29751(05-12-07) — Corte Suprema

29751(05-12-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO - El derecho al incremento pensional por personas a cargo procede a favor de los pensionados a quienes se les reconoce la prestación en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, incluso después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, bien por derecho propio o por aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de esta ley Tesis: «[...], en primer lugar es menester acotar, conforme lo advierte la censura, que esta Sala de la Corte en casación del 27 de julio de 2005 radicación 21517, por mayoría definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición, siendo aquél el criterio que actualmente impera, oportunidad en la cual se sostuvo: “(….) El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad. Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es valida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario. En el caso presente, el beneficiario, por la transición de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan. [...] Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice: Ahora bien, los artículos 34 y 40 de la ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a los incrementos que consagraba la legislación anterior, por lo cual es razonable inferir que estos aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente la adicionan o la complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma. Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son "abiertamente equivocadas", como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor. Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos. Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad. [...] De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo I.S.S. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo". Por lo tanto, pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Corporación entre a modificar la posición jurisprudencial que antecede y por el contrario en esta ocasión la ratifica. En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990. Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 16 de octubre de 1999, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. De tal modo, que lo argumentado por el recurrente resulta infundado y no logra cambiar la postura mayoritaria de la Sala, y en estas condiciones el Tribunal no transgredió la ley sustancial, y por ende el cargo no puede prosperar». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO - El incremento por personas a cargo previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 para los pensionados por vejez, mantiene su vigencia aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO - Los incrementos por personas a cargo equivalen al 14 % sobre la pensión mínima legal por cónyuge a cargo, según lo dispuesto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «La norma en cuestión artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, en su parte pertinente es del siguiente tenor: [...] De acuerdo con lo preceptuado en la citada disposición legal, le asiste entera razón a la censura, toda vez que en efecto esos incrementos deben liquidarse sobre la “pensión mínima legal”, que equivale al salario mínimo legal vigente para cada época, y en estas condiciones al ordenar el Juez Colegiado que dicho incremento por la cónyuge “ha de liquidarse sobre el valor de la pensión reconocida en suma de $799.621,oo”, quantum que resulta muy superior al salario mínimo que regía para el año de 1999 cuando se concedió la pensión de vejez al demandante, esto es, $236.460,oo según el Decreto 2560 de 1998, incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque. Así las cosas, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en este puntual aspecto». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO » LIQUIDACIÓN Tesis: «Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse el cargo, hechas las operaciones del caso y liquidado el incremento del 14% por la cónyuge con base en el valor de la pensión mínima, el Instituto de Seguros Sociales por los períodos no prescritos, valga decir los generados desde el 14 de octubre de 2001, aspecto que no es objeto de controversia en sede de casación, debe cancelar al actor hasta el 30 de noviembre de 2007 la cantidad de $4.376.885,33, más la “indexación” que arroja el valor de $665.559,51, que tampoco fue materia de objeción por parte del recurrente. Para un mayor claridad, lo anterior es dable reflejarlo en el siguiente cuadro: [...]». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el incremento del 14 % por personas a cargo consagrado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 14 de octubre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2007, debidamente indexado y sin exceder del 42%, liquidado sobre el valor de la pensión mínima legal Tesis: «Por consiguiente y sin necesidad de más consideraciones, se revoca la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante, el incremento pensional equivalente al 14% por su cónyuge María Ofelia Rodríguez de Boada, sin exceder del 42%, pero liquidado sobre el valor de la pensión mínima legal, a partir del 14 de octubre de 2001, debidamente indexado, que hasta el 30 de noviembre de 2007 dichos incrementos ascienden a la suma de $4.376.885,33, más la indexación por la cantidad de $665.559,51, para un total de $5.042.444,84». El ataque pone a consideración de la Corte el tema relativo a la vigencia de los incrementos por personas a cargo, consagrados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y para tal efecto el recurrente argumentó in extenso, que el Tribunal al estimar que la nueva ley de seguridad social no los había derogado, y que los mismos estaban comprendidos dentro de los aspectos que conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurrió en la trasgresión por la vía directa del conjunto normativo enlistado en la proposición jurídica del cargo; y en estas condiciones, la censura en el recurso de casación muestra su firme propósito de hacer variar el criterio esbozado por ésta Corporación en torno a esta temática en la decisión del 27 de julio de 2005 radicado 21517. En el enjundioso discurso, el censor sostiene en síntesis que dichos incrementos desaparecieron porque: (I) “tales beneficios no se encuentran dentro de las prestaciones que de manera expresa reconoce la ley 100 de 1993, ello quiere decir que a partir de su vigencia han dejado de existir, excepto para quienes tenían un derecho adquirido, de lo contrario la Ley de Seguridad Social los hubiese contemplado”; (II) que en esta materia operó fue una “derogatoria tácita”, pues auque el artículo 289 del estatuto de seguridad social no eliminó expresamente dichos incrementos, el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 sí resulta contrario a “las prestaciones de la referida ley 100 de 1993”, al consagrar “derechos distintos a los taxativos de la