SDS CASACIÓN 29762 FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA 14 15 CASACIÓN 29762 FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA Proceso No. 29762 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 171. Bogotá D.C., junio veinticinco (25) de dos mil ocho (2008). VISTOS Adopta la Sala la decisión que en derecho corresponda en punto de la admisibilidad formal del libelo de casación presentado por el defensor de FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 13 de noviembre de 2007, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad el 5 de julio del referido año, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes (inciso 2º del artículo 376 de la Ley 599 de 2000).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aproximadamente a las diez de la mañana del 17 de octubre de 2002, cuando agentes de la policía concurrieron a la residencia de los esposos FRANCISCO JOSÉ TELLO y Damaris Hoyos, ubicada en el barrio Brisas del Limonar de Cali, quienes se encontraban librando un altercado, aquél tildó a ésta de guerrillera, motivo por el cual la mujer entró a la casa y sacó una caja con estupefacientes (281 gramos netos de cocaína y 228.8 gramos de clorhidrato de cocaína) de propiedad de su esposo e inmediatamente procedió a entregarla a las autoridades, circunstancia que determinó la aprehensión del mencionado ciudadano y su puesta a disposición de la Fiscalía. La Fiscalía Seccional de Cali ordenó la apertura de la investigación, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA, resolviéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como posible autor del delito de tráfico (conservación) de estupefacientes.

Una vez cerrada la investigación se realizó sin éxito audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada. Mediante resolución del 2 de marzo de 2003 se concedió la libertad provisional al incriminado. El mérito del sumario fue calificado el 8 de febrero de 2005 con resolución de acusación en contra de TELLO CHIRIBOGA, como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (inciso 2º artículo 376 de la Ley 599 de 2000).

La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador, profirió fallo el 5 de julio de 2007, por medio del cual condenó al procesado a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma decisión le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Cali la confirmó a través de fallo del 13 de noviembre de 2007, contra el cual ahora el mismo sujeto procesal interpone recurso extraordinario de casación por la vía discrecional. EL LIBELO El censor aduce inicialmente acudir al sendero excepcional, pues de manera reiterada el Tribunal de Cali no brinda “ una explicación amplia y suficiente tratándose de la postulación de errores de prohibición y de tipo.

Solamente se limitan a exponer su personal criterio pero sin señalar con argumentaciones jurídicas, las pruebas la (sic) desestiman con quebranto de las reglas de la sana crítica y no se hace un análisis crítico de culpabilidad ”. El ad quem incurrió en un falso juicio de existencia por omisión “ al apreciar la prueba, porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada, llevando a deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia y la costumbre ”.

Deplora no se analizara la culpabilidad de su asistido, siendo necesario crear conciencia entre litigantes y funcionarios judiciales respecto de la importancia de dicho principio. Acto seguido, el recurrente formula un solo cargo contra el fallo del Tribunal, al amparo de la causal primera de casación, aparte primero, esto es, por “ violación directa de la ley sustancial ” por “ falso juicio de existencia por omisión ”.

En la acreditación del reproche manifiesta que el Tribunal no encontró respaldo probatorio a su tesis, lo cual no es cierto, pues en el mismo informe policivo rendido por el agente Gustavo Herrera Herrera se afirma que la pareja en conflicto utilizaba la sustancia estupefaciente decomisada para aliviar sus dolores desde hace más de dos años, amén de que TELLO “ no es jíbaro ni nada de eso ”, es decir, no expendía droga.

En la actuación obra la certificación medica según la cual se acredita que su representado sufre de cálculos, además de habérsele recomendado por parte de los galenos no utilizar para tal dolencia cocaína disuelta. Como en los pueblos andinos se otorga a las sustancias estupefacientes un importante valor curativo “ para los dolores del cuerpo y del alma ”, es claro que si TELLO CHIRIBOGA tenía en su poder dicho alcaloide creyó que tal proceder no correspondía a un comportamiento típico, antijurídico y culpable, máxime si se trata de una persona elemental, sin ninguna preparación, conductor en sitios rurales.

Su asistido obró con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica, porque sabía de la ilicitud del comportamiento pero ignoraba que el almacenamiento del estupefaciente hiciera parte de la prohibición. El incriminado no actuó con culpabilidad dolosa, pues utilizaba la sustancia como paliativo de sus dolencias; para concluir precisa que “ el error cometido por TELLO CHIRIBOGA recayó sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, apreciación que atañe a la culpabilidad ”, en cuanto “ pensó y actuó en consecuencia creyendo que la acción realizada estaba permitida ”.

