Proceso Nº 15 Casación 29.756 JOSÉ MARÍA BERNAL SALAMANCA Proceso No 29756 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 161 Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 23 de julio de 2007, la Juez 47 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor José María Bernal Salamanca autor penalmente responsable del concurso de conductas punibles de receptación y falsedad marcaria.

Le impuso 8 años de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, lo exoneró del deber de indemnizar perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue apelado por la defensa y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 9 de noviembre siguiente, Corporación que modificó las sanciones principal de prisión y accesoria de interdicción, que dejó en tres años.

El procesado interpuso casación, que fue concedida. En auto del 18 de junio de 2008, la Sala inadmitió el cargo segundo de la demanda presentada por el nuevo apoderado, y admitió el primero. Recibido el concepto del señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.

HECHOS Aproximadamente a la 1:30 de la tarde del 21 de septiembre de 2002, agentes de la Policía Nacional que habían instalado un puesto de control en la calle 53 sur carrera 16, vía a Meissen (Bogotá), retuvieron el taxi de servicio público de placas SFE-736, que era conducido por Óscar Alberto Rodríguez Hernández. Al revisar sus elementos de identificación constataron inconsistencias en la numeración del motor (había malformación y no coincidía con la plaqueta) y en el bloque del motor tenía grabadas las placas MLO-736, que correspondían a un vehículo diferente que había sido hurtado el 9 de septiembre de 2001, según denuncia formulada por Rubén Darío Abad Álvarez.

El carro detenido quedó sin identificación técnica, por tener los números de motor y seguridad regrabados, el de la serie removido y el del chasis injerto. La señora Bertha Hernández Lozano formuló denuncia penal contra José María Bernal Salamanca porque en mayo o junio del 2001 le dejó para reparación (de motor, caja, dirección, latonería, pintura) el taxi de su propiedad, de placas SFE-636, y en octubre siguiente se lo devolvió reparado y, luego de trabajarlo algún tiempo, sucedió lo del registro policivo.

ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 7 de septiembre de 2004 la Fiscalía acusó al procesado como autor del concurso de delitos de receptación y falsedad marcaria, previstos en los artículos 447 y 285 del Código Penal. La decisión fue apelada y ratificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 17 de enero de 2006. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas.

LA DEMANDA El defensor postula la casación excepcional del inciso final del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal en aras del restablecimiento para el acusado de sus garantías fundamentales del derecho a la defensa y la presunción de inocencia, conculcadas por inactividad del apoderado y por la omisión del Tribunal de disponer la práctica de pruebas.

En un capítulo donde anuncia que el defensor no solicitó la práctica de las pruebas que conducirían a la absolución, reseña las de cargo y descargo y dice que los jueces admitieron las declaraciones de los testigos a pesar de sus contradicciones, en especial la de Uriel Pachón cuando hizo señalamientos, pero no hicieron nada por verificar su dicho en las ampliaciones en el juicio, en donde dio cuenta de un comparendo impuesto a él mismo (el 20 de noviembre de 2001, luego de la entrega del carro por parte del procesado) cuando conducía el taxi, así como del inventario que realizaron las autoridades, documento éste que no evidenció ninguna alteración en los órganos de identificación. La verificación de esa cita resultaba trascendente pues si en ese inventario no se detalló ninguna irregularidad, de ahí surgía la inexistencia de los delitos.

Esta omisión afectó aquellos derechos fundamentales, pues el abogado, al escuchar el testimonio en la audiencia, ha debido solicitar el acopio de esos documentos que exoneraban de responsabilidad, o el Juez decretarlos de oficio, además de que el Tribunal se abstuvo de considerar la prueba aportada en segunda instancia porque no fue aducida en tiempo, cuando ha podido acudir al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y decretarla.

Con esa introducción, presenta el cargo primero (que fue el admitido) de la siguiente manera: Nulidad por violación del derecho a la defensa, porque el apoderado actuó escasamente, hubo lapsos donde no existió asesoría pues en la fase previa solamente se tuvo en la versión libre, en la instrucción cuando fue escuchado en indagatoria y en un escrito, además de un lánguido recurso de apelación contra la acusación y la omisión en la audiencia de solicitar la práctica de la prueba demostrativa de la inocencia. En la instrucción, el defensor ha debido solicitar se verificara la existencia del contrato para reparar el taxi, así como las fechas de recibo y entrega del vehículo.

Conocida la identidad y dirección del imputado desde un comienzo, no fue llamado a declarar y los testigos fueron escuchados sin permitir el contra-interrogatorio, sin que el defensor solicitara ampliación con esa finalidad, como tampoco objetara un dictamen pericial para que se aclarara la época en que fueron regrabados los sistemas de identificación. Solicita se declare la nulidad desde la indagatoria, o desde la audiencia preparatoria.

Con los mismos argumentos de negligencia defensiva y judicial afirma que se afectó el derecho a la presunción de inocencia, pues no hubo actividad, que surgía evidente, tendiente a desvirtuar las dudas. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia por los siguientes motivos: 1. El recurrente se quedó en la simple enunciación de las supuestas dificultades ocasionadas al acusado por las pretendidas omisiones de su antecesor, las que no demostró. La defensa material, en todo el trámite, se basó en la postura del sindicado de mostrarse ajeno a los hechos, en su negación de haber realizado cualquier transacción con la denunciante.

Solamente en sede de casación se cambia la estrategia para admitir que la adulteración pudo producirse luego de que el acusado hubiese devuelto el taxi ya reparado. Desde esta actitud no puede cuestionarse la táctica del anterior apoderado (el cambio de postura fue tardío) y, por el contrario, se demuestra ajustada la deducción de responsabilidad por parte de los jueces.

Las diferentes actuaciones que señala el demandante son especulaciones a partir de una valoración posterior desde un proceso ya fallado. Los actos citados no tienen entidad suficiente como para pregonar una probable mutación del sentido de las sentencias. Así, el ataque real del censor apunta es a la ineficacia de la estrategia escogida por su predecesor, no a su ausencia, y ello resulta inaceptable como motivo de nulidad. 2.

La omisión probatoria, por sí sola, no genera desconocimiento al principio de la investigación integral ni al derecho a la defensa. En este caso no se demostró que la confrontación de los elementos considerados por el juzgador con los echados de menos permitiera concluir que los últimos tenían potencialidad de modificar la determinación. Además, la solicitud probatoria (allegar un comparendo de tránsito, levantado luego de los hechos) fue realizada por fuera de los términos establecidos por el legislador (cuando el asunto estaba para dictar fallo de segunda instancia). 3.

La queja sobre la presunción de inocencia no estructura nulidad alguna, pues si pretendía cuestionar el proceso de valoración probatoria ha debido hacerlo por vía de la violación indirecta. Por lo demás, el recurrente concluye que la incertidumbre no se despejó a partir de simples especulaciones sobre la “posibilidad” de que el procesado no hubiese realizado las conductas, dada la “probabilidad” de que lo hubiese entregado en óptimas condiciones y, como permaneció mucho tiempo en poder de la denunciante, en este lapso bien pudo presentarse la adulteración. 4.

Finalmente, considera que no se vulneró el principio de favorabilidad, en cuanto el yerro del A quo fue corregido por el Tribunal y los delitos se materializaron luego de que el carro, cuyas partes fueron injertadas al de la denunciante, fue reportado como hurtado y ello fue el 9 de septiembre de 2001, cuando ya regía el Código Penal del 2000.

CONSIDERACIONES La Sala no casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones: 1. Del artículo 29 de la Constitución Política deriva que las formas propias de un proceso como es debido deben ser de observación plena durante todas las fases que conforman la investigación penal, esto es, la indagación previa, la investigación y el juzgamiento.

La misma disposición constitucional incluye como derechos fundamentales del sujeto pasivo de la acción penal, dentro del genérico nombre del debido proceso, las garantías a una defensa, material y técnica, a la presunción de inocencia, a controvertir las pruebas allegadas en su contra y a presentar las que considere necesarias. 2. El impugnante señala deficiencias en la defensa técnica, en tanto su predecesor actuó escasamente, hubo lapsos en los cuales el procesado no contó con esa asistencia pues solamente la tuvo en la versión libre, en la indagatoria y en un escrito, además de un lánguido recurso contra la acusación y la omisión de solicitar, en la audiencia pública, la práctica de una prueba demostrativa de inocencia. La siguiente reseña demuestra que el señalamiento sobre la esporádica presencia de un abogado como asesor del procesado no es cierto, sino que ella fue continua en todas las fases de la investigación y el juzgamiento: (I) En escrito allegado el 11 de agosto de 2003, el señor Bernal Salamanca designó un profesional de su confianza “para que asuma la defensa de mis intereses en la investigación penal que en mi contra se sigue en su despacho”, esto es, el abogado y el sindicado acordaron, y así lo hicieron saber a la justicia, que aquel asumiría su asesoría de manera ininterrumpida para todo el curso de la investigación, no para algún acto específico.