ley de seguridad social y por no haber sido incluidos dentro del régimen de transición del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social” que respetó sólo tres aspectos: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación; (III) que tales incrementos, para el caso por tener el pensionado cónyuge o compañera permanente, y que son ajenos a la cotización, no aparecen comprendidos en la nueva legislación para establecer el “IBL” de la respectiva pensión, que en los términos estipulados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calcula de acuerdo a lo “devengado” o “cotizado”; y (IV) que en estos eventos no tiene cabida el principio de favorabilidad, toda vez que no se está en frente de dos normas en conflicto que se encuentren ambas vigentes y que sean reguladoras de una misma situación. Pues bien, en primer lugar es menester acotar, conforme lo advierte la censura, que esta Sala de la Corte en casación del 27 de julio de 2005 radicación 21517, por mayoría definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición, siendo aquél el criterio que actualmente impera, oportunidad en la cual se sostuvo: “(….) El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad. Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es valida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario. En el caso presente, el beneficiario, por la de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan. El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad. En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T. El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior. Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto). Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo. Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990. Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: . Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice: . Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son , como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista). Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor. Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos. Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad. Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias. Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo I.S.S. 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta (subrayas y negrillas de la ponencia). De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo I.S.S. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo”. Por lo tanto, pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Corporación entre a modificar la posición jurisprudencial que antecede y por el contrario en esta ocasión la ratifica. En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990. Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 16 de octubre de 1999, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. De tal modo, que lo argumentado por el recurrente resulta infundado y no logra cambiar la postura mayoritaria de la Sala, y en estas condiciones el Tribunal no transgredió la ley sustancial, y por ende el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES II: : Según se puede observar, este cargo se orienta a que se determine que el ad quem aplicó indebidamente la norma que contiene los incrementos pensionales por personas a cargo, y concretamente el aparte referido a la cónyuge o compañera permanente, en el sentido de que el 14% debe liquidarse sobre la “pensión mínima” y no respecto de la cuantía total de la pensión reconocida. La norma en cuestión artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, en su parte pertinente es del siguiente tenor: “Artículo 21. Incrementos de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a)….. b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal”. (resalta la Sala). De acuerdo con lo preceptuado en la citada disposición legal, le asiste entera razón a la censura, toda vez que en efecto esos incrementos deben liquidarse sobre la “pensión mínima legal”, que equivale al salario mínimo legal vigente para cada época, y en estas condiciones al ordenar el Juez Colegiado que dicho incremento por la cónyuge “ha de liquidarse sobre el valor de la pensión reconocida en suma de $799.621,oo”, quantum que resulta muy superior al salario mínimo que regía para el año de 1999 cuando se concedió la pensión de vejez al demandante, esto es, $236.460,oo según el Decreto 2560 de 1998, incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque. Así las cosas, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en este puntual aspecto. Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse el cargo, hechas las operaciones del caso y liquidado el incremento del 14% por la cónyuge con base en el valor de la pensión mínima, el Instituto de Seguros Sociales por los períodos no prescritos, valga decir los generados desde el 14 de octubre de 2001, aspecto que no es objeto de controversia en sede de casación, debe cancelar al actor hasta el 30 de noviembre de 2007 la cantidad de $4.376.885,33, más la “indexación” que arroja el valor de $665.559,51, que tampoco fue materia de objeción por parte del recurrente. Para un mayor claridad, lo anterior es dable reflejarlo en el siguiente cuadro: Por consiguiente y sin necesidad de más consideraciones, se revoca la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante, el incremento pensional equivalente al 14% por su cónyuge María Ofelia Rodríguez de Boada, sin exceder del 42%, pero liquidado sobre el valor de la pensión mínima legal, a partir del 14 de octubre de 2001, debidamente indexado, que hasta el 30 de noviembre de 2007 dichos incrementos ascienden a la suma de $4.376.885,33, más la indexación por la cantidad de $665.559,51, para un total de $5.042.444,84. Las costas de la primera instancia serán a cargo del Instituto demandado, sin que haya lugar a ellas en la alzada por no haberse causado, ni en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial de la acusación.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29751 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29751 Acta N° 98 Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 16 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por EUSTASIO BOADA BARRERA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara que en su calidad de pensionado tiene derecho al pago del incremento pensional equivalente al 14% de un salario mínimo por su cónyuge María Ofelia Rodríguez de Boada, previsto en los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990, y como consecuencia de ello se le condenara a su favor “al pago indexado mes a mes de los incrementos sobre cada una de las mesadas pensionales periódicas con retroactividad a los 3 años anteriores al agotamiento de la vía gubernativa, verificado el día 14 de Octubre de 2004, las que con posterioridad se causen y que en lo sucesivo se siga reconociendo y pagando dicho incremento”, y a las costas.