Con base en las razones anteriores, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo impugnado, para en su lugar reconocer que su asistido actuó amparado por una causal de ausencia de responsabilidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el análisis de las exigencias para acceder a este mecanismo impugnaticio extraordinario corresponde a la Sala verificar que los recurrentes formulen sus reproches con sujeción a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de obviar que este recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia. Tales exigencias se orientan a conseguir libelos enmarcados dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de suerte que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Ahora, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este medio impugnaticio extraordinario procede contra los fallos de segundo grado proferidos por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, siempre que se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

En tratándose de sentencias de segunda instancia no proferidas por los mencionados tribunales, o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Para demandar en casación por la vía discrecional corresponde al recurrente expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si la pretensión del impugnante se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido. Las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden ser reclamadas de manera sincrónica, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

En el caso objeto de estudio advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede por el delito de tráfico de estupefacientes contenido en el inciso 2º del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, cuya pena máxima privativa de la libertad es de seis (6) años, es decir, no supera los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común. No obstante, si bien el censor al inicio de su argumentación aduce que presenta demanda por la vía excepcional contra el fallo del ad quem, no cumple su obligación de especificar si pretende un pronunciamiento con criterio de autoridad en punto de alguna temática o para asegurar las garantías de su patrocinado, pues simple y llanamente lamenta que en este y en otros casos el Tribunal no respondió el planteamiento defensivo formulado al impugnar el fallo de primer grado.

En efecto, no atina a identificar en concreto la temática que debe abordar el pronunciamiento, no dice si sobre el particular ya hay jurisprudencia y, de ser así, cuáles son las decisiones que se ocupan del asunto y cómo se relacionan con el caso objeto de estudio, omisión que a la postre le impide identificar el punto dudoso, la existencia de providencias contradictorias, o el vacío que corresponde dilucidar jurisprudencialmente y cómo el desarrollo del concepto reclamado tiene la doble utilidad de servir, tanto para este trámite, como para la solución de casos similares.

Tampoco del cuerpo de la demanda se consigue establecer con precisión la denuncia de agravio alguno a los derechos fundamentales de FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA, pues el impugnante de manera general e imprecisa plantea la violación directa de la ley sustancial, de una parte, porque el ad quem no respondió sus planteamientos y, de otra, confusamente propone indistintamente la eventual presencia de un error de tipo o de un error de prohibición en la conducta de su asistido.

Como invocó la violación directa de la ley sustancial no podía aducir la presencia de error de hecho por falso juicio de existencia derivado de la omisión de alguna prueba, pues era imprescindible que aceptara los hechos declarados, las pruebas y su apreciación por parte de los funcionarios judiciales, es decir, no podía censurar la ponderación judicial de los medios probatorios pues en tal caso debió acudir a la violación indirecta de la ley sustancial.

Así pues, como ya está suficientemente decantado, la violación directa corresponde a un debate netamente jurídico y conceptual, no de valoración probatoria, amén de que debe el actor señalar si los falladores omitieron aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto (falta de aplicación o exclusión evidente), realizaron una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto (aplicación indebida), o le atribuyeron a la norma un sentido que no tiene o le asignaron efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea), deberes olvidados por completo.

Tampoco el defensor explica, ni la Sala advierte, de qué manera en sede de la violación directa de la ley sustancial podría alegarse en este asunto la presencia de error en el actuar de FRANCISCO JOSÉ TELLO, pues tal situación supondría que los falladores tuvieron como acreditados los elementos de dicha figura, pese a lo cual no la reconocieron en su momento como excluyente de responsabilidad o como circunstancia determinante de una disminución de la pena, situación diversa a la acaecida aquí. Además, observa la Sala que sin mayor hondura, el censor se refiere indistintamente a un yerro de tipo o a un error de prohibición, sin detenerse a precisar su planteamiento, esto es, olvidando que tales clases de errores corresponden a institutos diversos, al punto que el primero, el error de tipo, enerva la categoría dogmática de la tipicidad, al paso que el segundo, el error de prohibición, excluye la culpabilidad, de manera que no pueden ser invocados sincrónicamente, con los mismos argumentos y a partir de los mismos hechos aceptados.

También se advierte que, en tratándose de los referidos errores, es preciso señalar si ellos tienen carácter vencible o invencible, pues el error de tipo invencible excluye la tipicidad, mientras que el vencible resulta punible si el legislador estableció la modalidad culposa del delito por el que se procede. En tanto, el error de prohibición invencible margina la culpabilidad, pero el vencible sólo atenúa la punibilidad, precisiones no abordadas de manera alguna por el recurrente.

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala en el reparo objeto de estudio, que el actor olvida las obligaciones propias de su condición de impugnante definidas en el numeral 3º del artículo 211 de la Ley 600 de 2000, esto es, plantear en la demanda “ la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que estime infringidas ” (subrayas fuera de texto).

Lo expuesto permite deducir que el demandante no cumple con las exigencias legales dispuestas para proceder a admitir discrecionalmente su libelo de casación, además de que tampoco la Sala advierte durante el trámite o en el fallo impugnado violación de los derechos fundamentales o garantías del procesado, como para que ello impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa asignada por el legislador a esta Corporación. En suma, encuentra la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas, las cuales no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corte, pues ello lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose de plano su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria