21 17 Expediente 29733 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29733 Acta No. 43 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA OVIEDO CELIN contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que le sigue a la CORPORACIÓN ELECTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. –E.S.P.- CORELCA S.A. E.S.P-.

I.

ANTECEDENTES La recurrente en casación inició el proceso ordinario laboral para que la Corporación demandada fuera condenada, previa declaratoria de nulidad absoluta o ineficacia del despido, a reintegrarla en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba, en un cargo de igual o superior categoría y a pagarle los salarios, auxilios, primas de navidad, de vacaciones, extralegal de servicios y de antigüedad dejados de percibir; declarándose que no hubo solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales convencionales y de seguridad social; a que le preste el plan obligatorio de salud; y a emitir el bono pensional de la clase “B”.

En subsidio demandó el reconocimiento y pago de la prima de navidad proporcional al tiempo servido en el año de 1999; del reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses, tanto de liquidaciones anuales que se efectuaron durante la relación laboral, como de la liquidación final y de la indemnización por despido sin justa causa; la pensión sanción de ley; la indemnización moratoria e indexación; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.

Para los efectos que al recurso interesan basta anotar que fundó sus pretensiones en los servicios que le prestó a la demandada desde el 18 de diciembre de 1985 hasta el 2 de septiembre de 1999, fecha en que se le comunicó la decisión de terminarle el contrato de trabajo por supresión del cargo, a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 1999; que el último cargo desempeñado fue el de auxiliar administrativo, por el que devengó un salario mensual básico de $739.008.00 y diario de $63.086,38.

Sostuvo que el despido se produjo durante la existencia de un conflicto colectivo de trabajo; que era miembro del Sindicato de Trabajadores de la Electricidad del Colombia “Sintraelecol”, por lo que tiene derecho a que se le apliquen los beneficios convencionales- entre ellos el relacionado con la estabilidad laboral- como también los acuerdos marco sectoriales; que los trabajadores de las empresas de energía eléctrica asociados en el sindicato “presentaron a través del Ministerio de Minas y Energía, en los años de 1991 a 1999, pliegos de peticiones únicos a las Empresas y Entidades del Sector (entre ellas la demandada) con el carácter de negociación nacional por rama de actividad”; que el Acuerdo Marco Sectorial de febrero 13 de 1996 con fuerza vinculante para Corelca S.A., pactó un procedimiento para efectos de la negociación colectiva de trabajo, mediante el cual los trabajadores al servicio de la Corporación “ejercieron el derecho constitucional de negociación colectiva y pactaron “Acuerdos Nacionales en los años de 1996, 1997, 1998 y 1999”; que con fundamento en el artículo 376 del Código Sustantivo del Trabajo la organización sindical “presentó el pliego de peticiones a la demandada, el día 18 de agosto de 1999”, por lo que cuando se le comunicó “e hizo efectivo el despido( ) estaba prohibida de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, la terminación unilateral y sin justa causa de su contrato de trabajo”, por ende es nulo e ineficaz su despido; que la Corporación le adeuda las acreencias laborales objeto de la demanda; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar, sin aceptar la mayoría de los hechos, Corelca S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, pago oportuno, cumplimiento de obligaciones, buena fe, falta de causa y carencia de la acción, presunción de legalidad y seguridad jurídica (folios 228 a 230 cuaderno 1).

Mediante fallo de 15 de mayo de 2003, el juzgado de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró la ineficacia del despido y ordenó que la demandada reintegrara a la actora al mismo cargo y/ o a otro de igual o superior categoría, pagándole los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta cuando se produzca la reinstalación, las cotizaciones de invalidez, vejez y muerte, el bono pensional; declaró probada parcialmente la excepción de compensación; y condenó en costas a la parte vencida (folios 339 y 349 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por recurso de apelación concedido a la demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la convocada a juicio de todas y cada una de las pretensiones incoadas en el libelo incoativo.

No ordenó costas. En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, importa anotar que el Tribunal después de referirse a la inconstitucionalidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y de transcribir apartes de las sentencias de 22 de noviembre de 2002 y 5 de agosto de 2005, radicaciones 18.553 y 22474, respectivamente, proferidas por esta Corporación, asentó que “la modalidad de discusión del pliego de peticiones formulado por la organización sindical, al Ministerio de Minas y Energía a fin de lograr la suscripción de un acuerdo marco sectorial no generó un conflicto colectivo y, desde luego, al momento en que acaeció el fenecimiento del vínculo laboral la parte demandante no se encontraba protegida con el amparo del fuero circunstancial, en tal virtud, no se accederá al reintegro incoado” (folio 454 cuaderno 1).