Como fundamento de esos pedimentos, esgrimió en resumen que mediante resolución No. 02134 de 7 de junio de 2000, el Instituto demandado le reconoció pensión de vejez, para lo cual le aplicó la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, por resultarle más favorable, ello al estar amparado por el régimen de transición; que está casado con María Ofelia Rodríguez de Boada, quien por no tener ningún ingreso depende económicamente de él; que el artículo 21 literal b) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, contempla el derecho a recibir un incremento del 14% sobre la pensión mínima legal, por la cónyuge o compañera que dependa económicamente del pensionado, norma que no fue derogada expresa ni tácitamente por la nueva ley de seguridad social, además que su texto no es incompatible con lo regulado por la ley 100 de 1993; que reclamó el 14 de octubre de 2004, y con ello agotó vía gubernativa e interrumpió prescripción, solicitud que le fue negada por la entidad a través del oficio CAP SB - DP - 182 del 4 de noviembre de 2004.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, argumentando que el actor fue pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual no consagró los incrementos por personas a cargo del pensionado por vejez e invalidez. De los hechos admitió únicamente el reconocimiento al demandante de la pensión de vejez, el contenido del artículo 21 literal b) del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y el haberse agotado vía gubernativa.

Propuso la excepción de prescripción. Como hechos y razones de defensa, adujo que “Como el demandante fue pensionado por vejez a partir del 16 de octubre de 1999, desde el mismo mes y año los incrementos por personas a cargo no le son aplicables o no están consagrados en la Ley de pensiones, por cuanto que no fueron contemplados en la Ley 100 de 1993, desapareciendo de la vida jurídica al entrar a regir dicha legislación” y se remite a lo dicho por la Corte en la sentencia de instancia del 13 de diciembre de 2001 sin señalar el radicado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, quien a través de la sentencia calendada 28 de octubre de 2005, negó las pretensiones formuladas en la demanda y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas ellas, imponiendo las costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, conoció del proceso por apelación de la parte actora, y mediante sentencia que data del 16 de marzo de 2006, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales, a pagar al demandante, el incremento pensional equivalente al 14% del valor de su pensión mínima legal mensual por su cónyuge María Ofelia Rodríguez de Boada, sin exceder del 42% de la misma, incremento que ha de liquidarse sobre el valor de la pensión reconocida en cuantía de “$799.621,oo”, más los reajustes legales, a partir del 14 de octubre de 2001, debidamente indexados, y respecto de las costas, impuso las de primera instancia al ISS y se abstuvo de condenarlas en la alzada.

El ad quem luego de verificar que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante una pensión de vejez a partir del 16 de octubre de 1999, según resolución No. 0002134 del 17 de junio de 2000, en cuantía de $799.621,oo y liquidada con un IBL de $888.468,oo, conforme lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por ser éste beneficiario del régimen de transición, y tras reproducir las normas que contienen los incrementos por personas a cargo que se reclaman, esto es, los artículos 21, 22 y 23 del citado Acuerdo del ISS, así como lo señalado por los artículos 31, 36 y 289 de la nueva ley de seguridad social, encontró procedente el pago a favor del actor del incremento del 14% sobre la mesada pensional por su cónyuge, y a reglón seguido apoyándose en un pronunciamiento anterior de ese mismo Tribunal, fundamentó la decisión textualmente en lo siguiente: “(….) Siendo compatibles las disposiciones de la Ley 100 de 1.993 y el Acuerdo No. 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como deriva del Artículo 31 de aquella, parcialmente transcrito, la Sala encuentra que si bien es cierto los incrementos pensionales no forman parte de la pensión de vejez o invalidez, éstos deben ser reconocidos, teniendo en cuenta que el régimen de transición por el cuál está cobijado el actor, pretende proteger los derechos adquiridos de los beneficiarios del sistema de seguridad social bajo el régimen legal anterior, frente a la nueva normatividad. 4.- El anterior ha sido el criterio unánime de ésta Sala en pronunciamientos sobre el tema en los que ha sido ponente la Dra. ANA BETULIA ROA FARFÁN. En tales ocasiones, como precedente jurisprudencial, se ha citado el siguiente: En el caso presente, el beneficiario, por la “transición” de la Ley 100 de 1.993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1.990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.

El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos l (Sic) Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad.

En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del Señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislados (Sic) o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T. El Art. 36 de la Ley 100 de 1.993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior.

Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1°); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).

Por ello es que la Ley 100 de 1.993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabildad e inescindibilidad que comporta el derecho de trabajo. Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1.990.

Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: “En consecuencia una primera inferencia obvia que resulta de los textos transcritos es que la Ley 100 de 1.993, en materia de riesgos por invalidez, vejez y muerte de origen común, no derogó en su totalidad la legislación anterior que regulaba la materia, sino que mantuvo mucha de (Sic) parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía solo una modificación, una adición o una excepción”.> 5.- En el presente caso, la Sala encuentra que no existe debate acerca de la aplicación del régimen de transición al actor y del cumplimiento de los requisitos del mismo para acceder a los incrementos pensionales aplicables.

Según las pruebas documentales allegadas al proceso, se demuestra el vínculo matrimonial entre EUSTACIO BOADA BARRERA y MARIA OFELIA RODRIGUEZ ACEVEDO, celebrado el 31 de marzo de 1.966; igualmente se encuentra en los folios 46 y s.s., declaraciones de LUIS ENRIQUE BERDUGO CARDENAS, ALVARO VARGAS PARRA y ABELINO LOPEZ LOPEZ, quienes afirmaron lo relacionado sobre la convivencia y dependencia económica de la señora RODRIGUEZ ACEVEDO con el señor BOADA BARRERA.

En consecuencia, el l.S.S. debe ser condenado a cancelar el incremento mensual reclamado en un 14% de la pensión mínima por su esposa, quien no disfruta de pensión alguna y depende económicamente de él. 6.- No prospera la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, teniendo en cuenta que en el libelo demandatorio sólo se pidieron los incrementos por los tres años inmediatamente anteriores a la reclamación administrativa, es decir, aquellos que no se hayan prescritos, al tenor de los arts. 488 CST y 151 C. P.T. y S.S. Por lo tanto, siendo la fecha de reclamación el 14 de octubre de 2.004, el incremento pensional reconocido se hará desde el 14 de octubre de 2.001, sobre la suma reconocida en $799.621.oo.” V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, el Tribunal lo concedió y la Corte lo admitió, determinación última que fue impugnada en reposición por el demandante, al estimar que el ISS no tenía interés jurídico para recurrir en casación, frente a lo cual la Sala no accedió a lo peticionado y mantuvo lo decidido para efectos de darle curso al recurso extraordinario, según proveído del 22 de junio de 2006 (folio 22 a 26 del cuaderno de la Corte).

De otro lado, la parte actora peticionó de la Sala, suspender el trámite del recurso extraordinario y efectuar la devolución del expediente al Tribunal de origen, por estar pendiente el pronunciamiento relacionado con una solicitud de aclaración del fallo de segundo grado, pedimento que fue denegado a través del auto fechado 19 de julio de 2006, por ser la petición de aclaración notoriamente extemporánea y no encontrarse esa situación dentro de las causales de suspensión de términos procesales, disponiéndose seguir adelante con el trámite ante esta Corporación (folio 62 a 65 del Cuaderno de la Corte).

Conforme se lee en el alcance de la impugnación de la demanda de casación, el Instituto de Seguros Sociales, pretende que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme el fallo absolutorio del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiaran en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en las modalidades de aplicación indebida de los artículos 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, y 21 del Código Sustantivo de Trabajo; interpretación errónea de los artículos 31 inciso 2 y 36 de la Ley 100 de 1993; e infracción directa de los artículos 10, 11, 13 literal c) y 289 de la citada Ley 100 de 1993.

Para su demostración el censor comenzó por anotar que el ad quem para estimar procedentes los incrementos pensionales por personas a cargo, acogió la interpretación que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectuó la Corte en casación con radicado 21517, pero al adoptar el anterior criterio jurisprudencial al asunto a juzgar, entendió de manera incorrecta el régimen de transición, al aseverar que el mismo salvaguarda “todos” los beneficios de la normatividad anterior en aras de proteger a los afiliados de las desventajas de la nueva legislación; y soportado principalmente en los salvamentos de voto del citado antecedente jurisprudencial, sostuvo lo siguiente: “(….) El fin de establecer un régimen de transición es proteger a los trabajadores frente a la sucesión normativa y ponerlos a salvo de las modificaciones de la nueva ley, lo cual es potestad exclusiva del legislador, en tales eventos de cambio de legislación puede el congreso ordenar que a cierto grupo de trabajadores se le respeten todas las condiciones de la ley anterior o puede optar por un régimen de transición restringido, es decir, estableciendo que solo se respetarán algunas de las condiciones contempladas en las leyes precedentes; en Colombia, se optó por esta última tesis, es decir una transición restringida a ciertos aspectos.

En nuestro contexto, cuando la ley 100 de 1993 nace a la vida jurídica establece un régimen de transición, el cual contrario a la posición adoptada por el Tribunal, NO garantizó a sus beneficiarios la aplicación total de las disposiciones anteriores, que para el caso bajo estudio lo sería el acuerdo 049 de 1990, sino que el codificador a través del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social decidió otorgar vida ultractiva a tres aspectos muy puntuales y definidos de manera taxativa, los cuales son (negrillas fuera de texto), para dar mayor claridad a lo anterior, éste agregó que.

La exégesis que asume el Tribunal, según la cual a los afiliados cobijados por el artículo 36 de la ley 100, es desacertada, por cuanto debe tenerse en cuenta que fue el mismo legislador quien ordenó que del régimen anterior sólo se aplican algunos aspectos definidos de manera puntual; como ya se mencionó, la transición adoptada por la ley de Seguridad Social no fue absoluta, sino restringida.

Además como pauta de una correcta hermenéutica, era importante que el ad quem hubiese tenido en cuenta que el mismo artículo 36 de la ley 100 establece que el IBL se calcula de acuerdo a lo o, sin contemplar ningún incremento derivado de aspectos ajenos a la cotización, tales como tener cónyuge o compañera permanente que dependa del pensionado.

No obstante la claridad literal del artículo 36, el Tribunal con fundamento en una sentencia de esa H. Sala y con sustento en su propio criterio, desbordó el alcance de la norma, por cuanto no tuvo en cuenta que del régimen anterior, es decir el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, sólo se podía aplicar lo relativo a la edad, número de semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto, sino que al prohijar la tesis de la aludida providencia 21.517, concluyó que el régimen de transición protegía cualquier beneficio contemplado en el régimen anterior.

A pesar de que la misma providencia que sirvió de sustento a la decisión del juez colegiado reconoció que (folio 17 cuaderno Tribunal), la desbordada exégesis le llevó a aceptar que también estaban cobijados dentro del régimen de transición. Si la intención de la ley 100 de 1993, hubiese estado orientada a mantener la vigencia de todas las condiciones y prerrogativas de normas anteriores, como erróneamente lo cree el ad quem, no se habría desgastado el legislador explicando que la ultractividad solo es respecto de la edad, las semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto; sino que simplemente hubiese manifestado de manera llana que a los beneficiarios del régimen de transición se les continuarían aplicando las normas del régimen precedente.

