CASACIÓN 29782 DTA IND NUL COMPETENCIA AMAPOLA LEY 600 CASACIÓN RAD. No. 29752 YOBANIS SALINAS MORALES PAGE 20 CASACIÓN RAD. No. 29752 YOBANIS SALINAS MORALES Proceso No. 29752 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 175 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).

VISTOS La Corporación resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado YOBANIS SALINAS MORALES contra el fallo proferido el 26 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior de Valledupar, por cuyo medio confirmó, con modificaciones, el dictado el 3 de mayo de 2006 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, a través del cual se lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Con fundamento en información suministrada el 14 de septiembre de 2000 a la Policía del municipio de La Paz (Cesar), dando cuenta de la existencia de varios recipientes con latex de amapola en el inmueble ubicado en la Carrera 6ª No. 1N-54, la Fiscalía 29 Local de la misma población ordenó su allanamiento y registro, lográndose el mismo día la incautación, entre otros elementos, de tres canecas plásticas con 2300 mililitros de dicha sustancia, la cual a la postre arrojó un peso de 278.1 gramos de un extracto compuesto por morfina, cuya propiedad fue atribuida por los residentes de la vivienda a YOBANIS SALINAS MORALES.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía 29 Local de la Paz (Cesar) declaró abierta la instrucción y vinculó mediante indagatoria a YOBANIS SALINAS MORALES, a quien dejó en libertad, tras lo cual, la Fiscalía Segunda Especializada de Valledupar le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo tanto, dispuso su captura.

Concretada la misma, se clausuró la investigación y el 20 de mayo de 2005 el Fiscal Cuarto Especializado de Valledupar calificó el sumario con resolución de acusación en contra del procesado SALINAS MORALES por su probable autoría en el delito por el cual se lo aseguró, decisión que cobró firmeza el 31 de mayo siguiente. La etapa de la causa la adelantó el Juzgado Penal Especializado de Valledupar, donde agotada la audiencia preparatoria se dio inicio a la vista pública, misma que se prolongó al comisionarse el recaudo de varios testimonios, tras lo cual se escuchó a las partes y concluyó el debate oral, en consecuencia, se dictó sentencia el 3 de mayo de 2006, siendo condenado YOBANIS SALINAS MORALES a la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Valledupar, con el suyo del 26 de marzo de 2007, lo modificó en su parte motiva y negó la sustitución de la pena intramural por la prisión domiciliaria, confirmándolo en todo lo demás, por consiguiente, el apoderado judicial del inculpado interpuso recurso de casación y presentó oportunamente el respectivo libelo.

LA DEMANDA El defensor de YOBANIS SALINAS MORALES formula tres censuras contra el fallo, en la primera discute la violación directa de ley sustancial, la siguiente la enfoca al amparo de la causal primera, cuerpo segundo y en la última pregona la nulidad de lo actuado por falta de competencia, en virtud de lo cual pide casar la sentencia. Con el propósito de evitar repeticiones, a medida que se sintetice en forma independiente el contenido de cada uno de los cargos postulados por el actor, se expresará frente al mismo, si satisface o no los requisitos de lógica y adecuada argumentación exigidos para acceder al recurso extraordinario.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Está suficientemente decantado por la Corporación, en relación con la tarea a realizar cuando entra a examinar la admisibilidad del libelo casacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, que su interés se concentra en verificar el cumplimiento de las exigencias de lógica y adecuada argumentación de las censuras, en punto de aquellas consagradas por el legislador, pero también las desarrolladas por la jurisprudencia, con el propósito de impedir la transformación del recurso en cuestión en una instancia adicional a las ordinarias ya agotadas.

En este sentido, los requisitos reclamados por esas dos vías persiguen verificar en las demandas el cumplimiento de unos presupuestos mínimos de coherencia en los cargos que las conforman, lo cual supone expresar de forma clara, precisa y completa los argumentos en sustento de aquéllos, para asegurar el entendimiento del problema jurídico a la Corte, pues no es su función constitucional y legal descifrar o desentrañar propuestas incompletas, confusas, ambivalentes o contradictorias.

Corresponde entonces al libelista, constatar si la sentencia contra la cual dirige el recurso extraordinario lo fue por delito y si su quantum máximo punitivo excede de ocho años. Así mismo, si el fallo ha sido proferido en segunda instancia por un Tribunal, o a pesar de no superar aquel extremo punitivo pero sí ser dictado en alzada por juez colegiado o unipersonal, se pretende el restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, caso en el cual debe argumentar previa y suficientemente sobre el tópico que concite la atención. A la par, ha de contar con interés para demandar y, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se hace necesario señalar la causal, desarrollar los cargos en sustentación del recurso, expresando los fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar la trascendencia del fallo en aras de cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios padecidos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. Lo anterior simultáneamente implica el respeto por los principios que gobiernan el recurso de casación y particularmente el de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo a la selección realizada por el actor.

