Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 29739 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29739 Acta No. 66 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por MARÍA FERNANDA MÉNDEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 22 de noviembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES María Fernanda Méndez demandó al Instituto de Seguros Sociales para que le pague la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado Alfonso Maz González, a partir de 28 de julio de 2000, con las mesadas adicionales, los reajustes, la indexación de las condenas, los intereses moratorios y las costas. En sustento de sus pretensiones, y en lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que Alfonso Maz González falleció el 28 de julio de 2000 y disfrutaba en vida de una pensión de vejez otorgada por el demandado según Resolución No. 01595 de 23 de marzo de 1990; que a partir de 1992 tuvo vida marital con el causante hasta su muerte, unión de la cual no hubo hijos; que le asiste derecho a la pensión del difunto porque éste no tenía cónyuge, hijos ni familia con igual derecho; que figuraba como beneficiaria de los servicios de salud del seguro social; que el 29 de agosto de 2000 solicitó la sustitución pensional que le fue negada mediante Resolución 07197 de 2 de agosto de 2001 por no convivir en el momento de completar los requisitos para obtener la pensión de vejez; que pidió la revocatoria directa y fue resuelta con Resolución 01281 de 28 de febrero de 2002; que el 12 de febrero de 1996 y el 26 de marzo de 1998 el señor Alfonso Maz González declaró su convivencia con la demandante desde hacía 9 años; y que el 16 de enero de 2001 radicó en el instituto 4 declaraciones que no fueron tomadas en cuenta para establecer esa convivencia. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, admitió parcialmente los hechos y aclaró que una investigación realizada por uno de sus funcionarios sobre la dependencia y convivencia permitió no tener como plenas pruebas las declaraciones realizadas en vida por el causante, porque éste padecía de “demencia senil y pérdida de memoria”, por lo cual no tiene certeza de que la actora fuese la compañera del pensionado.

Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 12 de agosto de 2004, condenó a pagar la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios y las costas. De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó e impuso las costas de ambas instancias a la demandante.

Aseveró el ad quem que el día en que falleció el causante estaba vigente el texto completo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió. Arguyó que la parte de la norma reproducida que exige haber tenido vida marital con el causante desde que éste cumplió los requisitos para obtener la pensión fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-1176 de 8 de noviembre de 2001, por lo que sus efectos no pueden aplicarse al asunto debatido por no ser retroactivos dado que la muerte del pensionado ocurrió un año antes de la decisión de la Corte Constitucional.

Copió un fragmento de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 8 de febrero de 2002, que no identificó con número de radicación, y aseveró que continuando con los lineamientos de esa jurisprudencia y en razón de que la Sentencia C-1176 no señaló a partir de cuál fecha surtía efectos la inconstitucionalidad declarada debe entenderse que ellos van hacia el futuro, o sea a partir de su ejecutoria, por lo que no es posible extenderlos a circunstancias nacidas con anterioridad como el caso que dio lugar a este proceso.

Explicó que la demandante debió acreditar vida marital con el causante, cuando menos desde el 1 de noviembre de 1989, fecha desde la cual le fue reconocida la pensión (folio 14), como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y como aquélla aduce en su demanda que comenzó la convivencia con el difunto en el año 1992, mucho después del reconocimiento de la pensión, no le asiste derecho a ella.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea sobre costas. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47-a de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Constitución Política.

Para su demostración afirma que no discute los supuestos fácticos que tomó en cuenta el Tribunal, “en especial, que el causante se pensionó a partir del 23 de marzo de 1.990, con reconocimiento pensional a través de la resolución No. 001595 de marzo 23 de 1990; que la convivencia de la pareja conformada entre el señor Alfonso Maz González y María Fernanda Méndez inició desde el año de 1.992; que el deceso del señor Alfonso Maz González ocurrió el día 28 de julio de 2.000; que el causante no tenía hijos.” Transcribe las motivaciones del ad quem y afirma que aquéllas son contrarias a la jurisprudencia de las sentencias de la Corte de 18 de abril de 1998, radicación 10406, y 18 de octubre de 2000, radicación 14415, y reproduce esta última.

Explica que el artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 establece que la pensión de sobrevivientes se causa al reunir los requisitos exigidos en él y se paga a partir de la fecha de fallecimiento del pensionado y que el 27, ibídem, consagra como beneficiaria a la compañera permanente, lo cual acreditó en el plenario y no se discute, sin exigir tiempo de convivencia, con lo que considera demostrada la violación. Insiste en que así se evidencia la violación de las normas legales denunciadas por aplicación indebida a través de la enseñanza de la Corte Suprema de Justicia, porque la convivencia de la pareja Maz-Méndez se inició antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico no discutido, y en la violación del artículo 13 superior por omisión de pedagogía, en donde se decidió favorablemente una controversia similar a la discutida en el presente proceso.

LA RÉPLICA Sostiene que el ataque contiene errores de técnica porque predica la presunta infracción directa pero en la demostración alude a la interpretación errónea, y parte de un hecho no reconocido en la sentencia cuestionada de que “En primer lugar, manifiesto a la H. Corte que no discuto ningún (sic) de los siguientes presupuestos fácticos, en especial, que el causante se pensionó…; que la convivencia de la pareja conformada entre el señor Alfonso Maz González y María Fernanda Méndez inició desde el año de 1993 (sic)… ” (Folio 13)”, porque la sentencia del Tribunal señala que “De acuerdo con lo manifestado en la demanda, la actora comenzó la convivencia con el causante en el año de 1992, mucho tiempo después de haber adquirido él el derecho a la pensión…” (Folio 10, cuadernillo de segunda instancia”, y que aún de estudiarse el cargo los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no puede tener efectos retroactivos, en conformidad con lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón al opositor en cuanto a los defectos que le reprocha a la acusación por no tener ellos la entidad suficiente para desestimarlo, dado que en ella se señala como concepto de violación la aplicación indebida de los artículos 46 y 47-a de la Ley 100 de 1993, siendo este último precepto el que aplicó el ad quem.

Ese juzgador negó el derecho impetrado por la compañera a la pensión de sobreviviente con fundamento en que al difunto se le reconoció el estatus pensional desde el 1 de noviembre de 1989, como lo confirma el documento de folio 14, y porque la demandante no hizo vida marital con el causante “por lo menos desde la fecha en que este (sic) reunió los requisitos necesarios para la causación de la prestación”, como lo dispuso “el original artículo 47 de la Ley 100 de 1.993”, porque esa norma “fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1176 de noviembre 8 de 2.001, por lo que los efectos de la inexequibilidad no pueden aplicarse al caso presente por cuanto ellos no son retroactivos, y la muerte del causante ocurrió un año antes del fallo de inconstitucionalidad”, dado que “De acuerdo con lo manifestado en la demanda, la actora comenzó la convivencia con el causante en el año de 1.992, mucho después de haber adquirido él el derecho a la pensión, lo cual deja ver que no reúne el requisito que contemplaba la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, que es la que corresponde aplicar para desatar la controversia, razón por la cual no tiene derecho a la prestación reclamada, lo que obliga a revocar el fallo apelado.-” Al discurrir de esa manera el Tribunal no incurrió en un desacierto en la aplicación de las normas que gobiernan lo referente a los efectos temporales de las providencias proferidas por la Corte Constitucional, pero no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala si bien ha sostenido que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, también ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa.

Ese criterio ha sido plasmado en diversos pronunciamientos, del que es ejemplo la sentencia de 7 de junio de 2006, radicación 26850, en donde se discutió un caso semejante al presente, y se dijo lo que a continuación se transcribe: “En el proceso está acreditado que el señor Gerardo Caldono estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que éste le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 1989 mediante Resolución 00370 del 24 de enero de 1990 (folios 50 y 51); dicho pensionado contrajo matrimonio con Rosalba Núñez Ramos el 5 de febrero de 1994 (folio 65) e hizo vida marital con él durante varios años antes de su deceso ocurrido el 24 de octubre de 1999 según surge de lo declarado por el testigo Arnulfo Escobar.

Por lo tanto, la actora cumplió los requisitos establecidos en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. “El asunto jurídico aquí debatido ya ha sido definido por la jurisprudencia y es igual al que estudió la Corte del que da cuenta la sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicación 22176, en el que esta Sala se pronunció de la siguiente manera: “En situaciones como la anteriormente descrita, ha dicho la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que cita el censor, que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a aquellos pensionados que, con anterioridad a su vigencia (1º de abril de 1994), consolidaron su derecho a trasmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores, pues en este evento, se ha dicho, no se está frente a un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino derivado de un derecho adquirido por vejez, causado a favor del fallecido, lo cual halla su refuerzo en los principios consagrados en la Constitución Nacional que protegen a la familia, los derechos irrenunciables de los trabajadores a la seguridad social y los derechos adquiridos, que impiden la aplicación automática de la Ley 100 de 1993 a los pensionados con anterioridad a su vigencia. “En el presente caso, cuando entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones, el 1º de abril de 1994, el señor Israel Londoño Vargas ya había reunido las condiciones necesarias para trasmitir su derecho a la pensión de vejez que se encontraba disfrutando desde el año de 1983, a su cónyuge Adriana María Londoño Taborda, conforme lo disponían los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, normas éstas que, conforme se dejó dicho, eran las reguladoras del caso, pues el derecho del causante se encontraba consolidado bajo su vigencia. “De manera pues que, cuando el Tribunal dirimió la controversia bajo los supuestos del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para negar la pensión de sobrevivientes a la actora, hizo una aplicación indebida de la norma, pues ciertamente no era ésta la que regulaba el caso, sino los mencionados artículos del Acuerdo 049 de 1990, los cuales infringió directamente, al no aplicarlos a la situación concreta planteada, por lo que, en consecuencia, el ataque es fundado y debe quebrarse la decisión recurrida.” Sentado lo anterior y estando acreditada la convivencia estable de la actora con el causante, en vigencia de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, que no exigían esa convivencia al momento de cumplir el pensionado los requisitos para tener derecho a la prestación como condición para adquirir la pensión de sobrevivientes, fuerza concluir que le asiste derecho para acceder a la pretendida prestación. En consecuencia, el cargo demuestra la aplicación indebida del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo cual resulta fundado, y habrá de casarse la sentencia acusada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. Como consideraciones de instancia, además de los argumentos esgrimidos en sede de casación, se tiene que es dable concluir que la pensión de sobrevivientes reclamada está gobernada por el Sistema de Seguridad Social de que trata la Ley 100 de 1993, por lo que son procedentes los intereses moratorios previstos por el artículo 141, ibídem, que fulminó el a quo para sancionar la mora en el pago de las mesadas, por cuanto que dicha prestación corresponde al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Y si ello es así la falta de pago de las mesadas adeudadas da lugar a ellos, según surge de lo explicado por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, que a la letra dice: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias -definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones -aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto.” (Gaceta del Congreso. Año III. No. 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencia del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. “Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” Por lo tanto, habrá de confirmarse la sentencia de primer grado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 22 de noviembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA FERNANDA MÉNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia confirma la sentencia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, de fecha 12 de agosto de 2004. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso extraordinario. Las de segunda instancia a cargo del instituto demandado y las de primer grado como lo ordenó el Juzgado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15