneficiar a su cónyuge e hija de la pensión de sobrevivientes”.

Como prueba apreciada con error indica el registro civil de matrimonio de folio 9. Y como no apreciada la fotocopia de la cédula de ciudadanía del causante (fl.54). En su demostración afirma que en apariencia parecería que la discusión del caso fuese jurídica, pero que no es así, dado que el debate de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa deviene del análisis probatorio que acredite que el causante reunía los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con ello aplicar los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Que así las cosas, no discrepa que RESTREPO PORRAS cotizó 521 semanas antes del 1° de abril de 1994, que falleció el 27 de julio de 2002 y que las demandantes son su cónyuge y su menor hija. Que lo que no acepta, es que para confirmar la decisión del a quo se hubiese apoyado en la sentencia 19092, dado que tal línea jurisprudencial denominada “condición más beneficiosa” se aplica única y exclusivamente a los cotizantes activos e inactivos que cumplieran los requisitos del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es el caso.

Agrega que conforme al registro de matrimonio del causante y a su cédula de ciudadanía, a 1° de abril de 1994 no tenía 40 años de edad, ni 15 años de servicio, pues a ésa fecha había cotizado sólo 521 semanas, por lo que al “actor” no lo cobija el régimen de transición, sino los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.Que en esas condiciones, tampoco aplica la “condición más beneficiosa”, por lo que los beneficiarios carecen de vocación para sustituir la pensión, y por sustracción de materia se caen las demás condenas, incluida la indexación. Sostiene que sin lugar a dudas, el ad quem se equivocó al aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando lo que correspondía era utilizar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA Manifiesta que el sentenciador de alzada edificó la decisión en argumentaciones de estirpe jurídica, por lo que conforme a la jurisprudencia es deber del recurrente destruir todas las inferencias del fallo gravado, pues de lo contrario permanece incólume. Que los errores de hecho que indica no corresponden a conclusiones fácticas, sino de derecho.

Que en la demanda inicial no se argumentó el tránsito legislativo, amén de que los documentos que la censura indica como no analizados o como apreciados con error, no tienen trascendencia frente a las reflexiones del Tribunal para fundar la tesis condenatoria. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la oposición en la crítica de orden técnico que le hace al único cargo formulado por el recurrente, consistente en que el ad quem edificó la decisión recurrida en “argumentaciones de estirpe jurídica”, no cuestionadas por el impugnante.

Propuesta la acusación por la vía de los hechos, se parte del supuesto que el sentenciador de alzada se equivocó en el análisis de los medios probatorios, y como consecuencia violó las preceptivas legales enlistadas en la proposición jurídica. Empero, afirma el impugnante que no discrepa de los siguientes hechos: (i) que el afiliado causante cotizó 521 antes del 1° de abril de 1994, y ninguna durante el año inmediato a su fallecimiento; y (ii) que la demandante es la cónyuge y Viviana Restrepo Sánchez su hija.

Por otra parte, el censor plantea una argumentación jurídica, totalmente ajena a la vía de ataque escogida, como que el fallador de alzada se equivocó al confirmar la decisión de primera instancia por haberse apoyado “…principalmente en la jurisprudencia del 30 de abril de 2003;…la que no se ajusta al caso en estudio…”, que la línea jurisprudencial de la “condición más beneficiosa” se aplica únicamente a los cotizantes activos e inactivos que reúnan los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es que el Tribunal para confirmar la decisión del juzgado, sostuvo que “…a la luz del nuevo criterio jurisprudencial las normas aplicables al caso controvertido eran las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, que rigieron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993”. En ese orden, establecer si el ad quem se equivocó al aplicar los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a los hechos no controvertidos, entre ellos que el causante alcanzó a cotizar, admitido por el recurrente, es un asunto eminentemente jurídico, lo que le imponía a la censura adelantar un cuestionamiento eventualmente por una vía diferente, y no por la vía escogida que fue la de los hechos.