Efectuadas estas precisiones, agota la Sala el examen sobre los cargos formulados por el defensor de YOBANIS SALINAS MORALES en la forma como quedara anunciado inicialmente, no obstante, lo hará en orden distinto al planteado por el libelista para respetar el principio de prioridad. El tercer cargo acusa la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad en razón de la falta de competencia tanto del Fiscal como del Juez Penal del Circuito Especializado de Valledupar, por cuanto el numeral 9º del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000 les asigna el conocimiento respecto del delito consagrado en el artículo 376 del actual Código Penal, sin embargo, en aquélla norma no se hace referencia específica a la amapola, en consecuencia, pide se case el fallo.

Consideraciones de la Sala Tal como se dejara expresado en líneas anteriores, la postulación de una censura debe cumplir un conjunto de requisitos con el propósito de conservar el carácter extraordinario del recurso de casación, aspecto que de entrada soslaya el impugnante, por cuanto no atina a presentar en el orden correcto los cargos, en particular porque deja para el final de la demanda aquel en donde discute la nulidad de lo actuado.

Esta inconsistencia conspira contra la lógica del recurso extraordinario, pues resulta perentorio, cuando son varios los reproches propuestos y uno de ellos se pregona al amparo de la causal tercera, de acuerdo al principio de prioridad, formular en primer término el ataque donde se discuten vicios in procedendo, por la elemental consideración de que en caso de prosperar el mismo es preciso anular el fallo y, en consecuencia, rehacer la actuación desde un punto determinado, por lo tanto, se reputaría innecesario, por sustracción de materia, entrar a examinar los restantes cargos donde se debatan defectos in iudicando imputables a la sentencia. Ahora, la Sala recuerda que el principio de prioridad —también conocido como de prevalencia o de preeminencia— tiene un segundo alcance, en concreto frente a los casos donde (i) el libelo contiene solamente censuras donde se alega la nulidad de la actuación, o (ii) varias de éstas y una que pone de manifiesto vicios in iudicando, o (iii) se intenta simultáneamente plural cantidad de ambas; supuestos en los cuales, según el postulado en cita, debe abordarse en primer término la irregularidad con el mayor efecto invalidante y así sucesivamente de manera escalonada, para después proponer aquellas cuyo propósito es denunciar defectos en la selección de la norma de carácter sustancial.

Dicho en otros términos, la demanda, en cuanto hace al contenido y efecto de los cargos, debe estar estructurada de tal forma que inicialmente cuestione la legalidad de la actuación mediante vicios in procedendo, si hay lugar a ello y, posteriormente, habrá de presentar los ataques por yerros in iudicando. Pero no sólo la inconsistencia advertida conspira contra los requisitos de lógica y la adecuada argumentación que deben acompañar al reproche, sino que éstos se ven comprometidos definitivamente cuando el impugnante desconoce que para alegar la nulidad de lo actuado por falta de competencia, el esfuerzo demostrativo debe comenzar por definir cuál fue el factor determinante para errar en la designación del funcionario judicial que adelantó el trámite total o parcialmente, aspecto que omitió señalar el actor absolutamente.

La escogencia del factor es esencial para desarrollar la censura, por cuanto como se sabe, la competencia está regulada por normas de orden público, de donde se sigue que el elegido inexorablemente está consagrado en una disposición legal concreta, aún en el evento de acudir a la cláusula general de competencia, pues esta por igual está recogida es un mandato de derecho positivo.

Ahora, seleccionado el factor respectivo, corresponde al libelista señalar cuál fue la norma que en principio sirvió de sustento para definir la competencia y, a su vez, identificar la considerada como correcta, lo cual en el caso particular también se omitió totalmente. De lo anterior se sigue, en términos del recurso de casación, que los reproches donde se alegue la falta de competencia tienen una comprobación mixta, por cuanto su postulación se adelanta conforme a la causal tercera pero su desarrollo es propio de la causal primera.

Finalmente, sus consecuencias son las de la nulidad, pues el efecto es la invalidación de la actuación para corregir el vicio de garantía denunciado. En el sub judice, aparentemente el factor aludido fue el objetivo, por lo tanto, correspondía al impugnante entrar a expresar en derecho, siguiendo los parámetros de la causal primera, cuerpo primero, pues no discute los hechos, por qué la norma que citó como aplicada indebidamente para determinar el funcionario competente, debía ceder ante otra excluida evidentemente.

