CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN No. 29757 P/.MARIO ARMANDO ESPITIA RODRIGUEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia CASACIÓN No. 29757 P/.MARIO ARMANDO ESPITIA RODRIGUEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 29757 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 167 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil ocho (2008) VISTOS Se pronuncia la Corte en relación con la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de MARIO ARMANDO ESPITIA RODRÍGUEZ, contra la sentencia del diez (10) de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que modificó (en el sentido de incrementar las condenas) el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá el 24 de mayo de 2007.

De conformidad con la sentencia de segunda instancia, el señor ESPITIA RODRÍGUEZ fue sentenciado a cincuenta y dos (52) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término y al pago de indemnización por perjuicios morales en cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por hallarlo responsable de los delitos de acto sexual abusivo con incapaz de resistir e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de junio de 2001 la señora María Fidelia Joya Franco instauró denuncia penal contra MARIO ARMANDO ESPITIA RODRÍGUEZ, su excónyuge, con quien procreó dos hijos, un niño y una niña (de 3 años de edad para entonces); informó que en las dos últimas visitas de los niños a su padre biológico, realizadas en los meses de mayo y junio de 2001, notó que la niña regresaba con irritaciones vaginales, inflamación y dolor, además, presentaba rastros de un mordisco en el abdomen y que le manifestó que estaba siendo víctima de agresiones sexuales; la llevó donde un médico particular y después al Instituto de Medicina Legal y en los dos sitios diagnosticaron que presentaba manipulación genital.

La Fiscalía abrió la investigación el 27 de junio de 2001; el 14 de agosto de 2002 vinculó al procesado mediante indagatoria, el 18 de abril de 2006 lo acusó por acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado (artículo 304 inc. 2 y 306 numerales 2 y 5 del Decreto 100 de 1980), en concurso con incesto (artículo 259 ib.), normas que aplicó por favorabilidad en relación con las disposiciones que regulan esas conductas en la Ley 599 de 2000.

El Juez 45 Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria el 24 de mayo de 2007 (Folios264 – 285 / 4), la que fue impugnada tanto por la defensa como por el representante de la parte civil. El 10 de septiembre de 2007 el Tribunal Superior de Bogotá la modificó (incrementó las condenas). (Fls. 11 – 25 / 5). LA DEMANDA Errores de hecho, exclusión de la duda razonable Afirma el recurrente que el juzgador apreció erradamente el dicho de la víctima a quien nada debe creérsele porque cuenta con tres años de edad, porque no sabe referir siquiera con precisión el nombre de sus padres.

Expresó que las afecciones físicas detectadas en los exámenes médicos (flujos, alergias, irritación vaginal) son de origen infeccioso, causadas por bacterias y por falta de higiene y en fin, que la declaración de la madre de la niña es un montaje en contra del procesado para quitarle los bienes, mientras que las versiones de los profesionales que atendieron el caso no sugieren con exactitud la existencia de vejámenes sexuales.

Concluyó el libelista en que el Tribunal se quedó “a la mitad del camino” en la apreciación de las pruebas del proceso, cuando ha debido proferir un fallo absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación que presentó el defensor de MARIO ARMANDO ESPITIA RODRÍGUEZ se INADMITiRÁ por dos razones: 1) Porque a la luz del trámite del recurso extraordinario de casación previsto en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, subrogado por la Ley 553 del 13 de enero de 2000, que era la norma vigente al momento de la comisión de las conductas punibles y que fue derogada luego por el Código de procedimiento penal (Ley 600 de 2000, artículo 205) vigente a partir del 25 de julio de 2001, que rigió esta investigación desde su origen hasta su culminación, el recurso extraordinario procede “… por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años …”.

Si se verifican las conductas objeto de condena, ello permite advertir que ninguna supera el límite punitivo para acceder al extraordinario recurso: El acusado MARIO ARMANDO ESPITIA RODRÍGUEZ fue sentenciado por los delitos de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado (artículo 304 inc. 2 y 306 numerales 2 y 5 del Decreto 100 de 1980), en concurso con incesto (artículo 259 ib.), las normas son las siguientes: “ARTICULO 304.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental, o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años. Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.

ARTICULO 306. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad en los casos siguientes: 2. Si el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 5.

Si el delito se realizare sobre persona menor de diez años”. Por manera que la pena máxima prevista para la conducta de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir tenía –en el Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997) una pena máxima de seis años. El incesto, por su parte, tenía prevista una pena de seis meses a cuatro años en el artículo 259 del código derogado (Decreto 100 de de 1980).

Si se tiene en cuenta que en las dos legislaciones, la vigente en el momento de la comisión de las conductas y la Ley 600 de 2000 que rige está actuación desde su apertura hasta el fallo, es claro que la casación esta prevista para “… delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad ”, de manera que ninguna de ellas es susceptible del extraordinario recurso, que no estaba previsto legalmente para ninguna de esas conductas por no satisfacer la condición punitiva mínima. 2) Además de ello, ni siquiera puede argumentarse que se trata de una demanda de casación excepcional o discrecional porque el demandante no postuló el recurso de esta manera; tampoco denunció faltas que comprometan derechos fundamentales, siendo carga del libelista –a la luz del artículo 205 inciso tercero de la Ley 600 de 2000- acreditar la necesidad de la intervención de la Corte en favor de la protección de las garantías fundamentales y/o del desarrollo de la jurisprudencia. Limitó el libelo a contraponer el particular punto de vista defensivo, según el cual, no debe darse crédito a ninguna prueba de cargo; no debe creérsele al testimonio de la niña menor de tres años; no debe darse credibilidad a ninguna experticia científicas (de psicólogos, médicos legistas y psiquiatra que valoraron a la víctima), en fin, sólo debe darse crédito a la tesis defensiva que excluye la responsabilidad penal.

Soslayó el demandante que el recurso extraordinario de casación no es una “tercera instancia” de impugnación libre: “…El recurso extraordinario de casación es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos, la unificación de la jurisprudencia, y si el escrito no se ocupa de ninguno de esos fines, sino de una discusión probatoria insular, no puede ser admitido para su estudio”. 3) Finalmente, al revisar el escrito desde la óptica de la finalidad del recurso extraordinario, la Sala no encuentra la necesidad de casar de oficio la sentencia, por no advertir hipótesis alguna de compromiso de garantías fundamentales, agravio alguno inferido a las partes intervinientes en el proceso o criterio que revele la necesidad de variar la jurisprudencia según lo previsto en los artículos 205 inc. 3, 206 y 216 de la Ley 600 de 2000.

En suma, la Sala inadmitirá la demanda por ser evidente la improcedencia del recurso y por no observar violación de garantía fundamental alguna que la impulse a actuar oficiosamente en tanto, la impugnación se traduce, y nada más, en la negación indefinida del compromiso penal del procesado, cuando es claro que la discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilitan a la Corte para que examine el fondo de la materia.

En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARIO ARMANDO ESPITIA RODRÍGUEZ contra el fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia se DECLARA EJECUTORIADA la sentencia objeto del recurso extraordinario.

La condena debe ejecutarse en los términos en que lo disponen las sentencias y el Juez del conocimiento debe remitir las comunicaciones referenciadas en el artículo 472 de la Ley 600 de 2000. Contra este auto no procede recurso alguno, en virtud a lo dispuesto en los Arts. 213 y 187, inc. 2º de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �La Sala omite el nombre de la víctima por la prevención natural de no divulgar datos que la identifiquen o puedan conducir a su identificación. En el Código del menor existía la prohibición expresa de no publicar esos datos en las providencias judiciales (artículo 301 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989); sin embargo, el artículo 301 del C. del M. fue derogado por el artículo 217668 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia) que rige a partir del 8 de mayo de 2007.

Con todo, la Sala Penal de la Corte continúa con esa línea de pensamiento (no publicar el nombre del menor víctima de delitos sexuales) en razón a que estima que la determinación contribuye con la finalidad del código de la Infancia y la Adolescencia relativa a garantizar a niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo en la comunidad.

(art. 1 de la Ley 1098 de 2006). Cfr. Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. Núm. 28742 �Conc. Artículo 60-4 de la Ley 599 de 2000. �CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, auto del 09/02/2005, rad. núm. 23119. �Ib. Auto del 05/10/2006, rad. 26009 �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20/04/2005, rad. núm. 23517; en el mismo sentido, auto del 24/11/2005, Rad. 23897; auto del 23/03/2006, rad. núm. 24065.

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