(II) En ejercicio de esa misión, el togado actuó igualmente en repetidas oportunidades, no de la manara aislada que quiere ver el demandante. Así, solicitó se fijara fecha para rendir versión libre, asistió al imputado en esta diligencia y en la de indagatoria, en la que, previo al interrogatorio judicial, revisó el expediente en su integridad, solicitó el aplazamiento de una prueba, interpuso recursos de reposición y apelación contra la resolución acusatoria, los que sustentó de manera oportuna, reclamó y obtuvo copias del proceso, para, finalmente, renunciar al cargo.

(III) Sucedido lo último, inmediatamente entró a ejercer un nuevo profesional, que solicitó una certificación sobre el estado del proceso, la que obtuvo, pero nuevamente el acusado decidió designar al primer abogado, que en el traslado inicial del juicio reclamó la práctica de pruebas, de lo cual logró respuesta positiva en la audiencia preparatoria a la que asistió; tales elementos de juicio se practicaron, con su intervención activa, en la audiencia pública, al finalizar la cual hizo una intervención crítica en los alegatos y apeló la sentencia condenatoria, presentando como sustento un juicioso y extenso estudio probatorio y jurídico.

La reseña objetiva de las actuaciones del defensor en todas las fases del proceso penal, muestra la profusa actividad del apoderado y, por contera, niega cualquier razón a la queja de quien lo sucedió en el cargo, la que solamente se explica desde una lectura parcializada de lo acaecido, porque es evidente que el demandante no vio tales actuaciones, puesto que, en caso contrario, otra hubiese sido su conclusión. 3.

Con independencia de la extensión del sustento de los recursos contra la providencia calificatoria, lo cierto es que el apoderado criticó los testigos de cargo, insistió en la ajenidad de su acudido con el delito, porque de la propia quejosa surgía que el carro fue arreglado por un tercero, siendo éste quien debería aclarar lo sucedido con la adulteración y no el acusado, que mal podía estar incurso en receptación, toda vez que ni recibió, ni reparó, ni entregó el carro.

Nótese cómo el recurrente en casación, fuera de señalar de lánguido ese escrito de apelación, no ofrece explicación sobre sus falencias, esto es, qué aspectos, además de los tratados, ha debido considerar el apoderado. En contraste con ello, se observa que los fiscales de primera y segunda instancia resolvieron las impugnaciones, lo que denota que la sustentación fue suficiente, pues en caso contrario bien habrían podido abstenerse de tramitarlas, por estar facultados legalmente para ello.

En ese contexto, se observa que la censura del nuevo defensor apunta, no a la ausencia de defensa técnica, porque evidentemente no la hubo, sino que pretende se tenga como tal la circunstancia de que ese ejercicio no hubiese logrado el único resultado que para el nuevo togado era admisible: la absolución. Esa postura resulta inaceptable, en tanto el análisis de la diligencia o negligencia del defensor técnico no puede hacerse depender de la eficacia, esto es, del resultado que sus gestiones pudiesen haber alcanzado, pues en tal contexto una debida asesoría técnica podría declararse exclusivamente cuando los juicios culminen en fallos absolutorios, que, incluso, pueden darse sin una sola intervención del apoderado, en tanto oficiosamente el juez está obligado a declarar esa situación, cuando las pruebas así lo indiquen.

Además, si de resultados benéficos se trata, el antecesor del recurrente los logró, y de manera considerable, pues el juez impuso una pena de 8 años de prisión, que fueron cuestionados por el apoderado, quien hizo ver la flagrante vulneración al principio de la favorabilidad, tesis que el Tribunal expresamente recogió para deducir sensiblemente el castigo, que dejó en el 3 años (redujo 5). 4.

El demandante señala como infracción simultánea al derecho a la defensa técnica y al deber judicial de adelantar una investigación integral, la circunstancia de que el apoderado no hubiese pedido, ni el juez ordenado oficiosamente, una prueba que surgía de la ampliación del testimonio de José Uriel Pachón Cáceres, rendido en la audiencia pública.

En esa diligencia, el señor Pachón Cáceres declaró que, luego de haberse recibido el automotor de manos del acusado, fue retenido por las autoridades de tránsito y llevado a los patios, lo que significó que se levantara un “comparendo” y se realizara un inventario. De esa situación, dice el nuevo defensor, surgía la carga de allegar esos documentos (comparendo e inventario), en tanto probarían la inocencia del procesado, pues allí no fueron descritas las maniobras de adulteración de los sistemas de identificación del carro, en el entendido evidente de que ellas no existían para ese entonces.

Por tanto, si se presentaron, fueron producidas con posterioridad a esa situación, cuando ya el automotor había salido de las manos del sindicado. Al respecto debe decirse, y en ello la Corte hace eco del análisis del Ministerio Público, que la actitud procesal del acusado, en sus intervenciones en versión e indagatoria (a la audiencia pública no asistió), fue la de negar la existencia del hecho, específicamente rechazar que le fue entregado el taxi por la denunciante; es decir, que el automotor no le fue dado para su reparación. Si esa fue la excusa del procesado, resulta incontrastable que la estrategia de su defensor debió partir de la base de la “verdad” de su acudido.

De entrada, entonces, riñe con una lógica elemental pretender que, ya por petición de parte, ya oficiosamente, se procediera a verificar un hecho que hasta la audiencia pública se tuvo como inexistente por la parte defendida, pues evidentemente la circunstancia dada a conocer por el testigo resaltaba que el carro fue recibido por el sindicado para su reparación y estos acontecimientos siempre fueron negados por el sujeto pasivo de la acción penal. 5.

Sobre la afirmación defensiva de que la declaración de José Uriel Pachón Cáceres tornaba necesario disponer el acopio del señalado comparendo y del inventario realizado al taxi, dígase que la conclusión no pasa de ser una postura subjetiva del nuevo abogado, sin mayor sustento. Nótese cómo de los artículos 400 y siguientes del Código de Procedimiento Penal surge que para ese entonces ya había expirado la oportunidad de solicitar y practicar pruebas.

Sin embargo, no existía obstáculo para que, tratándose de una prueba sobreviniente, que sería el caso aunque la defensa no lo señala así, el juzgador procediera a disponer su acopio oficiosamente, pues tal hipótesis estaría incluida dentro de las amplias facultades que le confiere el artículo 409 como director de la audiencia. Una determinación en tal sentido estaría condicionada por la pertinencia, conducencia y utilidad del elemento de juicio sobreviniente en aras de establecer la verdad de lo acaecido.

Y no se observa que en ese momento existiese claridad respecto del beneficio que los aludidos comparendo e inventario podían aportar en beneficio de la tesis defensiva, cuando, se reitera, hasta ese instante ella había radicado en negar cualquier participación en los hechos y la prueba sobreviniente partía de la circunstancia de admitir lo que siempre se había rechazado.

Desde otra óptica, no parece que el comparendo y el inventario pudiesen tener la virtualidad de negar los hechos, pues a voces del recurrente lo que aquellos documentos, específicamente el último, demostrarían es que las autoridades no hicieron anotación alguna sobre la adulteración de los sistemas de identificación. Pero tal resultado solamente apuntaría a eso y no a negar que la falsificación sí se hubiese presentado.

Es claro que el comparendo y el inventario fueron realizados por autoridades de tránsito, luego la revisión no tenía el carácter técnico, experto, requerido para detectar ese tipo de adulteraciones, condiciones que sí tenían los peritos que concluyeron en ese sentido. Los agentes de tránsito no buscaban regrabaciones ni necesariamente estaban capacitados en esa área, de donde surge que la ausencia de anotación en ese sentido no significa que no existieran irregularidades.

Los técnicos de la Unidad de Automotores de la Policía Judicial, que rindieron el concepto del folio 7, por estar preparados en la materia, esto es, por su idoneidad, sí pudieron detectar las regrabaciones, porque, además, utilizaron los mecanismos propios para ello y su intervención fue específica para ese punto, por oposición a la intervención de los agentes de tránsito, cuya actividad tenía una finalidad genérica. 6.

El juez A quo, cuya decisión conforma unidad con la del Tribunal tuvo por poco confiable la última intervención del testigo Pachón Cáceres, esto es, le restó eficacia, pues encontró ilógico que solamente en audiencia pública, no antes, trajese a colación temas que ha debido informar desde un comienzo y que sólo apuntaban a beneficiar al acusado, tales como precisamente el aludido sobre el supuesto comparendo e inventario posteriores al momento en que Bernal Salamanca devolvió el taxi, pero también el alusivo a que años anteriores al carro se le había reparado el motor y que no le quedaron “improntas”.

La tesis del juzgador no fue cuestionada por el defensor, la cual permanece incólume y de ella derivaba la nula confiabilidad que merecía el último señalamiento del testigo y, por contera, que tales documentos (comparendo e inventario) no podían verificar lo que se pretendía. Más contundente, lógica e igualmente vigente se muestra la conclusión del Tribunal sobre este tema, en tanto afirmó que la última versión de Pachón Cáceres, que brindó la especie de que la adulteración pudo haberse cometido “años atrás”, en nada podía modificar la situación jurídica del acusado, por la sencilla razón de que la falsificación del carro de la denunciante se produjo mediante el mecanismo de injertarle piezas de otro y se demostró que el último fue hurtado el 9 de septiembre de 2001, de donde mal pudo hacerse tal procedimiento antes de esta fecha. 7.

Con posterioridad al momento en que fue proferida la sentencia de primera instancia y a que se hubiese sustentado la alzada, el defensor allegó copia del citado comparendo, con solicitud expresa de que fuese admitido como prueba y de que se practicaran otras. La petición, como bien hubo de decirlo el Tribunal en su fallo, resultaba inoportuna, pues para ese entonces habían expirado las instancias para pedir y ordenar medios de prueba, incluso la facultad oficiosa del juez para hacerlo.

No puede pretenderse, como se hace a última hora en la demanda de casación, que los jueces bien pudieron acudir al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la integración del procedimiento penal con las normas del estatuto civil, que permite el artículo 23 de la Ley 600 del 2000, está reservada exclusivamente, como allí mismo se dice, para “aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código”, y no llama a discusión que el tema probatorio se encuentra expresa e integralmente regulado por el Código de Procedimiento Penal, de donde deriva que por mandato legal no había, ni hay, lugar a la remisión al procedimiento civil. 8.

Sobre el posible tránsito de leyes en el tiempo, que pudo originar un juicio sobre cuál podría ser la norma penal favorable, se observa: (I) La denunciante entregó el carro al procesado, para su reparación, entre mayo y junio de 2001, y le fue devuelto a finales de octubre del mismo año, circunstancia de la que, en principio, podría inferirse que en ese lapso se cometieron las conductas y que habría lugar a un juicio de favorabilidad entre el Código Penal de 1980 (que rigió hasta el 24 de julio de 2001) y la Ley 599 del 2000 (que entró en vigor el 25 de julio de 2001).

(II) No obstante, de la prueba técnica se desprende que el proceso de adulteración consistió en que al carro de la quejosa le fueron injertadas partes del vehículo de placas MLO-736, y el propietario de éste denunció que le fue hurtado el 9 de septiembre de 2001. Con esa información queda despejada la incertidumbre, en tanto el proceso de falsificación solamente pudo realizarse después del 9 de septiembre de 2001, pues desde este momento, no antes, pudieron serle quitadas las piezas que fueron puestas en el vehículo de la denunciante, y ya para ese entonces regía, y rige, el Código Penal del 2000, que fue el aplicado en los fallos.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. No procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 134, cuaderno de instrucción. � Folio 3, cuaderno de la Fiscalía de 2ª instancia. � Folio 67, cuaderno de instrucción. � Folio 68, cuaderno de instrucción. � Folio 71, cuaderno de instrucción. � Folio 101, cuaderno de instrucción. � Folio 103, cuaderno de instrucción. � Folio 133, cuaderno de instrucción. � Folio 142, cuaderno de instrucción. � Folio 144, cuaderno de instrucción. � Folios 150 y 151, cuaderno de instrucción. � Folio 172, cuaderno de instrucción. � Folios 169 y 173, cuaderno de instrucción. � Folio 11, cuaderno del juicio. � Folio 10, cuaderno del juicio. � Folio 17, cuaderno del juicio. � Folio 25, cuaderno del juicio. � Folio 29, cuaderno del juicio. � Folio 44, cuaderno del juicio. � Folio 46, cuaderno del juicio. � Folio 144, cuaderno de instrucción. � Folios 162, cuaderno de instrucción, y 3, cuaderno Fiscalía 2ª instancia. � Folio 47, cuaderno del juicio. � Folios 13 y siguientes., cuaderno del Tribunal. � Folios 25 y 26, cuaderno del juicio. � Folio 7, cuaderno de instrucción. � Folio 28, cuaderno del juicio. � Folio 11, cuaderno del Tribunal. � Folio 62, cuaderno del juicio. � Folio 7, cuaderno del Tribunal. � Folios 12 y 17, cuaderno de instrucción. � Folio 13, cuaderno de instrucción. � Folio 7, cuaderno de instrucción. � Folio 1, cuaderno de instrucción. PAGE 1