No obstante, el libelista se conformó con afirmar que el numeral 9º del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, si bien hacía alusión al artículo 376 del actual Código Penal, no incluía la amapola, por lo cual era de su resorte enseñar a la Sala, las razones de derecho por las cuales definitivamente esa norma descartaba la competencia de los funcionarios que conocieron el presente del trámite durante la investigación y la causa, pero a la vez, le correspondía indicar en quién quedaba radicada aquella, identificando para el efecto la disposición pertinente acompañada de la fundamentación jurídica del caso.

Así las cosas, se evidencia que el actor no revela las razones de derecho para pregonar la incompetencia y, de remate, guarda absoluto silencio sobre la norma encargaba de regular correctamente el instituto en cuestión, por lo cual tampoco ofrece sustento alguno respecto de ella. Igualmente, omite concretar la trascendencia del presunto yerro advertido y, además, el alcance del efecto invalidante de la irregularidad alegada, acumulado de defectos lógico argumentativos que dejan a la Corte sin elementos de juicio para examinar la censura, por lo cual se procede a inadmitirla.

Finalmente, la Corte de manera constante ha señalado que independientemente de la cantidad “de amapola o su latex” la competencia radica en la justicia especializada conforme se desprende de lo consagrado en el numeral 11 del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, en consecuencia no se da la nulidad alegada. El primer cargo pone de presente la infracción inmediata de los incisos 2º y 3º del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, por cuanto en la sentencia del a quo se incurrió en la “interpretación equivocada y errónea de la norma”, al confundirse el término “mililitros” con el de “gramos”.

Según explica, la disposición en cita utiliza las expresiones “kilogramos y gramos” para referirse al peso de las sustancias alucinógenas mas no alude a “mililitros”. En apoyo de lo anterior, recuerda cómo el fallo del Tribunal puso al descubierto la inconsistencia y expresó: “En lo que erró la sentencia es en haber asimilado mililitros a gramos.

No obstante, un ejemplo de la conversión pueden darlo las muestras enviadas al LACIBI (folio 31): el volumen traducido en unidad de peso (unidades totalmente distintas) dan este resultado: 86 mililitros son 10.4 gramos. Entonces, una simple regla de tres muestra que en unidad de peso, los volúmenes hallados corresponden a 278.1 gramos, cifra por encima de los veinte que el artículo 376 —inciso 2— trae para derivados de la amapola como el opio y también por encima de los 60 gr. que contempla el inciso 3”.

Consideraciones de la Sala El recurso de casación, tal como se expresó inicialmente, procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales por delitos cuyo quantum punitivo supere ocho años, conforme se encuentra consagrado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, de donde se sigue que el ataque por vía extraordinaria debe dirigirse exclusivamente a desvirtuar la presunción de acierto y legalidad respecto de esa categoría de decisiones.

Lo anterior bastaría para evidenciar el yerro manifiesto del impugnante, pues dirige su ataque contra el fallo de primera instancia, ignorando que en materia penal la demanda de casación, como acaba de verse, debe dirigirse contra la sentencia de segundo grado. Tan cierto es lo anterior, que de ello también da buena cuenta el conjunto de normas que reglamentan el recurso de casación en materia penal, pues las normas del Capítulo IX del Título V de la Ley 600 de 2000 confirman esa conclusión. Al efecto baste recordar el instituto de la no reformatio in pejus (artículo 215 ibídem ), el cual supone la existencia de una decisión de instancia que no se puede agravar en sede de casación, salvo que no concurra la figura del apelante único.

Igualmente, se observa que conforme se encuentra regulado el recurso de casación en material penal, para acceder a él es necesario el agotamiento de las instancias, valga decir, que se haya resuelto el recurso de apelación contra la sentencia. Adicionalmente, el recurso de casación en materia penal responde a unos precisos fines, causales, requisitos y trámite con el propósito de asegurar su carácter extraordinario, lo cual refuerza el hecho de estar dirigido contra una especial categoría de sentencias, valga decir, las de segunda instancia. Ahora, en sede de casación sólo por excepción puede dirigirse el ataque contra la sentencia de primera instancia, es decir, cuando teniendo el fallo de segundo grado igual sentido que el del a quo, el del ad quem adolece de vacíos que se entiende son cubiertos por el de primer grado, siempre que ello no resulte incompatible, situación que es conocida dentro del recurso extraordinario como el principio de unidad jurídica inescindible.

No obstante, esa excepcionalidad no se presentó en el caso particular, visto el contenido del cargo que se examina, pues por el contrario, el mismo pone en evidencia que el Tribunal se separó de la motivación edificada por el Juzgado Penal Especializado para corregir el yerro que denuncia el libelista. Así las cosas, resulta inocultable que de manera contradictoria la censura pregona un yerro que dice haber corregido la sentencia de segunda instancia, lo cual deja sin sustento la censura.

Entonces, como desde el comienzo se dejó planteada la necesidad de que los cargos formulados en las demandas de casación cumplan un mínimo de requisitos, dentro de los cuales vale la pena destacar, por la forma como se abordó el reparo en el caso particular, el de la trascendencia, el cual por parte alguna entra a desarrollar el actor por elemental sustracción de materia, de allí se sigue que la censura debe ser inadmitida.

El segundo cargo denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto el Juzgador a quo incurrido en error de hecho al ignorar la prueba testimonial demostrativa de la inocencia del acusado, lo cual llevó a desconocer lo previsto en los artículos 266, 267, 268 —inciso 3º—, 269, 274, 275, 276 y en especial el 277 de la Ley 600 de 2000.

Con el propósito de respaldar esta postura, se recuerda que el Tribunal sostuvo sobre el particular: “Es verdad, en cambio, que la jueza no valoró algunos testimonios como el de los familiares del procesado y concretamente el de su hermana Nuediz Yoelma, quien estuvo presente en el momento de incautación de la droga. Además, tanto el Juzgado como la defensa entendieron mal a la otra hermana —Yohana— quien no se retractó de lo dicho.

Al revés: en su segunda versión dijo que el Fiscal—con ayuda del Comandante de la Policía— habían escrito como autor del delito el nombre de su hermano, cuando la testigo suministró el de su primo Benjamín Escobar”. Consideraciones de la Sala Los comentarios señalados en relación con el cargo anterior se hacen extensivos íntegramente al presente, siendo del caso agregar, para mayor abundamiento, que el demandante en esta oportunidad, en gracia de discusión, no precisa qué testimonios distintos a los referidos por el Tribunal eventualmente se dejaron de apreciar y cuál su incidencia frente a la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado.

Adicionalmente, como el cargo predica la violación indirecta de la ley de carácter sustancial, por igual deja de identificar tanto las normas de esa naturaleza como su sentido o concepto de violación (aplicación indebida o exclusión evidente), pues las que cita son eminentemente instrumentales. En tales condiciones, esta censura corre la misma suerte que la anterior y, por consiguiente, se inadmite.

Casación oficiosa Observa la Sala la violación de garantías fundamentales al imponer las penas principales de prisión y multa en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues no se tuvo en cuenta la norma más favorable aplicable al caso. En efecto, tal como se registró inicialmente, los hechos ocurrieron el 14 de septiembre de 2000, época para la cual estaba vigente el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, el cual recogía la conducta punible aludida y establecía en su inciso primero: “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de seis (6) a veinte (20) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.

No obstante lo anterior, el procesado YOBANIS SALINAS MORALES fue condenado de conformidad con las sanciones dispuestas en el inciso primero del artículo 376 de la Ley 599 de 2000 y, en consecuencia, se le impuso una pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual.

Como se conoce, el principio de favorabilidad es de doble vía, esto es, se aplica retroactiva y ultra-activamente, de tal suerte que en este último evento, a pesar de que la norma deje de regir, surte sus efectos respecto de las conductas punibles cometidas bajo su vigencia, como ocurre en el caso particular, pues evidentemente las penas consagradas en el artículo 376 del actual Código penal le resultan más gravosas al procesado, por cuanto la de prisión va “de ocho (8) a veinte (20) años” y la de multa “de (1.000) –sic- a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Por consiguiente, se hace necesario sancionar al acriminado SALINAS MORALES de acuerdo a lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 modificado y, por lo tanto, siguiendo el criterio fijado en la sentencia de primera instancia y confirmado por el Tribunal, donde se prefirió imponerle la pena mínima, se le fija la de prisión en seis (6) años y la de multa en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igualmente, como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso por un término igual a la de prisión, queda entendido que solo asciende a (seis) años. Conviene señalar que la Sala procederá de inmediato a restablecer la garantía fundamental afectada, en aplicación del criterio adoptado en decisión del 12 de septiembre de 2007, cuando recogió el anterior según el cual una vez identificada la violación del derecho esencial se hacía un traslado previo al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de YOBANIS SALINAS MORALES por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia y, en consecuencia, imponer a YOBANIS SALINAS MORALES la pena principal de prisión de seis (6) años y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igualmente, fijar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo término. 3. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia del 14 de enero de 2002 Radicado No. 11525. � Cfr. Sentencias del 16 de mayo de 2001, 1º de septiembre de 2004 y 8 de agosto de 2006, Radicados números 13004, 20125 y 22135, respectivamente. � Laboratorio de Investigación Científica del Cuerpo Técnico de Investigación, agrega la Sala. � Cfr. Radicado No. 26967. _1097413356.doc