En lo que respecta con la súplica en torno al reintegro establecido en al artículo 10º de la convención colectiva de trabajo, el juez de apelación sostuvo que “de la hermenéutica correcta de esta normativa convencional se desprende sin lugar a dudas que el trabajador goza del arbitrio de optar por el reintegro o en su defecto por la indemnización de perjuicios como consecuencia del despido, vale decir, que el derecho a la opción está circunscrito a uno de los dos derechos convencionales a que alude la norma convencional.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la atención es evidente que la demandada le pagó la indemnización a la demandante según se desprende del documento contentivo de la liquidación de la indemnización, la cual fue recibida por aquélla a su entera satisfacción, sin haber sido objeto de censura el hecho de haber adoptado por la indemnización. En tal virtud, en esas eventuales circunstancias, carece la petición materia de análisis” (folio 454 y 455 cuaderno 1).

Y en lo que concierne con la prima de navidad concluyó: (i) que el Decreto 1045 de 1978, como lo sostuvo esta Sala de la Corte, no regula la relación de la actora con la demandada ya que la naturaleza de ésta no encaja dentro del campo de aplicación que la norma claramente establece las entidades que la norma establece en su campo de aplicación; y (ii) que las convenciones colectivas de trabajo no consagran dicha prestación en forma proporcional.

III. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 10 a 18 del cuaderno 2), que no fue replicada, la recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, para que en instancia confirme el fallo de primer grado (folio 14 ibídem). Con ese específico propósito le formula dos cargos que la Corte estudiará en el orden propuesto por la recurrente.

PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar directamente por infracción directa los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y por aplicar indebidamente los artículos 2º, 4, 5º, 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1o del Decreto 797 de 1949; y 53 de la Constitución Política. Para demostrar el cargo dice que el ad quem dejó de aplicar los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969 que consagran el derecho a la prima de navidad completa y proporcional de todos los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

Afirma que “No obstante que el Tribunal reconoció que la demandada es una empresa industrial y comercial del estado del orden nacional y que la demandante es una trabajadora oficial, lo que el suscrito comparte y no cuestiona, la sentencia dejó de aplicar los mencionados artículos que consagran el derecho de todo empleado público o trabajador oficial, cualquiera que sea la naturaleza de la entidad empleadora, a devengar una prima proporcional de navidad, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicio y con base en el sueldo devengado, cuando el empleado o trabajador no haya servido el año completo” (folio 14 cuaderno 2).

Concluye exponiendo que “este error jurídico, llevó al Tribunal a ignorar o dejar de aplicar las disposiciones citadas del Decreto 3135 de 1968 y su reglamento que consagran el derecho de los servidores públicos nacionales a devengar la prima proporcional de navidad” (ibídem). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó plasmado al hacer el compendio de la sentencia recurrida, el Tribunal en lo concerniente con la prima proporcional de navidad dispuso que está establecida en el Decreto 1045 de 1978, norma que no es aplicable a la actora dada la naturaleza jurídica de Corelca S.A..

Para rechazar el cargo sólo basta advertir que, el ad quem no pudo haber incurrido en el yerro jurídico relacionado con la infracción directa del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, por cuanto como se desprende del escrito inaugural del proceso la prima proporcional de navidad tuvo su basamento en la convención colectiva de trabajo y no en el precepto denunciado.

Tales supuestos constituyen una variación del objeto del litigio y, por ende, una violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte demandada no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir los hechos o supuestos fácticos del precepto que ahora invoca como soporte de la pretensión la recurrente, para solicitar la casación de la sentencia de segundo grado.

Desde la precedente arista comporta precisar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o circunstancias no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado “medios nuevos”, que, se reitera, no pueden tener cabida en este medio de impugnación, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso extraordinario de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría, entonces, desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

Empero, tampoco incurrió el juez de apelación en la infracción directa del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, por cuanto dicho precepto normativo no regula el caso controvertido, tal y como lo tiene dicho esta Corporación, entre otras, en la sentencia de 1º de marzo de 2006, radicación 26788, así: “Ahora bien, tampoco podía el Tribunal con fundamento en la norma que el censor acusa de infracción directa es decir, el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, fulminar condena a la mencionada prima en forma proporcional, pues sabido es que para que el operador jurídico le haga producir efectos a una determinada disposición se deben cumplir los supuestos fácticos que ellas consagran.

De conformidad con el parágrafo 2° de la norma en cita, “Quedan excluidos del derecho a la prima de navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su determinación (sic)”.