En lo concerniente a los aspectos contemplados en el régimen de transición, es oportuno recordar lo que manifestó uno de los salvamentos de voto de la sentencia proferida por esa H. Sala el 27 de julio de 2005 y radicada bajo el número 21.517:. Adicional a la desbordada exégesis, la aplicación indebida del artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, también es derivada de la falta de aplicación de los artículos 10, 11, 13 literal c) y289 de la ley 100 de 1993, como a continuación se explicará. El artículo 10 de la ley 100 de 1993, no aplicado por el Tribunal, al establecer el objeto del Sistema general de pensiones ordena de manera clara; así mismo el artículo 11 de la mencionada norma establece que el sistema de pensiones que crea se, salvaguardando de normas anteriores, y de forma similar al artículo 10; el literal C) del artículo 13 de la mencionada ley 100 de 1993, al desarrollar las características del Sistema General de pensiones estatuye que.

De los anteriores preceptos se deriva que la Ley General de Seguridad Social garantiza exclusivamente las prestaciones que en tal norma se contemplan, es decir, no menos pero tampoco más prestaciones de las allí establecidas de manera taxativa, por ello en su artículo 289 derogó de manera expresa algunas normas y además “todas las que le sean contrarias”.

Para el caso específico de los incrementos pensionales, como tales beneficios no se encuentran dentro de las prestaciones que de manera expresa reconoce la ley 100 de 1993, ello quiere decir que a partir de su vigencia han dejado de existir, excepto para quienes tenían un derecho adquirido, de lo contrario la Ley de Seguridad Social los hubiese contemplado.

Se considera que éste es un caso de derogatoria tácita, toda vez que aunque de manera expresa el artículo 289 de la referida ley 100 no los derogó, tal precepto aclaró que también se derogaban, por tanto al no ser contemplados los incrementos dentro de las prestaciones que la ley de Seguridad Social concede a los pensionados por vejez, ello quiere decir que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, sí es contrario a las prestaciones de la referida ley 100 de 1993, en consecuencia quedaron derogados.

De igual forma el entendimiento equivocado que le dio el Tribunal al inciso 2 del artículo 31 de la Ley General de Seguridad Social, contribuyó a la aplicación indebida del referido artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, ya que con fundamento en una interpretación sesgada de tal precepto el juez de segundo grado llegó a la conclusión, respecto al tema de los incrementos, que.

Es correcto que el inciso 2 del mencionado artículo 31 reza que pero tal precepto también aclara que se tendrán en cuenta y el fallador de segundo grado no entendió que precisamente una de esas modificaciones fue que el sistema omitió dentro de sus prestaciones lo referente a los incrementos; tampoco puede perderse de vista, tal como lo expone uno de los salvamentos de voto a la sentencia 21.517 proferida por esa H. Sala, que.

Si se prohíja la tesis del Tribunal habría que concluir que todas las prestaciones consagradas en normas anteriores y no contempladas en la ley de Seguridad Social continúan vigentes; cuando en realidad un estudio armónico de la ley General de Seguridad Social, lo que indica es que sólo se reconocen las prestaciones que ella prevé y que de ordenamientos anteriores únicamente es viable aplicar lo concerniente a los tres aspectos puntuales que fueron cobijados por el régimen de transición, no en vano se llamó. De acuerdo a la filosofía de la ley de Seguridad Social era de esperarse que tal prestación se excluyera, toda vez, que precisamente uno de los propósitos de la reforma era que las prestaciones concedidas fuesen calculadas de acuerdo a los aportes o cotizaciones, de esta forma hacer viable el sistema, lo cual no ocurría con los incrementos, que eran concedidos sin ninguna base económica que soportara su otorgamiento.

Dentro de los argumentos que el ad quem adoptó de la sentencia 21.517, se encuentra el del principio de favorabilidad, el cual le sirvió como soporte para proferir la condena en contra del ISS. Sobre el mencionado principio el juez de segundo grado prohijó los siguientes argumentos: Por ello es que la ley 100 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho de trabajo.> La aplicación del artículo 21 adoptada por el Tribunal, constituye una aplicación indebida, toda vez que el derecho de la Seguridad Social es una disciplina autónoma, con sus propios principios e independiente del derecho del trabajo, por lo cual no se le pueden transpolar los principios del derecho laboral.

Si en gracia de discusión se aceptara que es viable extender el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo a casos relacionados con la seguridad social, es evidente que en la situación bajo examen no era viable aplicar tal precepto, por cuanto el mencionado principio de favorabilidad del artículo 21 parte del supuesto elemental de que el juzgador tiene claro que las dos normas en conflicto están vigentes, en consecuencia no puede valerse de él para definir derechos (refiriéndose a los incrementos) ni tampoco, por cuanto tal norma tampoco es para definir interpretaciones dubitativas.

Refiriéndose al principio de favorabilidad ha establecido esa H. Sala que (Sentencia radicada bajo el número 21.590 de 11 de agosto de 2004), lo cual no ocurre en el presente caso, por cuanto lo que se está definiendo es precisamente la vigencia o no de una prestación. Tampoco puede considerarse que aplicar el acuerdo 049 de 1990 sólo en lo relativo a la atente contra el principio de inescindibilidad de la norma, por cuanto fue el mismo legislador quien lo ordenó de forma clara en el artículo 36 de la ley 100; precisamente esa es la consecuencia de haber consagrado un régimen de transición restringido sólo a algunos aspectos de la normatividad anterior.

En conclusión, los artículos 10, 11 y 13 literal c) de la ley 100 de 1993, no empleados por el ad quem, le ordenaban al juez colegiado que el sistema se aplica de manera general a todos los habitantes del territorio nacional, reconociendo sólo las prestaciones contempladas de manera taxativa en dicha ley, dentro de la cual no figuran los incrementos pensionales; además, el artículo 289 del Estatuto de Seguridad Social derogó de manera tácita los ya muchas veces citados incrementos, respetando solo los derechos adquiridos, que como se explicó no es el presente caso, por ello el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, fue indebidamente aplicado por parte del sentenciador de segundo grado, habida cuenta que no tenía vigor como consecuencia de la derogatoria tácita por consagrar derechos distintos a los taxativos de la ley de seguridad social y por no haber sido incluidos dentro del régimen de transición del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social”.

VII. SE CONSIDERA El ataque pone a consideración de la Corte el tema relativo a la vigencia de los incrementos por personas a cargo, consagrados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y para tal efecto el recurrente argumentó in extenso, que el Tribunal al estimar que la nueva ley de seguridad social no los había derogado, y que los mismos estaban comprendidos dentro de los aspectos que conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurrió en la trasgresión por la vía directa del conjunto normativo enlistado en la proposición jurídica del cargo; y en estas condiciones, la censura en el recurso de casación muestra su firme propósito de hacer variar el criterio esbozado por ésta Corporación en torno a esta temática en la decisión del 27 de julio de 2005 radicado 21517.

En el enjundioso discurso, el censor sostiene en síntesis que dichos incrementos desaparecieron porque: (I) “tales beneficios no se encuentran dentro de las prestaciones que de manera expresa reconoce la ley 100 de 1993, ello quiere decir que a partir de su vigencia han dejado de existir, excepto para quienes tenían un derecho adquirido, de lo contrario la Ley de Seguridad Social los hubiese contemplado”;

(II) que en esta materia operó fue una “derogatoria tácita”, pues auque el artículo 289 del estatuto de seguridad social no eliminó expresamente dichos incrementos, el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 sí resulta contrario a “las prestaciones de la referida ley 100 de 1993”, al consagrar “derechos distintos a los taxativos de la ley de seguridad social y por no haber sido incluidos dentro del régimen de transición del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social” que respetó sólo tres aspectos: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación;

(III) que tales incrementos, para el caso por tener el pensionado cónyuge o compañera permanente, y que son ajenos a la cotización, no aparecen comprendidos en la nueva legislación para establecer el “IBL” de la respectiva pensión, que en los términos estipulados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calcula de acuerdo a lo “devengado” o “cotizado”; y (IV) que en estos eventos no tiene cabida el principio de favorabilidad, toda vez que no se está en frente de dos normas en conflicto que se encuentren ambas vigentes y que sean reguladoras de una misma situación. Pues bien, en primer lugar es menester acotar, conforme lo advierte la censura, que esta Sala de la Corte en casación del 27 de julio de 2005 radicación 21517, por mayoría definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición, siendo aquél el criterio que actualmente impera, oportunidad en la cual se sostuvo: “(….) El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad.

Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo.

Y está premisa es valida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario. En el caso presente, el beneficiario, por la de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.

El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas.

Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad. En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T. El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior.

Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).

Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo. Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990.

Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica>. Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice: “Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma>.

Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista).

Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor. Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos.

Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad. Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.

Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo I.S.S. 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta (subrayas y negrillas de la ponencia). De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo I.S.S. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo”. Por lo tanto, pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Corporación entre a modificar la posición jurisprudencial que antecede y por el contrario en esta ocasión la ratifica. En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.

Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 16 de octubre de 1999, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

De tal modo, que lo argumentado por el recurrente resulta infundado y no logra cambiar la postura mayoritaria de la Sala, y en estas condiciones el Tribunal no transgredió la ley sustancial, y por ende el cargo no puede prosperar. VIII. SEGUNDO CARGO El recurrente adujo que propone este cargo como subsidiario en el evento de que no prospere la primera acusación, y atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del literal b) del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año. En la sustentación del cargo el recurrente expuso que el Tribunal excedió el alcance de la citada norma, al no disponer que el incremento del 14% por la cónyuge objeto de condena, se liquidara tomando como referencia “la pensión mínima legal”, y por el contrario ordenó su cálculo “sobre el valor de la pensión reconocida ($799.621,oo) ”, monto que desborda de manera palpable el tope que consagra tal precepto legal, lo que condujo a que se impusiera una condena en una suma excesiva.

IX. SE CONSIDERA Según se puede observar, este cargo se orienta a que se determine que el ad quem aplicó indebidamente la norma que contiene los incrementos pensionales por personas a cargo, y concretamente el aparte referido a la cónyuge o compañera permanente, en el sentido de que el 14% debe liquidarse sobre la “pensión mínima” y no respecto de la cuantía total de la pensión reconocida.

La norma en cuestión artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, en su parte pertinente es del siguiente tenor: “Artículo 21. Incrementos de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a)….. b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal ”.

(resalta la Sala). De acuerdo con lo preceptuado en la citada disposición legal, le asiste entera razón a la censura, toda vez que en efecto esos incrementos deben liquidarse sobre la “pensión mínima legal”, que equivale al salario mínimo legal vigente para cada época, y en estas condiciones al ordenar el Juez Colegiado que dicho incremento por la cónyuge “ha de liquidarse sobre el valor de la pensión reconocida en suma de $799.621,oo ”, quantum que resulta muy superior al salario mínimo que regía para el año de 1999 cuando se concedió la pensión de vejez al demandante, esto es, $236.460,oo según el Decreto 2560 de 1998, incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque.

Así las cosas, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en este puntual aspecto. Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse el cargo, hechas las operaciones del caso y liquidado el incremento del 14% por la cónyuge con base en el valor de la pensión mínima, el Instituto de Seguros Sociales por los períodos no prescritos, valga decir los generados desde el 14 de octubre de 2001, aspecto que no es objeto de controversia en sede de casación, debe cancelar al actor hasta el 30 de noviembre de 2007 la cantidad de $4.376.885,33, más la “indexación” que arroja el valor de $665.559,51, que tampoco fue materia de objeción por parte del recurrente.

Para un mayor claridad, lo anterior es dable reflejarlo en el siguiente cuadro: Por consiguiente y sin necesidad de más consideraciones, se revoca la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante, el incremento pensional equivalente al 14% por su cónyuge María Ofelia Rodríguez de Boada, sin exceder del 42%, pero liquidado sobre el valor de la pensión mínima legal, a partir del 14 de octubre de 2001, debidamente indexado, que hasta el 30 de noviembre de 2007 dichos incrementos ascienden a la suma de $4.376.885,33, más la indexación por la cantidad de $665.559,51, para un total de $5.042.444,84.

Las costas de la primera instancia serán a cargo del Instituto demandado, sin que haya lugar a ellas en la alzada por no haberse causado, ni en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial de la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Vitermo, el 16 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por EUSTASIO BOADA BARRERA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto dispuso la liquidación del incremento pensional del 14% por la cónyuge “sobre el valor de la pensión reconocida en suma de $799.621,oo”.

En sede instancia, se REVOCA la decisión de primer grado para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante, el incremento pensional equivalente al 14% por su cónyuge María Ofelia Rodríguez de Boada, sin exceder del 42%, pero liquidado sobre el valor de la pensión mínima legal, a partir del 14 de octubre de 2001, debidamente indexado, que hasta el 30 de noviembre de 2007 dichos incrementos ascienden a la suma de $4.376.885,33, más la indexación por la cantidad de $665.559,51, para un total de CINCO MILLONES CUARENTA Y DOS MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($5.042.444,84 M/CTE.).

Sin costas en el recurso de casación. En cuanto a las instancias, las de primera serán a cargo del Instituto demandado y en la alzada no se causan. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29751 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: EUSTASIO BOADA BARRERA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en cuanto encontró vigentes los incrementos pensionales previstos antaño por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de ese mismo año; criterio que consigné y mantengo, en el salvamento de voto de la sentencia de 27 de julio de 2005, radicación 21517, fallo que se trae a colación, en el que exprese: ”(…) asiste razón al recurrente al atribuir su aplicación indebida al caso, pues, siendo que la Ley 100 de 1993, salvo las excepciones previstas en el artículo 279 de la misma ley, dispuso su aplicación a todos los habitantes del territorio nacional, preservando únicamente los derechos adquiridos conforme a normatividades anteriores, “para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados …”, ineluctablemente se impone concluir que a quienes no hubiesen estado en esa condición, y a excepción de las específicas y precisas materias que cobijó el régimen de transición y que adelante se indicarán, debe aplicárseles en su integridad esa nueva normatividad.

Lo dicho tiene por efecto que, en materia de pensiones por vejez --artículo 33 y ss.--, salvo la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de quienes cumplan las exigencias establecidas para beneficiarse del régimen de transición allí previsto, las demás condiciones y requisitos se rigen por las disposiciones contendidas en la Ley 100 de 1993, tal y como expresamente lo señala el artículo 36.

Aserto que, de plano, descarta la consideración del Tribunal de que la mentada ley “no derogó en su totalidad la legislación anterior, sino que mantuvo dicha parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía una modificación, una adición o una excepción” (folio 12 cuaderno 2). El advenimiento del Sistema de Seguridad Social integral creado a partir de la Ley 100 de 1993, y específicamente del Sistema General de Pensiones, que conforme al artículo 151 de la misma empezó a regir el 1º de abril de 1994, derogó todas las disposiciones que le fueren contrarias –artículo 289--, manteniendo las que regulaban la protección de riesgos de vejez, invalidez y muerte del Instituto de Seguros Sociales, en los precisos y limitados términos de que trata el artículo 31, el cual señaló que serán aplicables al régimen pensional de prima media con prestación definida --régimen que, entre otras cosas, subrogó el derecho pensional del actor-- ‘las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley ’ (subrayado fuera del texto), lo que es tanto como decir que el nuevo sistema lo que hizo fue subrogar los riesgos de invalidez, vejez y muerte que cubría el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en normas anteriores, entre ellas, sus propias reglamentaciones, pero no concibió la subrogación de las adiciones, modificaciones o excepciones de los mismos, de modo que, expresamente consignó que esos riesgos quedarían sujetos a ‘las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’.