Por otra parte, lo afirmado por el censor en el primer eventual error de hecho no es una inferencia de orden fáctico, pues es evidente que el ad quem no dio por acreditado que a RESTREPO PORRAS lo cubriera el “régimen de transición” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que lo que encontró fue que en aplicación del 48 de la Ley 100 de 1993, de los principios rectores de la seguridad social, de la aplicación sistemática de las normas que gobernaban la pensión de sobrevivientes, y del espíritu de los principios constitucionales de “equidad y proporcionalidad”, le garantizaban a la actora “…el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del Seguro Social que regían antes de esa normatividad…”, aserciones todas de estirpe jurídica.

Por lo demás, es evidente que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, si el causante reunió más de 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo admite el impugnante, las preceptivas ajustables son los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como lo tiene asentado la jurisprudencia en decisión mayoritaria de esta Sala de la Corte.

En igual sentido, al formular el cargo por la vía de los hechos se parte del supuesto de que el sentenciador de alzada dejó de apreciar uno o varios medios probatorios, o por el contrario, los examinó equivocadamente. Sin embargo, la censura mezcla, argumentos de estirpe jurídica, como cuando al desarrollar el cargo sostiene que “…el Tribunal se equivocó al resolver la presente controversia, con la aplicación de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, cuando lo correcto, como quedó visto, era decidirla de conformidad con las disposiciones previstas en los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993,…” (fl.27 cuaderno 2).

Por manera que resulta equivocada la vía seleccionada por el censor para el ataque. Ahora, si se entendiera que el cargo se encuentra bien formulado, se tiene que el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, prevé: “ “REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a)…. b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez…”.

Y el artículo 25 ibídem, preceptúa: “Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común…”.

Así las cosas, surge evidente que el ad quem no infringió las disposiciones enlistadas en el cargo, y por consiguiente no incurrió en el desatino jurídico que le enrostra la recurrente. En efecto, a pesar de que RESTREPO PORRAS falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, la normatividad que gobierna el asunto son los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa que consagra el artículo 53 de la Constitución Política, le conceden a la actora el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes.

Todo, porque el afiliado causante, en su existencia sufragó más de 300 semanas al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, exigencia que prevén los indicados artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, con vigencia a partir del 11 de abril de dicha anualidad, antes reproducidos. En torno al punto, esta Sala de la Corte ha sentado su criterio en diversos pronunciamientos mayoritarios, que como no hay lugar a variarlos, sirven las reflexiones expuestas en fallo 26178 de 2 de marzo de 2006, posición ratificada, entre otras, en las de 15 de mayo, y 14 de noviembre de 2006, radicados 25216, y 29176, respectivamente, y de 12 de marzo de 2007, radicación 29857, cuyo texto es: “…las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la presente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Ahora, en cuanto a que el “causante a 1° de abril de 1994, no cumplía ni con los 40 años de edad, ni mucho menos con los 15 años de servicio, no tiene derecho a que se le aplique la condición más beneficiosa,…”, tal como lo plantea el recurrente, es evidente que una cosa es el que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar a regir el Sistema, cumplieran tales parámetros, que no es el caso de la demandante quien suplica la pensión de sobrevivientes, y otra el en aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que para el asunto en estudio permite se gobierne con la normatividad vigente en vida del causante, como lo son los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, precisamente por reunir las exigencias consagradas en tales preceptivas.

De todas maneras ha de concluirse que la impugnación no logra desquiciar los supuestos inferidos por el fallador de segundo grado. Por consiguiente, el cargo no es de recibo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del ISS, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de DIOSELINA SÁNCHEZ LÓPEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija VIVIANA RESTREPO SÁNCHEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29765 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Referencia: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vs DIOSELINA SÁNCHEZ LÓPEZ.

Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge y padre de las actoras era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29765 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 2.

La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la trasmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.

La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.

El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 24