Y el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del anterior, dice a la letra en el parágrafo 1°: “Quedan excluidos del derecho a la prima de navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año citado”.

Como el Sentenciador dio por demostrado hechos no controvertidos por el censor, que Corelca era y es “una empresa comercial e industrial del Estado” y que la prima de Navidad tenía consagración convencional, esto ubicaba la situación del actor en la hipótesis excluyente del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto Ley 3135 de 1968 modificado por el artículo 1° del Decreto 3148 de ese año, y por lo tanto, si pretendía acceder a ella debía probar como lo prevé el Decreto 1848 de 1969 en el precepto ya referido, que las primas anuales cualesquiera fuera su denominación, eran inferiores a la prima de Navidad de consagración legal, y el censor no demostró ante la Corte por medio probatorio calificado haber demostrado esa circunstancia, máxime cuando la convención colectiva que se denuncia como apreciada con error, consagra en su artículo décimo noveno atinente a primas y auxilios las siguientes prestaciones: “d. Prima Legal de Navidad: Treinta (30) días de salario promedio, pagaderos anualmente dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año. “e. Prima Extralegal de servicios: Setenta y cinco (75) días de salario promedio pagaderos anualmente así: cuarenta y cinco (45) días en junio y treinta (30) días en diciembre”.

La Corte en sentencia de 2 de diciembre de 1998, rad. N° 1181, frente a una pretensión idéntica contra el Banco Central Hipotecario, reiterando el criterio sostenido en la sentencia de 13 de agosto de 1997, rad. N° 9645, señaló: “En lo que atañe con la prima proporcional de navidad que reclamó la actora, fundando su pretendido derecho en el artículo 11 del decreto 3135 de 1968, y la cual fue negada por el ad quem por hallar demostrado que la accionante devengaba una prima superior, lo que la ubicaría en la hipótesis excluyente del parágrafo 1o del artículo 51 del decreto 1848 de 1969, reglamentario del primero, encuentra la Corte que tampoco incurrió el segundo juzgador en dislate fáctico, pues, ciertamente, como la última norma lo dispone, en el caso de la accionante está demostrado, a través del reglamento interno de trabajo de la demandada (fl. 179), que ella ha tenido derecho a percibir una prima de servicios equivalente a dos (2) sueldos, ‘por cada semestre en la forma establecida en la ley’, que en todo caso representa una suma superior a la prevista en las disposiciones legales en reflexión. A la vista de lo anterior, se itera, el cargo se rechaza.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar de manera indirecta, por aplicación indebida los artículos 9, 14, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 y 47 de la Ley 6ª de 1945; Decreto 2127 de 1945; en relación con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; 2º y 72 del Decreto 1042 de 1978; 2º del Decreto 2400; 53, 122 de la Constitución Política; 1556 y 1557 del Código Civil; y los artículos 11, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como errores de hecho señala: 1º) Dar por demostrado, sin estarlo que la actora en ejercicio del derecho establecido en la convención colectiva de trabajo optó por la indemnización por despido injusto. 2º) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la actora desde el mismo momento de la terminación del contrato de trabajo insistió en el reintegro. 3º) No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la actora por medio de la demanda hizo uso de la opción de reintegro. 4º) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada al pagar la indemnización por despido injusto desconoció el derecho de opción que era exclusivo de la actora y que no es renunciable. 5º) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ante la petición de reintegro de la actora, se negó al mismo, con el argumento de que los cargos habían sido suprimidos. 6º) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada a pesar de haberse declarado la inexequibilidad del art. 120 de la Ley 489 de 1998 (20 de septiembre de 1999) y todo el Decreto 1161 de 1999, no aceptó la opción de reintegro que la actora había formulado desde el 30 de noviembre de 1999, ni en ese año, ni posteriormente” (folios 15 y 16 cuaderno 2).

Como documentos erróneamente apreciados relaciona la liquidación de indemnización por despido injusto (folios 28 y 257), la convención colectiva de trabajo (162 y 188), escrito de demanda (folios 1 a 10) y el agotamiento de la vía gubernativa (folio 14). Y como dejados de valorar la contestación de la demanda (folio 217), carta de despido (folio 15) y la contestación al agotamiento de la vía gubernativa (folio 14).