Siendo este el cabal entendimiento de la norma, no es posible considerar que los incrementos de la pensión por relaciones de parentesco, que como se dijo no integraban el derecho pensional, por ser absolutamente claro que no tenían que ver propiamente con los riesgos de invalidez, vejez o muerte sino, cuestión diferente, con ciertas circunstancias personales de edad, capacidad o dependencia económica de quienes constituían la familia del pensionado, subsistieron a la vigencia de la nueva ley pensional y hacen parte del régimen de transición que ella creó. Los incrementos de la pensión de que trataba el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, como explícitamente lo señala el artículo 22 del mismo, “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales …”, de donde se sigue que no haciendo parte ‘integral’ de la prestación no pueden tomarse como ‘integrantes’ de su monto y, menos, de lo ‘devengado’ por el trabajador o de lo ‘cotizado’ durante el tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad requerida para la pensión. Siendo así, lo lógico es entender que no fueron tenidos en cuenta por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no porque quedaran vigentes, pues fueron derogadas todas las disposiciones contrarias al nuevo régimen según se vio, sino, al contrario, porque no hacen parte ni del riesgo, ni de la prestación, que fueron los únicos conceptos que se mantuvieron en los citados términos del régimen de transición. A lo dicho, habría que agregar que si el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comprende el promedio de “lo devengado” por el trabajador, o ”lo cotizado” durante el tiempo que le hiciera falta para el cumplimiento de la edad, lo apenas obvio es asentar que a esos conceptos se limita el monto de la pensión y que, por ende, no es dable considerar incluidos en el mismo conceptos que le son totalmente extraños, tales como las anunciadas circunstancias personales de edad, capacidad o dependencia económica de quienes constituían la familia del pensionado.

Conviene reiterar que los socorridos incrementos pensionales, por su naturaleza, son totalmente ajenos a los riesgos amparados por el Sistema General de Pensiones, y el objeto exclusivo del sistema es el amparo de dichos riesgos ‘mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones’ que se determinan en la misma ley, sin que, en aparte alguna de ella, se posibilite incrementar, esto es, ‘aumentar’ o ‘acrecentar’ (Diccionario de la R.A.E. Vigésima Primera Edición, pág. 1.155), las mismas; menos, por circunstancias que estaban circunscritas a la situación personal de un determinado sector de trabajadores, los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que obedecían a las particulares políticas de esa institución, y que no es hoy posible mantener ante la creación de un régimen eminentemente contributivo y un sistema fundado en principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación –artículo 2º Ley 100 de 1993--.

Por manera que, en mi entendimiento, al haber ‘agregado’ el Tribunal a la pensión del demandante unos incrementos que la Ley 100 de 1993 no contempla, porque con su vigencia desaparecieron, tal y como termina reconociéndose en la ponencia mayoritaria cuando se afirma que “En verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100 ”; y ellos no pueden considerarse en modo alguno como “derechos adquiridos”, como también en ésta se concluyó, el Tribunal aplicó indebidamente las normas que cita la proposición jurídica del cargo, por lo que debió casarse el fallo en este particular aspecto y, a fuer de lo puntualizado, confirmarse la decisión absolutoria del juzgado”.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 29751 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos realizados para efectos de conceder los incrementos por grupo familiar contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 en pensiones sujetas a la Ley 100 de 1993, por lo que paso a decir: La fuerza argumental de la sentencia se hace descansar en el razonamiento según el cual como el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).

Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus artículo 31, 34, y 36 al hablar de monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad o inescindibilidad que porta el derecho del trabajo. Justamente por no ser los incrementos por familiar parte del monto de las pensiones no quedan comprendidos dentro de la regla general prevista para las pensiones de transición prevista en el artículo 36, aquella que señala de manera puntual y taxativa los elementos que perviven de regulaciones anteriores: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez …será la establecida en el régimen anterior… y para acoplarse a las demás regulaciones pensionales del sistema de seguridad social integral.

Dicho en otras palabras, los únicos elementos externos a la Ley 100 de 1993 que se han de incorporar a ella para regular los derechos pensionales, son la edad, la densidad de cotizaciones o se tiempo de servicio, o monto pensional; si los incrementos pensionales no se pueden asimilar a ninguno de ellos, - no al monto, por disposición expresa- no pueden ser tenidos en cuenta, como sí lo dispuso la Sala.

De esta manera si el artículo 31 de la Ley 100 remite a las disposiciones vigentes para el régimen de prima media con prestación definida, lo hace bajo la restricción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y el artículo 34 de la citada Ley señala nuevos montos pensionales, señalando una nueva base porcentual, acrecentando la prevista en el Acuerdo 049 de 1990, que bien podría decirse, incorpora de manera permanente y general los incrementos por familia que puntualmente, según se acreditara individualmente, se hacían en la normatividad anterior.

Por lo demás se ha de señalar que el derecho que se resuelve es propio de la seguridad social, disciplina autónoma y diferente a la del derecho del trabajo. Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 34