La recurrente sostiene, en suma, que “de conformidad con la convención colectiva de trabajo el derecho de opción se establece a favor del acreedor y por lo mismo se hace necesario determinar si éste hizo uso del derecho de opción, definiendo en relación con las obligaciones alternativas (indemnización o reintegro) por cual se decidía. La situación que se presentó, fue que el deudor (que no estaba facultado para ejercer la opción), lo hizo e impuso al asalariado una solución a las obligaciones alternativas establecidas en la convención colectiva de trabajo” (folio 16 cuaderno 2).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es oportuno precisar que la recurrente enuncia como erróneamente apreciados cuatro medios probatorios y como dejados de estimar otros tantos, pero en el desarrollo del cargo solamente se refiere de manera genérica a la opción de optar por la obligación alternativa prevista en la convención colectiva; situación que impide a la Sala abordar el estudio oficioso al desconocer en términos reales los reproches de valoración y su incidencia en la decisión de fondo.

Ahora bien, cierto es que la convención colectiva consagra en su artículo 10º la facultad de optar por el reintegro o la indemnización, y así lo entendió el Tribunal cuando asentó “de la hermenéutica correcta de esta normativa convencional se desprende sin lugar a dudas que el trabajador goza del arbitrio de optar por el reintegro o en su defecto por la indemnización de perjuicios“ (folio 454), luego no se vislumbra distorsión entre lo establecido por el juez de alzada y lo regulado convencionalmente; cuestión diferente fue que encontrara que conforme al documento contentivo de la liquidación de indemnización, la actora optó por ella.

Además, advierte la Sala que lo planteado en este cargo es análogo a lo estudiado por la Corte, entre otras, en la sentencia de casación de 15 de mayo de 2006, radicación 27716, por lo cual es pertinente traer a colación la siguiente trascripción: “Aún admitiendo que el Juzgador de segundo grado erró al considerar que el demandante optó por la indemnización en lugar del reintegro, tal dislate resulta intrascendente.

En efecto: Conforme lo tiene definido la jurisprudencia laboral, tratándose de la supresión de cargos, proveniente de la reestructuración de las entidades del Estado, la desvinculación contractual del trabajador por tal circunstancia puede ser legal pero no constituye justa causa de despido y, por ende, es indemnizable aunque no da lugar al reintegro.

Sobre este particular resulta oportuno recordar lo precisado por esta Corporación en sentencia de 18 de julio de 2003, rad. 20578, en los siguientes términos: “ en cumplimiento de la función pedagógica que le compete a la Corte, de tiempo atrás, tiene sentado el criterio de que en los eventos de supresión del cargo, como es aquí el caso, la reinstalación es improcedente.

“El problema jurídico que se presenta de la aplicación preferente de disposiciones convencionales que prevén el reintegro por despido sin justa causa de los trabajadores oficiales, en los excepcionales casos en que la extinción unilateral del vínculo laboral se dé como consecuencia de la supresión del cargo, en virtud de la liquidación o reestructuración de la empresa o entidad pública dispuesta con apoyo en preceptos que lo permiten, ha sido resuelto por la Corte en el sentido de que si bien es cierto por no estar estos motivos consagrados en la ley como justa causa de despido, éste de todos modos es injusto; pero por estar soportado en una norma jurídica que lo autoriza es legal, y en esa medida daría lugar a la indemnización de perjuicios, más no haría operar la cláusula convencional que previera el reintegro porque sería una obligación imposible de cumplir”.

En sentencia de 2 de diciembre de 1997, rad. 10157, dijo sobre el tema lo siguiente: “ para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible.

Cuando el hecho debido se torna imposible la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurídicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios ”. Y luego añadió: “ si el empleador, con desconocimiento de la ley, procede a efectuar un cierre parcial o total de la empresa y esta circunstancia da lugar a la terminación de contratos de trabajo, resulta jurídicamente inadmisible pretender el reintegro, así él se encuentre consagrado en la ley, en pacto colectivo o en convención colectiva.

El trabajador perjudicado sólo tiene la opción indemnizatoria, que en el caso de los trabajadores oficiales puede ser plena, como lo señala el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945 y lo dice su Decreto Reglamentario 2127, pero no le está dado pretender un reintegro imposible, pues con ello desnaturalizaría el objeto del proceso y eventualmente podría crear artificialmente la posibilidad de recurrir al proceso ejecutivo para el cumplimiento de la obligación de hacer, a sabiendas de su imposibilidad y con la pretensión de obtener ventaja con el juramento estimatorio de los perjuicios, o sea, para pasar por alto el objeto de la pretensión que efectivamente debió hacer valer en el juicio ordinario, con el onus probandi de los perjuicios ”.

Mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. Por lo dicho el cargo no tiene vocación de triunfar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso instaurado por CARMEN ALICIA OVIEDO CELIN contra la CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.-CORELCA S.A.-E.S.P..

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia